Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 27001-23-33-000-2022-00122-01 (6843-2024) Demandante: Julia Ides Figueroa Mosquera Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial con fundamento en la Ley 33 de 1985.
Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 por períodos como educadora con contratos de prestación de servicio. Acumulación con tiempos servidos como empleada pública distinta a maestra estatal. MODIFICA SENTENCIA Y CONFIRMA EN LO DEMÁS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Julia Ides Figueroa Mosquera instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto presunto derivado de la configuración del silencio administrativo negativo ante la falta de respuesta por parte de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó en nombre y representación del Ministerio de 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 27001-23-33-000-2022-00122-01 (6843-2024) Educación – FOMAG, respecto de la petición de reconocimiento de una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 presentada el 9 de septiembre de 2020. A título de restablecimiento del derecho, se reconozca dicha prestación de conformidad con esta última norma, esto es, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus ocurrido el 20 de agosto de 2018, efectiva desde esta misma fecha, sin exigir el retiro definitivo del servicio por ser compatible con el salario percibido en actividad.
Se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que se disponga sobre la condena en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 20 de agosto de 1963 y fue nombrada por el municipio de Istmina para ejercer como empleada pública los cargos de: auxiliar de asuntos generales desde el 25 de agosto hasta el 25 de octubre del 1987, de secretaria de gobierno y justicia desde el 26 de octubre de 1987 hasta el 8 de junio de 1988, de inspectora local desde el 28 de junio de 1988 hasta el 24 de octubre de 1990, de secretaria mecanógrafa desde el 25 de octubre del 1990 hasta el día 15 de enero del 1991, y de asistente de secretaría general desde el 16 de enero del 1991 hasta el 2 de abril de 1993.
Luego ejecutó una serie de contratos de prestación de servicios como docente, celebrados con el municipio del Alto Baudó entre el 7 de febrero de 2000 y el 31 de diciembre de 2002, y finalmente fue vinculada al servicio público educativo del departamento del Chocó en calidad de educadora oficial en propiedad desde el 1.º de enero de 2003, al menos hasta la fecha de presentación de la demanda (23 de febrero de 2021), cuando seguía activa y realizando aportes como afiliada al FOMAG.
El 9 de septiembre de 2020 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación ante la secretaría de educación de la mencionada entidad, y para ello pretendía que le fuera aplicado el régimen especial del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985, pero la parte accionada se abstuvo de dar respuesta a la petición, por lo que la misma se entendió negada.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 27001-23-33-000-2022-00122-01 (6843-2024) NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró vulnerados: los artículos 1.º, inciso 2.º de la Ley 33 de 1985; 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Expresó que a los maestros vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público establecido en las normas vigentes como la Ley 33 de 1985. Que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados antes del 23 de junio de 2003 es el establecido para el magisterio en la regulación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como sucedió en su caso al haber sido nombrada antes de la referida fecha.
Señaló que lo verdaderamente importante para acceder a la prestación es la existencia de un vínculo anterior a esta última disposición legal, sin que sea relevante que se encuentre o no activo como educador para ese momento, tal como lo expuso el Consejo de Estado en sentencia del 16 de marzo de 2017 (2806-2015). TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 26 de mayo de 2023 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien manifestó3 que la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación al FOMAG surge con posterioridad al 27 de junio del año 2003, es decir, durante la vigencia de la Ley 812 del año 2003.
Indicó que de la norma citada se puede concluir que el régimen aplicable es el contemplado en la Ley 100 de 1993, articulo 33 y subsiguientes, el cual establece requisitos rigurosos frente al tiempo de cotización y a la edad. Propuso como excepciones las que denominó: (i) litisconsorcio necesario por pasiva, (ii) legalidad de los actos administrativos, (iii) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, (iv) caducidad, (v) prescripción, y (vi) genérica.
El 6 de febrero de 20244 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio, se decretaron las pruebas, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba. 2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 27001-23-33-000-2022-00122-01 (6843-2024) SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Chocó mediante sentencia del 18 de septiembre de 2024 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, reconocer a favor de la actora una pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 en cuantía del 75% del promedio de la asignación básica percibida entre el 20 de agosto de 2017 y el 19 de agosto de 2018, con efectividad desde el 20 de agosto del mismo año. Se abstuvo de condenar en costas.
