11001032400020240026600 — Consejo de Estado

Radicación: 11001-03-24-000-2024-00266-00 Demandante: Juan Carlos García Sánchez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad por inconstitucionalidad Radicación: 11001-03-24-000-2024-00266-00 Demandante: Juan Carlos García Sánchez Demandados: Departamento Administrativo de la Función Pública y otros AUTO QUE ADECUA EL MEDIO DE CONTROL E INADMITE LA DEMANDA I.

ANTECEDENTES El ciudadano Juan Carlos García Sánchez, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), promovió demanda en contra del artículo 2.2.5.5.451 del Decreto 1083 del 26 de mayo 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” y el artículo 2.2.5.5.452 Decreto 648 de 2017, “ Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública”.

El demandante presentó como pretensiones las siguientes: PRIMERA: Que se declare contrarios a la Constitución Política, particularmente los numerales 23 del art 150 y 11 del art 189 de la Constitución Política; los siguientes apartes subrayados y en negrilla de los artículos 2.2.5.5.45 del Decreto 1083 del 26 de mayo 2015 y 2.2.5.5.45 del Decreto 648 del 19 de abril 2017; respectivamente:

ARTÍCULO 2. 2.5.5.45: Encargo interinstitucional. Hay encargo interinstitucional cuando el Presidente de la República designa temporalmente a un empleado en otra entidad de la Rama Ejecutiva, para asumir, total o parcialmente, las funciones de 1 “(…) Encargo interinstitucional. Hay encargo interinstitucional cuando el Presidente de la República designa temporalmente a un empleado en otra entidad de la Rama Ejecutiva, para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante del cual él sea el nominador, por falta temporal o definitiva de su titular.

El encargo interinstitucional puede recaer en un empleado de carrera o de libre nombramiento y remoción que cumpla con los requisitos para el desempeño del cargo. (…) 2 “(…) Encargo interinstitucional. Hay encargo interinstitucional cuando el Presidente de la República designa temporalmente a un empleado en otra entidad de la Rama Ejecutiva, para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante del cual él sea el nominador, por falta temporal o definitiva de su titular.

El encargo interinstitucional puede recaer en un empleado de carrera o de libre nombramiento y remoción que cumpla con los requisitos para el desempeño del cargo. (…)” Radicación: 11001-03-24-000-2024-00266-00 Demandante: Juan Carlos García Sánchez 2 otro empleo vacante del cual él sea el nominador, por falta temporal o definitiva de su titular.

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ARTÍCULO 2. 2.5.5.45 Encargo interinstitucional. Hay encargo interinstitucional cuando el Presidente de la República designa temporalmente a un empleado en otra entidad de la Rama Ejecutiva, para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante del cual él sea el nominador, por falta temporal o definitiva de su titular.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, se declare la nulidad constitucional de los apartes subrayados y en negrilla de los artículos 2.2.5.5.45 del Decreto 1083 del 26 de mayo 2015 y 2.2.5.5.45 del Decreto 648 del 19 de abril 2017, respectivamente:

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IV. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA PRIMERA SUBSIDIARIA: en caso que el Consejo de Estado, considere que la palabra “temporalmente”, no es contraria a la Constitución Política, por omisión regulatoria en cabeza del gobernó nacional, porque considera que dicha omisión resulta superada por una interpretación sistemática del artículo 24 de la ley 909 de 2004, solicito se ORDENE O EXHORTE al ejecutivo, para que interprete y aplique la temporalidad del encargo interinstitucional en virtud del encargo ordinario de la norma citada, esto es;

“el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.”. Lo anterior por cuanto se requiere generar seguridad jurídica en la función pública, pues el actual gobierno nacional está haciendo uso del encargo interinstitucional sin un límite temporal porque “no hay restricción de tiempo para la aplicación de la figura”, así lo manifestó Radicación: 11001-03-24-000-2024-00266-00 Demandante: Juan Carlos García Sánchez 3 el Departamento Administrativo de la Función Pública en su oficio con radicado 20246000558611 del 5 de septiembre de 2024.

