CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 2500-23-42-000-2018-02615-01 Nº interno: 1043-2021 Demandante: José Gregorio Betancourt Rodríguez Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Reconocimiento de asignación de retiro La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de 25 de septiembre de 2020[1] proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor José Gregorio Betancourt Rodríguez por conducto de apoderado judicial solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 7730 de 28 de mayo de 2012[2], de los Oficios 2018-84677 de 31 de agosto de 2018[3] y 2018-94557 de 25 de septiembre del mismo año[4], expedidos por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-, el Subdirector de Prestaciones Sociales y el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, respectivamente, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro a favor del actor, se omitió hacer un nuevo pronunciamiento sobre el reconocimiento de la prestación y se resolvió un recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se le reconozca la asignación de retiro desde el 27 de febrero de 2012, fecha en la que fue retirado del servicio por inasistencia al servicio por más de 5 días sin justa causa.

Finalmente, pretende que la demandada pague a título de daño emergente la suma de ocho millones de pesos por concepto de asesorías jurídicas; asimismo, solicitó que se condene en costas la accionada. Los hechos que fundamentan las pretensiones son: El abogado del actor señaló, que el señor José Gregorio Betancourt Rodríguez perteneció a las Fuerzas Militares (Ejército Nacional); expuso, que el 20 de octubre de 2011 el demandante solicitó una licencia para ausentarse del servicio activo; sin embargo, la petición no fue concedida y por ello decidió salir del país para atender una contingencia familiar.

Explicó, que a través de la Resolución 0250 de 27 de febrero de 2012 el accionante fue retirado del servicio, porque estaba incurso en la causal de retiro por inasistencia al servicio por más de 5 días prevista en el artículo 109 del Decreto 1790 de 2000. Precisó, que mediante la Resolución 7730 de 27 de noviembre de 2012 la accionada negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro solicitada por el demandante, sin tener en cuenta, que este había permanecido en servicio activo por 18 años, 11 meses y 2 días.

Advirtió, que el acto administrativo demandado desapareció del mundo jurídico, dado que el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004. Indicó, que el 13 de agosto de 2018 el señor José Gregorio Betancourt Rodríguez pidió nuevamente el reconocimiento de la asignación de retiro, como prueba para sustentar su solicitud, allegó la Resolución 001819 de 26 de julio de 2018 mediante la cual se aprobó la hoja de servicios 3-79757617 de 28 de febrero de 2012, expedida por el Comando Central del Ejército Nacional.

Para finalizar, sostuvo que la anterior reclamación fue denegada a través de Oficio 0084677 de 31 de agosto de 2018 y contra ella se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto con el Oficio 0094549 de 25 de septiembre del mismo año, que confirmó la decisión anterior. Normas violadas y concepto de violación. El abogado del demandante señaló como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 29 y 209.

De la Ley 1437 de 2011, los artículos 3 y 67. De la Ley Marco 0991 de 2015, el artículo 1° y el parágrafo. Del Decreto 4433 de 2004, los artículos 2, 3, y 4. 2. La contestación de la demanda. El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de escrito de 23 de julio de 2019[5], se opuso a todas las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor José Gregorio Betancourt Rodríguez.

Argumentó, que el actor fue retirado del servicio activo bajo la vigencia del Decreto 4433 de 2004 por inasistencia al servicio por más de 5 días sin causa justificada; explicó, que al momento de su retiro contaba con un tiempo de servicio de 18 años, 11 meses y 2 días. Indicó, que la causal por la que fue retirado no se encuentra entre las aplicables para conceder la asignación de retiro; por ello, de aplicarse otra causal como por ejemplo la de separación absoluta, el decreto aplicable establece un tiempo de 20 años para acceder a la asignación de retiro, lapso que no cumple el demandante.

En ese orden de ideas, sostuvo que el Decreto 4433 de 2004 fijó unos tiempos de servicios y causales taxativas que deben ser recurrentes para poder acceder a la asignación de retiro. De acuerdo con lo anterior, el demandante no cumplió con los requisitos establecidos en la norma, razón por la cual no consolidó el derecho solicitado. Finalmente, recordó que el sargento primero ® del Ejército José Gregorio Betancort Rodríguez fue retirado de la actividad militar el 3 de noviembre de 2011, por inasistencia al servicio por más de 5 días sin justa causa, esto bajo la vigencia del Decreto 4433 de 2004, razón suficiente para pensar que este no tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro en los términos previstos por la ley aplicable al caso. 3.

Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, por medio de sentencia de 25 de septiembre de 2020[6], concedió las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Advierte el Tribunal, que no es de recibo el argumento de la demandada según el cual el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, no considera válida la causal de inasistencia al servicio sin justa causa para el reconocimiento de la asignación de retiro; por el contrario, plantea la existencia de un vacío legal según el cual, los miembros de la Fuerza Pública no tendrían derecho a obtener la asignación de retiro aunque hubiesen cotizado 20 años de servicios, premisa que dista de los derechos fundamentales de esos trabajadores; considera, que el artículo 14 ibídem fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de octubre de 2014.

Señaló, que debe entenderse que los miembros de la Fuerza Pública que se vincularon hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, tenían derecho a que se le reconociera la asignación de retiro cuando cumplieran más de 15 años de servicio, de acuerdo a lo explicado por las Altas Cortes. Por último, expuso que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, pues ingresó al servicio del Ejército Nacional el 11 de marzo de 1993, es decir antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004; lo anterior, le impone como requisito para acceder a la asignación de retiro por la causal de inasistencia al servicio sin justa causa el observancia de un tiempo de servicio de 15 años, exigencia que cumple el actor, puesto que al momento de su retiro contaba con 18 años, 11 meses y 2 días. 4.

El recurso de apelación Con escrito de 6 de marzo de 2020[7], el apoderado de la entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de 25 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, en los siguientes términos: Sostiene, que los derechos adquiridos solamente se pueden pregonar cuando se llenen los requisitos para obtenerlo, lo anterior, bajo el amparo de la normatividad aplicable para el momento en que se consolida el mismo y no, como se pretende hacer ver en la demanda.

Señala, que el reconocimiento de prestaciones sociales de los miembros de las Fuerzas Militares, depende de la aplicación de la normatividad vigente al momento en que se causa el derecho, pues no se puede pretender que el Estado asuma una prestación, cuando no se cumplen con los requisitos establecidos por el legislador. Recordó, que el actor se retiró bajo el imperio del Decreto 4433 de 2004 y que por ello no le son aplicables normas anteriores, salvo que el legislador disponga lo contrario.

Finalmente, insinuó que no le asiste razón al accionante para solicitar la nulidad de los actos administrativos acusados con fundamento en normas que no le son aplicables, dado que ellos se encuentran ajustados a derecho. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto de 8 de julio de 2021[8], el Despacho prescindió del término para correr traslado a las partes para alegar de conclusión por no existir pruebas para decretar en segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021[9].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; según el cual, el Consejo de Estado conoce en segunda instancia las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico. La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada, si procede revocar el fallo de primera instancia, en la medida que el señor José Gregorio Betancourt Rodríguez no tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en virtud de lo previsto en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004.

Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: 2.1. Análisis normativo y jurisprudencial de la asignación de retiro de los integrantes de las Fuerzas Miliares; 2.2. Caso concreto. 2.1. Análisis normativo y jurisprudencial de la asignación de retiro de los integrantes de las Fuerzas Militares. Primeramente, debe señalarse que la asignación de retiro es una prestación económica especial para los miembros de la fuerza pública y de policía que se retiran o son retirados del servicio activo.

A este derecho, se accede siempre que el beneficiario pueda acreditar los requisitos incorporados en los presupuestos normativos para tal fin. Para los miembros del Ejército Nacional, dicha prestación se reguló en el Decreto Ley 1211 de 1990, el cual dispuso: “ARTÍCULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

PARÁGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el Artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.

PARÁGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación”. (subrayado fuera del texto) Ahora bien, a través del numeral 19, literales e) y f), del artículo 150 de la Constitución de 1991,[10] se le asignó competencia especial al Congreso de la República para fijar los lineamientos que debía tener en cuenta el presidente de la República al momento de desarrollar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública.

En ese orden, se profirió la Ley Marco 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”.

La citada disposición, en su artículo 2º señaló los siguientes criterios: “(…) Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.

El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. (…) 2.3. Los riesgos inherentes a la actividad especial de los miembros de la Fuerza Pública aplicando el principio de redistribución de acuerdo con la antigüedad, grados, cuerpo, arma y/o especialidad, la naturaleza de las funciones, y sus responsabilidades. 2.4.

El mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas. 2.5. Los recursos que se recauden por aportes que se hagan para la asignación de retiro en la Fuerza Pública y sus rendimientos se destinarán en forma exclusiva al pago de asignaciones de retiro y sustituciones pensionales.

(…) 2.7. No podrá discriminarse por razón de categoría, jerarquía o cualquier otra condición a los miembros de la Fuerza Pública para efectos de adelantar el trámite administrativo del reconocimiento de una asignación de retiro o pensión o sustitución. El tiempo de servicio exigido para tener derecho a la asignación de retiro será establecido en igualdad de condiciones para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Miembros del Nivel Ejecutivo que ingresen a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. 2.8.

No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal.” Igualmente, el artículo 3.1 precisó los elementos mínimos que el Gobierno Nacional debía tener en cuenta para establecer el régimen de asignación de retiro, así: “3.1.

El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.” De lo anterior, se puede colegir que a los oficiales o suboficiales de la Fuerzas Militares que se encontraban en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley Marco 923 de 2004, no se les puede exigir un tiempo superior al previsto en las disposiciones vigentes al momento de la expedición de dicha ley[11], cuando el retiro sea por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por una causal diferente.

Con la expedición del Decreto 4433 de 2004, se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el cual determinó lo siguiente: “(…)

ARTÍCULO 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

PARÁGRAFO 1 °. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. (subrayado nuestro). (…)” Así las cosas, a través de sentencia de 23 de octubre de 2014[12] esta Corporación declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes términos: “Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad”.

Debe recordarse, que mediante sentencia de 28 febrero de 2013,[13] esta Sección declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del mencionado Decreto 4433 de 2004, así: “( ) Por consiguiente, las obligaciones que surgen del régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública, son susceptibles de regulación exclusivamente mediante ley marco y no admiten, en su desarrollo, otra modalidad normativa, principalmente, a través del ejercicio de facultades extraordinarias por expresa prohibición constitucional (C.P. art. 150, num. 10).

En efecto, el otorgamiento de facultades al presidente de la República para regular de manera general y abstracta un asunto sometido a reserva de ley marco, desconocería el ejercicio de la competencia concurrente que para la regulación de dichas materias ha establecido el Constituyente: Entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional.

( ) Es evidente para la Corte que las normas acusadas previstas en el Decreto-Ley 2070 de 2003, al regular el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública y, en especial, la asignación de retiro, a través del otorgamiento de facultades extraordinarias, desconocen lo previsto en el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la Constitución Política, en cuanto el régimen prestacional allí establecido, debe regularse por el Congreso de la República mediante normas que tengan un carácter general, conocidas en nuestro sistema como leyes marco y no, por intermedio de una habilitación legal, valiéndose para el efecto de facultades extraordinarias.

( ) La ley marco debe precisar el contenido especial o básico del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, para lo cual, deberá señalar elementos tales como, los requisitos de edad, tiempo de servicios, montos, ingresos bases de liquidación, regímenes de transición, indemnizaciones sustitutivas y demás condiciones y exigencias que aseguren el reconocimiento de dicha asignación y de otras prestaciones relacionadas.

Le corresponde al Gobierno mediante decreto ejecutivo o administrativo, reglamentar los elementos accidentales y variables de dicho régimen, tales como, el trámite para acreditar una discapacidad, el señalamiento de los presupuestos para demostrar la dependencia económica en tratándose de una sustitución pensional, los requisitos de forma para certificar las semanas cotizadas, el tiempo máximo que tiene la Administración para reconocer y pagar una pensión o asignación, etc.’ (se resalta).

En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal.

(…)” Por todo lo anterior, resulta claro que al quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, se debe entender que dicho artículo desapareció del ordenamiento jurídico; en consecuencia, las asignaciones de retiro del personal que se encontraba activo en las filas del Ejército Nacional cuando entró en vigencia la Ley Marco 923 de 2004, deben examinarse de conforme a lo previsto en el Decreto Ley 1211 de 1990. 2.2.