Expresó que la accionante fue vinculada al sistema educativo como docente en el municipio de Alto Baudó desde el año 2000, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, vinculación que, si bien se efectúo mediante contrato de prestación de servicios, de ninguna manera altera el hecho de que la misma ocurrió el 7 de febrero de 2000.
Aseguró que se logró acreditar que la reclamante cotizó a la Caja de Previsión del Municipio de Istmina y prestó sus servicios a entidades públicas durante 5 años, 7 meses, y 8 días, tiempo que sumado al laborado como docente oficial, equivale a 24 años 2 meses y 2 días, por lo que, es claro que se encuentra exceptuada de la aplicación del régimen general de pensiones y que en realidad le es aplicable para su situación jurídica la Ley 71 de 1988 y la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, esto en virtud de la Ley 91 de 1989.
En cuanto al ingreso base de liquidación afirmó que este comprende (i) el periodo del último año anterior a la adquisición del estatus pensional del servicio docente, y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, por lo que el único emolumento computable es el de la asignación básica.
Señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliada la demandante en el tiempo que fungió como contratista, el reembolso de los pagos efectuados por ella bajo el concepto de aportes a pensión. Destacó que, en caso de que no se hayan realizado los aportes, la entidad demandada quedaría autorizada a descontar de las sumas adeudadas a la docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que ella debió haber realizado por dicho período para completar el monto de la contribución a su cargo. 5 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 27001-23-33-000-2022-00122-01 (6843-2024) Frente a la prescripción explicó que la parte demandante cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación reclamada, el día 20 de agosto de 2018, solicitó el reconocimiento de la pensión el 9 de septiembre de 2020 interrumpiendo el término respectivo, por lo que es claro entonces que no operó el mencionado fenómeno. Finalmente sostuvo que el pago de la pensión no está condicionado a que se demuestre el retiro definitivo del servicio por parte de la accionante, ello en razón a que al docente oficial se le ha permitido gozar concurrentemente de salario y pensión, es decir, dicha condición especial implica que estos puedan percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992.
RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandada interpuso recurso de apelación. Afirmó que la accionante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como es visible en las pruebas documentales, razón por la cual le es aplicable el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 (modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985) y el Decreto 1045 de 1978 en cuanto a los factores salariales que constituyen el Ingreso Base de Liquidación pensional.
Estas normas fijan como requisitos la edad de 55 años, un tiempo de servicios de 20 años y el monto de la pensional en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Argumentó que la interpretación que se dio a través de la jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que la base de liquidación debía incluir todos los factores salariales que emerjan de las prestaciones devengadas por la parte actora.
Sin embargo, la anterior interpretación fue modificada por medio del pronunciamiento jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 proferida por la Sala Plena de la misma corporación, donde se precisó la necesidad de cambiar la jurisprudencia en la medida que, la que se venía aplicando contrariaba el principio de solidaridad en materia de seguridad social, lo cual fue ratificado con la providencia del 25 de abril de 2019.
Solicitó que se apliquen este lineamiento jurisprudencial, pues bajo el principio de solidaridad, los aportes al régimen general de pensiones constituyen un sistema bajo el cual, estos constituyen los mismos sobre los que se debe liquidar la pensión; en caso contrario, implicaría un desequilibrio en el sistema financiero del Régimen General de Pensiones, ocasionando un detrimento incluso para aquellos afiliados 6 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 27001-23-33-000-2022-00122-01 (6843-2024) que al realizar sus cotizaciones mantienen una expectativa de alcanzar el derecho prestacional. Por último, añadió que la condena en costas no es objetiva, sino que el juez debe tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales para determinar la eventual imposición de esta carga.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 27 de enero de 20257 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.
La parte demandante8 manifestó que al ser una docente con el desarrollo de actividades en el sector público bajo otros cargos diferentes al de educadora, se le debe aplicar la Ley 33 de 1985 conforme la Ley 812 de 2003, ya que siempre tuvo la firme convicción de poder completar los aportes de jubilación y lograr acreditar los mismos por haber sido vinculada antes del 26 de junio de 2003.