(…) II. CONSIDERACIONES Previo a resolver sobre la admisión o inadmisión del medio de control, el Despacho advierte lo siguiente: 2.1. El medio de control utilizado La parte demandante invocó que el medio de control por el que se debe tramitar la demanda es el de nulidad por inconstitucionalidad. No obstante, esta Corporación ha sostenido que el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad no procede simplemente porque en la demanda se invoque la transgresión directa de preceptos constitucionales, como ocurre en el presente caso.

A este efecto, se observa que, en cuanto a los requisitos para la procedibilidad del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, la jurisprudencia3 de la Corporación ha decantado los siguientes: «En primer lugar, que la disposición acusada sea un decreto de carácter general, dictado por el Gobierno Nacional o por otra entidad u organismo, en ejercicio de una expresa atribución constitucional.

En segundo lugar, que el juicio de validez se realice mediante la confrontación directa con la Constitución Política, no respecto de la ley. Sobre el particular dice la jurisprudencia [6]4 que tampoco procede el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad cuando las normas constitucionales son objeto de desarrollo legal, porque en estos casos el análisis de la norma demandada ‘necesariamente involucrará el análisis de las disposiciones de rango legal…’, además de la Constitución. En tercer lugar, que la disposición demandada no sea ni un decreto ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias ni un decreto legislativo, ya que estos, conforme a los numerales 5 y 7 del artículo 241 constitucional, son de competencia de la Corte Constitucional.

En cuarto lugar, se ha establecido que el acto acusado debe tratarse de un reglamento constitucional autónomo, es decir, aquel que se expide en ejercicio de atribuciones permanentes o propias 3 Por vía de ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Auto del 29 de septiembre de 2011, Radicación 11001-03-25-000-2011-00033-00;

Sección Segunda – Subsección A, Sentencia del 7 de julio de 2016, Radicación 11001-03-25-000-2016-00019-00; Sección Cuarta, Auto del 22 de agosto de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2016-00050-00; Sección Tercera – Subsección A, Radicación 11001-03-26-000-2015-00163-00; Sección Quinta, Auto de 9 de mayo de 2018, Radicación 11001-03-28-000-2018-00009-00. 4 Nota original de la providencia en cita: [6] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto del 30 de noviembre de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2012-00046-00.

Radicación: 11001-03-24-000-2024-00266-00 Demandante: Juan Carlos García Sánchez 4 que le permiten aplicar o desarrollar de manera directa la Constitución, o sea, sin subordinación a una ley específica»5. 2.2. Los actos demandados Al consultar el contenido de los apartes acusados de los Decretos 1083 de 2015 y 648 de 2017, se advierte que se expiden en cumplimiento de una función legal y administrativa asignada al Presidente de la República6.

Señala el Decreto 648 de 2017 en su parte considerativa que, se requiere actualizar el régimen de ingreso, administración de personal, situaciones administrativas y retiro de los empleados públicos que se encuentra compilado en el Título 5 y el Capítulo 1 del Título 11 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, conforme los principios que rigen la función pública consagrados en la Carta Política de 1991, las nuevas leyes que se han expedido y los pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en estos temas.

Una vez efectuada la revisión de los artículos acusados contendidos en los decretos antes citados en este proceso y el concepto de violación es claro que no se cumplen los requisitos para que proceda el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, en tanto el juicio de legalidad no puede realizarse solamente confrontando los artículos acusados con las disposiciones constitucionales enunciadas por el demandante, sino que se hace necesario estudiar la normatividad de la Ley 909 de 2004, toda vez que, esta es la que regula el empleo público, y sus modalidades de vinculación. Siguiendo con la revisión de las normas demandadas se advierte que no son decretos ley expedidos en ejercicio de facultades extraordinarias ni tampoco un decreto legislativo y finalmente no estamos ante un reglamento constitucional autónomo7 o que hubiera sido expedido en ejercicio de atribuciones permanentes o propias derivadas directamente de la Carta Fundamental; en el caso concreto, se insiste, los artículos demandados hacen parte de unos decretos (1083 de 2015 y 648 de 2017) por medio de los cuales se reglamentó el régimen de administración de personal, la competencia y procedimiento para el nombramiento, posesión y revocatoria del nombramiento, vacancia y formas de provisión de los empleos públicos, así como las situaciones administrativas en las que se pueden encontrar los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en los órdenes nacional y territorial. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6 de junio de 2018, radicación 11001-03-15-000-2008-01255-00, C.P. Oswaldo Giraldo López. 6 en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189, y en desarrollo de las leyes 87 de 1993, 489 de 1998, 790 de 2002, 909 de 2004, 1635 de 2013, 1821 de 2016, 1822 de 2017 y los decretos leyes 2400 de 1968, 3074 de 1968, 1228 de 1995 y 1567 de 1998 7 Sentencia C-021 de 1993.