Caso concreto. En el sub lite el señor José Gregorio Betancourt Rodríguez por conducto de apoderado judicial solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 7730 de 28 de mayo de 2012[14], de los Oficios 2018-84677 de 31 de agosto de 2018[15] y 2018-94557 de 25 de septiembre del mismo año[16], expedidos por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-, el Subdirector de Prestaciones Sociales y el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, respectivamente.

Con el fin de resolver la controversia alegada por la parte actora, la Sala estima necesario hacer un recuento del acervo probatorio que reposa en el expediente, en los siguientes términos: i) Resolución 7730 de 28 de noviembre de 2012, proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro al señor José Gregorio Betancourt Rodríguez[17]. ii) Oficio 2018-84677 de 31 de agosto de 2018, mediante el cual se omitió hacer un nuevo pronunciamiento respecto del reconocimiento y pago de la asignación de retiro solicitada por el señor José Gregorio Betancourt Rodríguez[18]. iii) Oficio 2018-94557 de 25 de septiembre de 2018[19], a través del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Oficio 2018-84677 de 31 de agosto de 2018. iv) Hoja de servicios 3-79757617 del señor José Gregorio Betancourt Rodríguez de 28 de febrero de 2012[20]. v) Resolución 001819 de 26 de julio de 2018, con la cual se aprobó la hoja de servicios 3-79757617 de 28 de febrero de 2012[21]. vi) Resolución 0250 de 27 de febrero de 2012[22], Por la cual se retira del servicio activo con paso a la reserva al señor José Gregorio Betancourt Rodríguez.

Analizada la hoja de servicios 3-79757617 expedida el 28 de febrero de 2012, se observa que el señor José Gregorio Betancourt Rodríguez ingresó al Ejército Nacional el 1° de marzo de 1993 y fue desvinculado por Inasistencia al servicio por más de 5 días sin causa justificada el 27 de febrero de 2012, por lo que, al momento de su retiro el demandante contaba con 18 años, 11 meses y 2 días de servicio.

Sumado a lo anterior, la Sala recuerda que todo el personal de las fuerzas militares que se encontraba activo para el 30 de diciembre del 2004, fecha en que entró en vigencia la Ley Marco 923 de 2004, se le debe aplicar el régimen que se encontraba vigente; en otras palabras, el examen de legalidad para el reconocimiento de la asignación de retiro del accionante deberá hacerse a la luz del Decreto Ley 1211 de 1990.

Sobre la causal de retiro, la Sala precisa que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, contempló puntualmente que por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, es posible separar del servicio a los miembros de fuerza pública. En consecuencia, esta Colegiatura considera que el argumento expuesto por la parte demandada en el recurso de apelación denota un desconocimiento en la aplicación de las normas prestacionales que irrigan el derecho de los miembros de la fuerza pública.

Ciertamente, como se dijo en el pretérito el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley Marco de 923 de 2004, por lo que, se le debe aplicar el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, el cual dispone: “(…)

ARTÍCULO  163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

(….)” En efecto, como el señor José Gregorio Betancourt Rodríguez prestó sus servicios en el Ejército Nacional por un tiempo de 18 años, 11 meses y 2 días, este tiene derecho al reconocimiento a la asignación de retiro conforme a lo previsto en la norma antes citada. III. DECISIÓN Por todo anterior, la Sala confirmará la sentencia de 25 de septiembre de 2020[23] proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, que accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 25 de septiembre de 2020[24] proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Ausente con excusa ) (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 153 a 156 [2] Folio 2 [3] Folio 3 [4] Folio 4 [5] Folios 40 a 49. [6] Folios 134 a 141. [7] Folios 153 a 156 [8] Folio 188. [9] “(…) 5.

Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoría del auto que admite el recurso” [10] “Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública”. [11] Decreto 1211 de 1990. [12] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Radicado 11001-03-25-000-2007- 00077-01(1551-07). Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. [13] Consejo de Estado. Sección Segunda. Radicado 11001032500020070006100(1238-07) Actor: José Bime Calderón y Jesús Escobar Valor. [14] Folio 2 [15] Folio 3 [16] Folio 4 [17] Folios 2 [18] Folio 3. [19] Folio 4 [20] Folio 8. [21] Folio 5 [22] Folio 7 [23] Folios 153 a 156 [24] Folios 153 a 156