El Ministerio Público9 solicitó confirmar el fallo apelado. Sostuvo que respecto al recurso interpuesto por el FOMAG en el que se afirmó que no debieron incluirse todos los factores salariales para el cálculo del IBL, bajo el entendido de que la actora se había vinculado al fondo en 2006, se concluye que esta se vinculó al servicio oficial el 7 de febrero de 2000, es decir, antes del 27 de junio de 2003, por lo que el régimen aplicable es el de la Ley 33 de 1985 y no el de la Ley 812 de 2003.
En consecuencia, para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación deben tenerse en cuenta los factores salariales establecidos en artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, tal como lo hizo correctamente el tribunal de origen. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si la pensión de la demandante reconocida en primera instancia debe ser calculada en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales previstos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, que hubiesen sido devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha. 7 Ver índice 4 de SAMAI. 8 Ver índice 8 de SAMAI. 9 Ver índice 9 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 27001-23-33-000-2022-00122-01 (6843-2024) Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,10 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.
Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo,11 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.12 Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si ocurrió mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 11 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 12 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 27001-23-33-000-2022-00122-01 (6843-2024) Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones de un maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,13 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador del Estado.
Ahora, el caso particular abordado por el proveído unificador en mención planteó únicamente las reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado al FOMAG, lo que hace pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional.
Al respecto, bajo dicha línea de interpretación también se precisó la forma en que debe calcularse el respectivo IBL pensional, para lo cual se indicó que este corresponderá al 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado o debieran haberse efectuado cotizaciones, siempre y cuando estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como en las normas posteriores que les haya otorgado el carácter salarial para efectos pensionales14 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.15 Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, para establecer la forma de calcular el IBL pensional, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.16 13 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Radicación: 40.662. 14 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 15 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.
Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 27001-23-33-000-2022-00122-01 (6843-2024) En tal sentido, debe acudirse inicialmente al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral emitido el 29 de agosto de 2019 por la Secretaría de Educación Municipal del Alto Baudó,17 así como a la copia del contrato de prestación de servicios del 7 de febrero de 2000,18 a partir de la cual se corrobora que la actora efectivamente laboró como docente contratista de la referida dependencia para ejercer como tal en la Institución Educativa Misael Soto Córdoba desde esa misma fecha hasta el 31 de diciembre de 2002 por prórrogas a través de órdenes de prestación de servicios en 2001 y 2002.19 Ahora, la entidad accionada negó el derecho reclamado por medio del acto presunto demandado,20 lo que da a entender que se desestimó la solicitud de conceder la prestación conforme a la Ley 33 de 1985.
Al margen de esta consideración, lo cierto es que la parte demandada en vía judicial nunca ha puesto en duda la existencia y ejecución de ese primer vínculo de la accionante, lo que significa que, al no existir controversia acerca de la labor ejercida materialmente como docente, pero sí sobre cuál es el tipo de vinculación habilitante para analizar el derecho en litigio, se puede tener demostrado el hecho de que inició su labor propiamente educativa el 7 de febrero de 2000, tal como lo estimó el juez de origen, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
Se concluye entonces que, conforme a las reglas de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y el marco normativo desarrollado anteriormente, el hecho de que el primer vínculo de la actora haya sido mediante un contrato de prestación de servicios no desdice la naturaleza educativa del servicio prestado que es lo que lo hace beneficiaria del régimen anterior al de la Ley 812 de 2003, por lo que es viable verificar la situación jurídica reclamada de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma.
Bajo este contexto, efectivamente la pensión de la educadora debía analizarse conforme a la regulación previa contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten a las normas de los empleados públicos del orden nacional, consagradas esencialmente en la Ley 33 de 1985. En este punto se aclara que, si bien el tribunal de primera instancia estimó acertadamente que la reclamante era beneficiaria del régimen previo por su vinculación anterior al 27 de junio de 2003, también aseguró que la normativa aplicable sería la Ley 71 de 1988, cuando en realidad, como no se indicó ni se demostró en la demanda que hubiese realizado cotizaciones de carácter privado, 17 Ver el expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 18 Ibid. 19 Ibid. 20 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 27001-23-33-000-2022-00122-01 (6843-2024) no era necesario conceder una pensión por aportes, ya que todo el tiempo de servicio acreditado se derivó de vínculos en el sector público, lo que hace que la regulación de su situación jurídica sea verdaderamente la Ley 33 de 1985.