Es aquél que, no requiere ley previa, pues la propia Constitución ha establecido un ámbito especial que puede ser desarrollado directamente por el Gobierno. Radicación: 11001-03-24-000-2024-00266-00 Demandante: Juan Carlos García Sánchez 5 Siendo ello así, el Despacho, en uso de la facultad otorgada por el artículo 171 del CPACA8, considera que el medio de control adecuado para examinar las pretensiones de la demanda de la referencia, no es el de nulidad por inconstitucionalidad, sino el de nulidad, previsto en el artículo 137 del mismo Código. 2.3.

Adecuación del medio de control En este orden de ideas, se tiene que el medio de control adecuado para examinar las pretensiones de esta demanda es el de nulidad, contemplado en el artículo 137 del CPACA, como quiera que se trata de un acto administrativo de carácter general, expedido por el Presidente de la República y el Departamento de la Función Pública, autoridades del orden nacional; por lo que esta Corporación es competente para conocer del medio de control, acorde con lo descrito en el artículo 149 del CPACA9.

En consecuencia, de conformidad con lo indicado anteriormente y lo señalado en el inciso primero del artículo 171 del CPACA, se adecuará al medio de control de nulidad. 2.4. Revisión de los requisitos formales Examinada la demanda, advierte el Despacho que el demandante en el escrito de demanda señaló como integrantes del extremo pasivo a la Presidencia de la República, al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y al Departamento Administrativo de la Función Pública.

En atención a lo anterior, como la parte demandante identificó como parte demandada tanto a Presidencia de la República y al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, debe entenderse el primero como el despacho del Presidente, en tanto suscribió el acto acusado. 2.5. La inadmisión de la demanda Procede el Despacho a hacer una revisión de la demanda a la luz de los artículos 161 a 166 del CPACA, para lo cual se considera: Según dispone el numeral 8º del artículo 162 del CPACA al presentar la demanda, el demandante simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados. 8 «Artículo 171.

Admisión de la demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales, y le dará el trámite que le corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada». 9 «Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 1.

De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden». Radicación: 11001-03-24-000-2024-00266-00 Demandante: Juan Carlos García Sánchez 6 Al examinar el requisito de la norma transcrita, se tiene que el demandante no acreditó el envío simultaneo de la demanda y sus anexos a los demandados; por el contrario, adujo que «No es obligatoria la constancia de envió de la demanda las entidades demandadas, por cuanto se solicita una medida provisional.» Así las cosas, procede el Despacho a examinar si la medida cautelar de urgencia solicitada por la parte demandante puede connotarse como una medida cautelar previa y entonces exceptuar al demandante del deber de remitir al canal digital de las demandadas copia de la demanda y sus anexos.

Para dar respuesta al anterior cuestionamiento, como se señaló en auto de 27 de abril de 202310, resulta necesario definir el alcance de la medida previa a la que se alude en el numeral 8 artículo 162 del CPACA y el de la medida de urgencia dispuesta en el artículo 234 ibidem, dadas las características de cada una de ellas, con el fin de identificar en qué evento se aplica la exención de remitir simultáneamente la demanda y sus anexos al acusado.