Por lo mismo, la Sala advierte que en virtud del principio de congruencia consagrado en el artículo 281 del CGP, bajo el entendido de que la demandante siempre ha solicitado el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación con fundamento en esta última norma, lo cual incluso no es objeto de discusión por la parte demandada cuando en su recurso expresamente señaló que tal disposición es la que le aplica a la docente, tendrá que aclararse que este es el régimen adecuado que debe gobernar su caso, mas no el de la Ley 71 de 1988 como erradamente se indicó en la sentencia apelada.
Aun así, pese a dicha precisión, lo cierto es que en nada de modifica la condena impuesta en contra de la parte accionada, es decir, no se le hace más gravosa su situación a pesar de ser apelante único, porque si se observa, el cumplimiento de los requisitos en el caso de las mujeres conforme a las dos normativas se da bajo las mismas condiciones, esto es, acreditar 55 años de edad y 20 años de servicio, lo cual no alteraría la fecha estatus ni las condiciones de liquidación según lo explicado en el marco normativo desarrollado anteriormente.
Acorde con lo expuesto, se encuentra que la demandante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación como la pretendida con base en los postulados de la Ley 33 de 1985, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.
Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se concluye que: Del material probatorio se concluye que: i) la educadora acreditó 55 años de edad el 20 de agosto de 201821; y ii) de la sumatoria de los tiempos servidos como empleada pública adscrita al municipio de Istmina, con cotizaciones a la Caja de Previsión Municipal,22 así como en calidad de docente contratista del municipio de Alto Baudó23 con aportes a esa misma entidad, y como maestra oficial vinculada 21 Según las copias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento que obran en el expediente digital del índice 2 de SAMAI, la actora nació el 20 de agosto de 1963. 22 Para el efecto se tuvieron en cuenta los tiempos servidos mediante nombramiento por parte del municipio de Istmina en calidad de empleada pública distinta a docente, particularmente como auxiliar de asuntos generales (del 25 de agosto al 25 de octubre de 1987), secretaria de gobierno y justicia (del 26 de octubre de 1987 al 8 de junio de 1988), inspectora local (del 28 de junio de 1988 al 24 de octubre de 1990), secretaria mecanógrafa (del 25 de octubre de 1990 al 15 de enero de 1991), y asistente de secretaría general (del 16 de enero de 1991 al 2 de abril de 1993).
Ver certificado de información laboral del 20 de junio de 2018 expedido por la Alcaldía Municipal de Istmina en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 23 Este período se fundamentó en el certificado de información laboral del 29 de agosto de 2018 generado por la Secretaría de Educación Municipal del Alto Baudó, en el que se indica que la accionante se desempeñó como docente contratista entre el 7 de febrero de 2000 y el 31 de diciembre de 2002.
Este documento obra en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 27001-23-33-000-2022-00122-01 (6843-2024) legal y reglamentariamente por el departamento del Chocó, 24 afiliada al FOMAG, se observa que esta acreditó 20 años de labor el 20 de julio de 2014, condiciones que al estar acreditadas le permiten acceder al derecho pretendido conforme al régimen de la Ley 33 de 1985 invocado para el efecto.
Pues bien, respecto de la forma de liquidación pensional que fue el único punto de inconformidad de la parte apelante, lo primero que debe resaltarse es que, para del período comprendido entre el 20 de agosto de 2017 y el 19 de agosto de 2018 (año anterior al estatus configurado con la edad que fue posterior al cumplimiento del tiempo de cotización requerida), la educadora devengó,25 entre otros conceptos, la asignación básica, las horas extras y la bonificación mensual docente que son los únicos haberes salariales computables y percibidos en su caso sobre los que debieron realizarse aportes y que se encuentran enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y en el del Decreto 1566 de 2014 respectivamente.