Pues bien, lo primero que debe decirse sobre las medidas previas es que de las disposiciones que regulan los medios cautelativos en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no se evidencia ninguna que dentro de la enunciación allí prevista se identifique como tal. Sin embargo, de acuerdo con el alcance de su incorporación al orden jurídico, se advierten las siguientes dos características: la primera de naturaleza sustancial, que se predica de su propósito, cual es el de proteger el objeto del litigio y la efectividad de la sentencia de la conducta del demandado en tanto que pueda ponerlos en riesgo.

La segunda, de tipo temporal, pues su adopción, en caso de que se acredite el anterior aspecto, se produce antes de notificar al demandado de la acción instaurada en su contra, es decir, el Juez tiene la facultad de pronunciarse sobre tal cautela antes de la admisión de la demanda, siempre que encuentre el debido sustento en la correspondiente petición. Tal consideración encuentra fundamento en el fin que buscan las demás medidas definidas en el artículo 229 del CPACA.

Es precisamente esa la razón por la cual no se le exige al demandante que, conjuntamente con la demanda, remita el correo respectivo al accionado, que es lo que ocurre en los procesos de la jurisdicción ordinaria cuando el juez ordena, entre otras medidas y a título de ejemplo, el embargo de bienes, antes de proceder a notificar la demanda al accionado, para anticipar la protección de lo que se pretende de 10 Radicación nro. 11001 03 24 000 2023 00060 00.

Radicación: 11001-03-24-000-2024-00266-00 Demandante: Juan Carlos García Sánchez 7 actuaciones del extremo pasivo del litigio que hagan imposible el reclamo que se presenta. Ahora bien, como se señaló anteriormente, la medida cautelar de urgencia goza de dos características: la primera, también material, toda vez que procede cuando existe una situación apremiante o un perjuicio irremediable que pudiera causarse al interesado de no expedirse una decisión estimatoria de esa pretensión. Se ha expresado que esa cautela tiene como propósito precaver o conjurar la afectación inminente de los derechos del interesado, vulneración que en todo caso debe estar demostrada, es decir, le corresponde al demandante indicar de manera justificada y probada la necesidad de la medida.

La segunda que está definida también por el momento en que el juez se pronuncia ante tal pedimento, pues lo que indica la anotada norma es que para ello no se requiere un traslado previo a la parte contraria (“inaudita parte debitoris”) y por ende su adopción será en el auto admisorio de la demanda. Así las cosas, el Despacho observa de los fundamentos expuestos por la parte demandante, en el sentido de considerar que los artículos demandados invaden la competencia del legislador para expedir normas que regulan las diferentes de modalidades de vinculación a la función pública, además de desconocer la temporalidad de dichos encargos, no es razón para concluir que exista por parte de las entidades públicas alguna conducta que ponga en riesgo el objeto del litigio o la efectividad de la sentencia, ya que ni siquiera el hecho de que desaparezca del orden jurídico el decreto impugnado por efecto de la derogatoria, haría que se sustrajera del control que se propone judicialmente, pues, como es sabido, el análisis de legalidad es procedente incluso en esos eventos.

Por lo que, la medida cautelar de urgencia presentada por el demandante no se connota en una previa. Lo que indica que la parte demandante, debe cumplir con lo exigido en el numeral 8° del artículo 162 del CPACA y, en consecuencia, tendrá que enviar copia de la demanda junto con sus anexos a la parte demandada. Por lo anterior, se inadmitirá el medio de control de nulidad, para que, dentro del término de diez (10) días, se corrijan los defectos formales señalados en esta providencia, de conformidad con lo señalado en el artículo 1702 del CPACA, so pena de su rechazo.

En vista de lo anterior, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO: ADECUAR el medio de control al de nulidad establecido en el artículo 137 del CPACA, acorde con lo señalado en este proveído. Radicación: 11001-03-24-000-2024-00266-00 Demandante: Juan Carlos García Sánchez 8 SEGUNDO: INADMITIR la demanda instaurada por Juan Carlos García Sánchez, de conformidad con lo anotado en la parte considerativa del presente proveído.

TERCERO: CONCEDER al demandante un plazo de diez (10) días para que corrija los aspectos señalados, so pena de rechazo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.