Ahora bien, en este punto se advierte que, como la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG presentó recurso de alzada para indicar que no debían incluirse en el IBL todos los factores, sino solo los de la mencionada Ley 62 de 1985, y, como el juez de primera instancia solo ordenó el cómputo de la asignación básica que sí era factor para el efecto, ello sin que la accionante hubiese apelado por los otros dos emolumentos en mención, será del caso confirmar la sentencia en tal aspecto, bajo el entendido de que no es viable disponer sobre estos otros conceptos salariales porque se haría más gravosa la situación de la entidad accionada quien fue la apelante única, lo cual está prohibido en virtud de la competencia del superior conforme al artículo 328, inciso 4 del CGP.
Con todo, es claro como lo estimó el tribunal que dicha prestación se concederá con efectividad desde el 20 de agosto de 2018, esto es, cuando la actora adquirió el estatus jurídico pensional, y sin el condicionamiento del retiro definitivo del servicio, en la medida en que este derecho sí es compatible con el salario de docente de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables a su caso particular por haber sido vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.26 De hecho, esto se justifica en la medida en que, así la educadora hubiese sido nombrada en vigencia del Estatuto Docente del Decreto 1278 de 2002, no sería dicha norma la que tendría que aplicarse para definir la efectividad de su prestación, 24 Según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral de la demandante expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Chocó el 31 de agosto de 2018, la reclamante fue nombrada como profesora oficial en virtud del Decreto 115 del 18 de febrero de 2003, para ejercer dicho cargo desde el 1 de enero de 2003, al menos hasta la fecha de generación del mencionado documento cuando seguía activa.
Esta prueba reposa en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 25 De conformidad con la certificación de factores salariales que obra en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 26 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).
C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 27001-23-33-000-2022-00122-01 (6843-2024) pues como se ha expuesto jurisprudencialmente, la determinación del régimen pensional aplicable a los docentes no se concreta por las fechas de vigor de los estatutos de profesionalización, ni de la calidad de su nombramiento como maestra nacional, nacionalizada o territorial, pues lo cierto es que, para determinar lo propio solo debe hacerse remisión a la Ley 812 de 2003 y a la acreditación de que el primer vínculo educativo hubiese tenido lugar antes de la vigencia de esta última regulación, lo cual ocurrió en el presente caso.
En materia de prescripción de mesadas, la Sala advierte que dicha excepción no prospera en la medida en que, entre las fechas de exigibilidad del derecho (20 de agosto de 2018), de radicación de la reclamación administrativa (9 de septiembre de 2020),27 y de presentación de la demanda (23 de febrero de 2021),28 no transcurrieron más de los 3 años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Estos argumentos son suficientes para modificar la sentencia apelada en cuanto a la determinación de la norma aplicable al caso, la cual no es la Ley 71 de 1988, sino la Ley 33 de 1985. Al margen de lo anterior, se confirmará la sentencia en todo lo demás. De la condena en costas de segunda instancia La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público.
Esto creó una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos. Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume. En ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso.
En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida. La liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 27 Ver sello de radicación de la petición en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 28 Ver acta individual de reparto en el índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 27001-23-33-000-2022-00122-01 (6843-2024) En consecuencia, se impondrán costas en esta instancia a la parte recurrente, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del tribunal de origen.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia proferida el dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio de la cual se accedió a las pretensiones, el cual quedará de la siguiente forma: «[…]
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a la demandante JULIA IDES FIGUEROA MOSQUERA identificada con la cédula de ciudadanía N° 26.328.740 de Istmina, la pensión ordinaria de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985.
Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponde al 75% y el IBL al promedio de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, en el año anterior a la adquisición del status pensional, esto es, del 20 de agosto de 2017 al 19 de agosto de 2018, incluyendo como factor salarial la asignación básica, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del 20 de agosto de 2018, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. Lo anterior, sin perjuicio de que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO pueda reclamar las cuotas partes que en efecto correspondan a la entidad territorial frente a la cual se hubiesen realizado los aportes por parte de la demandante.
Las sumas aquí reconocidas deben ser indexadas desde su causación hasta la ejecutoria de esta providencia, previo el descuento del aporte proporcional de seguridad social en salud, que le corresponde en calidad de pensionada, conforme la siguiente fórmula: R = Rh. índice final índice inicial Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 27001-23-33-000-2022-00122-01 (6843-2024) Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. […]» Segundo. CONFIRMAR en todo lo demás la providencia apelada.
Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante. Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente