CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-03777-00 Demandante: CONSORCIO INFRAESTRUCTURA VIAL 2009 Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el Consorcio Infraestructural Vial 2009 contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. I. A N T E C E D E N T E S 1.
La demanda 1.1. Pretensiones El 11 de julio de la presente anualidad, el señor Álvaro Andrés Beltrán García, por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en nombre de los integrantes del Consorcio Infraestructura Vial 2009 (en adelante «el consorcio») contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de la sentencia proferida el 14 de octubre de 2021, en el proceso de controversias contractuales con radicado 68001-2-33- 000-2013-00362-01.
Formuló las siguientes pretensiones (transcripción textual): 1- TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del CONSORCIO INFRAESTRUCTURA VIAL 2009 y todos su miembros y en consecuencia: a. Revocar el fallo de segunda instancia proferido por el CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C integrada por los Magistrados JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS, GUILLERMO SANCHEZ LUQUE y NICOLAS YEPES CORRALES, dentro del Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 2 proceso con radicado No. 68001- 23-33-000-2013-00362-01 (50623) del 14 de octubre de 2021 y en su lugar ordenar la declarar la nulidad de las resoluciones 3820 y 4353 de 2012, en cuanto a la declaratoria del siniestro de anticipo del Contrato de Obra No. 1307 de 2009. b. Como consecuencia de lo anterior, se ordene el pago de las sumas resultantes del Acta de obra No. 15 a favor del CONSORCIO una vez se compensen los valores pendientes de amortizar del anticipo del contrato de obra No. 1307 de 2009. 1.2.
Hechos De la solicitud de amparo y de las pruebas aportadas se extraen los siguientes supuestos fácticos jurídicamente relevantes: El Consorcio Infraestructura Vial 2009, conformado por las sociedades B.P. Constructores S.A. (30%) y Construcciones Barsa Ltda. (30%), y los señores Carlos Urías Rueda Álvarez (30%), Julio César Cascavita Peña (5%) y Miguel Ángel Martínez Amórtegui (5%), suscribió con el INVÍAS el contrato de obra No. 1307 de 2009.
El INVÍAS expidió la Resolución 3820 de 2012, por medio de la cual declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento definitivo del contrato e impuso a los integrantes del consorcio una multa de $2.396.500.820. Dicho acto fue recurrido y confirmado mediante Resolución 4353 de 2012, expedida por la misma entidad. Por tal razón, el consorcio, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda para (i) obtener la nulidad de los citados actos administrativos, (ii) que se redujera la sanción en atención al principio de proporcionalidad –sobre el porcentaje de incumplimiento del contrato– y (iii) se tuviera en cuenta la totalidad del valor del anticipo amortizado en la ejecución de las obras.
La demanda correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Santander, el que, mediante sentencia del 30 de enero de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones y, como consecuencia, declaró la nulidad parcial de las resoluciones cuestionadas y redujo la pena impuesta al 10% del porcentaje de incumplimiento (16%), toda vez que estimó que el contrato se cumplió en un 84% y calculó la sanción en la suma de $383.440.131,20.
Finalmente, negó la pretensión de reconocimiento de la amortización total del valor del anticipo. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 3 La sentencia fue apelada y confirmada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, mediante providencia del 14 de octubre de 2021. 1.3.
Argumentos de la tutela La parte actora alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. Defecto fáctico, dado que, al darle primacía «a la forma sobre el fondo», en la sentencia se dejó de valorar de manera correcta el acta de recibo definitivo y el acta 15 de ejecución del contrato. Expuso que, en forma contradictoria, la providencia que se cuestiona reprochó al INVÍAS el rigor excesivo de omitir valorar las pruebas de la amortización, so pretexto de una supuesta falta de competencia para reconocer el pago del anticipo, pero incurrió en el mismo error del INVÍAS, que fue dejar de examinar la conexión entre el acta de recibo definitivo de la obra y el acta 15, limitándose a negar el reconocimiento de la amortización del anticipo, porque no constaba en la primera de ellas.
Señaló que el análisis no podía limitarse a determinar si el anticipo estaba amortizado en el acta de recibo definitivo de la obra, sino que se requería evaluar los documentos como acto complejo y analizar de manera integral los hechos y las pruebas aportadas. Expuso que, al analizar los documentos aportados al proceso, era claro que el acta 15 estaba contenida en el acta de recibo definitivo, solo que como no había sido pagada no se efectuó el cruce de valores entre las sumas del acta 15 y el saldo del anticipo por amortizar; tanto que en el proceso sancionatorio nunca se cuestionó la existencia, la validez o el contenido del acta 15. 1.3.2.
Defecto sustantivo, toda vez que el debate giró sobre la declaratoria de un amparo de seguros, como consecuencia del anticipo otorgado por el contratista, razón por la cual al proceso le eran aplicables las normas relativas a los contratos de seguros. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 4 Adujo que las normas que «se orientan en la dirección acertada» para definir el litigio, en tanto que reconocen la primacía «de la sustancia sobre la forma», eran los artículos 1077 y 1088 del Código de Comercio.
Puntualmente, el artículo 1077 cuando señala que el asegurado debe demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía. Que, de haberse examinado el artículo 1077 del Código de Comercio, se habría advertido que no contiene límites formales para probar la ocurrencia del siniestro y la cuantía; en cambio, el INVÍAS y el Consejo de Estado sí impusieron limitaciones, al desconocer que el anticipo solo estaba pendiente de ser amortizado de manera formal, pues materialmente el dinero había sido amortizado, como consecuencia de las obras ejecutadas y contenidas en el acta 15.
En definitiva, dijo que se inaplicó el artículo 1077 del Código de Comercio, circunstancia que llevó a deducir, de manera errada, un perjuicio que no existe más allá de los registros de tesorería, a partir de los cuales lo que se configura es un enriquecimiento sin causa a favor del Estado. 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1 Mediante auto del 13 de julio de 2022, el despacho sustanciador requirió a la parte actora para que aportara los poderes otorgados por cada uno de los integrantes del consorcio y la prueba de la representación legal de las personas jurídicas que lo integran.
Ante la manifestación de la parte actora de que era suficiente el poder conferido por «el representante legal suplente del consorcio», en providencia del 2 de agosto de 2022, se admitió la solicitud de amparo, con la salvedad de que lo concerniente a la legitimación en la causa por activa se analizaría en la sentencia, y se ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en calidad de parte demandada; y al director general del Instituto Nacional de Vías - INVÍAS, como terceros con interés. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2.
El INVÍAS designó apoderado judicial, pero no se pronunció sobre los hechos de la tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 5 2.3. El magistrado ponente de la decisión cuestionada señaló que en la sentencia se consideró el contrato y el acta de recibo y de entrega definitivos, como únicos documentos de aprobación de las obras, dado que las otras actas eran provisionales y podían ser modificadas por la interventoría. Explicó que en el contrato de obra se pactó que el anticipo debía amortizarse un mes antes del vencimiento del plazo del contrato, y en el acta de entrega y de recibo se especificó que de los $1.074.089.658,50 entregados como anticipo, únicamente se amortizó la suma de $6.035.333.956,56; además, en ella se dejó constancia de que el contratista autorizó descontar del pago del acta 15, el valor del anticipo pendiente de amortizar.
Aclaró que la sentencia concluyó que, a pesar de que el INVÍAS incurrió en un excesivo formalismo al omitir la valoración de las pruebas sobre la amortización del anticipo, por falta de competencia para reconocer el pago, ese no fue el hecho que determinó el sentido de la decisión, pues, conforme a lo expuesto en el acto, el anticipo no fue amortizado en la cuantía definida.
Así, concluyó que los argumentos propuestos en la tutela se alejan de la realidad, puesto que el no reconocimiento de la suma reclamada fue por el incumplimiento de los requisitos para el pago y no por aspectos formales; conclusión que fue producto de un análisis integral de las pruebas, en virtud de las cuales se pudo establecer que el anticipo no fue amortizado de forma íntegra y oportuna. 2.4.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 6 irremediable.
En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental.
Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Entonces, para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, el juez debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiere utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiere interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 7 El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 8 inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos 2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.
Problema jurídico En primer lugar, como se anticipó desde el auto admisorio, la Sala determinará si el Consorcio Infraestructura Vial 2009 está legitimado para discutir en sede de tutela la vulneración de los derechos fundamentales de sus integrantes, a través del denominado «representante legal suplente», designado así en el acuerdo consorcial.
Solo en el evento de obtener una respuesta positiva, se estudiará si la solicitud de amparo reúne los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencia 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 9 judicial y, en caso de que se cumplan, se descenderá al análisis de fondo, con el fin de establecer si se configuraron o no los defectos atribuidos a la sentencia proferida el 14 de octubre de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 3.
Análisis del caso 4.1. De la legitimación en la causa en materia de acción de tutela La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política3 fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, cuyo artículo 1° establece que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Dicha regla impone de antemano que quien presenta la solicitud de amparo debe ser una persona legitimada en la causa por activa, en la medida en que solo podrá ejercer esta acción constitucional ante la vulneración de sus propios derechos fundamentales, sin perjuicio de la agencia oficiosa de derechos ajenos, como lo dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 19914. 3 ARTÍCULO 86.
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […] 4 Artículo 10.
Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 10 En este sentido, la Corte Constitucional ha reiterado que, a pesar del carácter informal de la acción de tutela, no debe obviarse el cumplimiento de unas condiciones mínimas de procedibilidad, requisitos entre los que se encuentra el de la legitimación en la causa por activa.
Así lo ha expuesto: Este es el primer requisito de procedibilidad de la acción de tutela, que exige que quien solicita el amparo constitucional se encuentre “legitimado en la causa” para presentar la solicitud de protección de sus derechos fundamentales. Dicha legitimación puede ser ‘por activa’ o ‘por pasiva’. Por la primera exige que el derecho cuya protección se invoca sea un derecho fundamental propio y no, en principio, de otra persona 5.
La segunda se entiende satisfecha con la correcta identificación de las autoridades responsables de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados 6, destacando a la vez que su adecuada integración persigue garantizar a los presuntos implicados el derecho a la defensa y, por esa vía, permitirles establecer el grado de responsabilidad que les pueda asistir en los hechos que son materia de la controversia constitucional.
Desde antaño, la Corte ha precisado que el interés subjetivo de quien demanda en causa propia la protección de derechos fundamentales debe estar debidamente acreditado, pues de lo contrario carece de legitimidad para instaurar la acción de tutela (…) (se destaca)7. Como se sabe, la acción de tutela busca la protección de derechos fundamentales, es decir, aquellos contenidos en la Constitución, en algunos tratados internacionales o que, sin estar en un cuerpo normativo específico, «se relacionen con la dignidad humana y sean traducibles a un derecho subjetivo»8.
Así, un derecho es subjetivo en la medida en que esté asignado a una persona y 5 Cita del original: «Sentencia T–1191 de 2004 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra)». 6 Cita del original: «En el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 se dispone: Artículo 13. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental (…)». 7 Corte Constitucional, sentencia T-382 del 19 de julio de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa. 8 Así lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia T-227 de 2003, en la que se habló del carácter autónomo de ciertos derechos, en virtud de su relación con la dignidad humana, aun cuando no estuvieran expresamente definidos como fundamentales en la Constitución: La Corte Constitucional no ha dado una respuesta inequívoca sobre el concepto de derechos fundamentales.
Su postura ha oscilado entre la idea de que se trata de derechos subjetivos de aplicación inmediata8 y la esencialidad e inalienalibilidad del derecho para la persona8. Entre estos dos extremos se han presentado varias posturas teóricas: … A partir de dicho análisis es posible recoger la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el concepto de derechos fundamentales, teniendo como eje central la dignidad humana, en tanto que valor central del sistema y principio de principios. … En este orden de ideas, será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo.
Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no está determinada de manera apriorística, sino que se define a partir de los consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención (traducibilidad en derecho subjetivo), así como de las circunstancias particulares de cada caso (tópica).
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 11 tenga un contenido que sea exigible al Estado o a los demás, es decir, estos cuentan con un titular, un obligado y una prestación o contenido9.
El carácter subjetivo del derecho es útil no solo para determinar su calidad de fundamental, sino para derivar la legitimación por activa de quien persigue su protección. Ahora bien, la Corte Constitucional ha explicado que la legitimación en la causa, «es, entonces, una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.
“Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo”10»11. En definitiva, quien acude a la acción de tutela debe ser una persona –natural o jurídica– titular del derecho afectado o amenazado, un tercero que cumpla las condiciones para agenciar los derechos de otro o las autoridades expresamente autorizadas para ello en el ordenamiento jurídico12.
De no cumplirse, la tutela se torna improcedente por la ausencia de un presupuesto para estudiar el fondo del asunto. 4.2. De la capacidad de los consorcios para ser parte en materia de acción de tutela. La Sala estima necesario preguntarse si los consorcios tienen capacidad para reclamar en sede de tutela la vulneración de derechos fundamentales y si, para tal efecto, es suficiente que confiera poder la persona designada como representante de los integrantes en el acuerdo consorcial.
De entrada, debe reiterarse que los consorcios no son personas jurídicas, sino un conjunto de personas naturales o jurídicas que se asocian para participar de un proceso de selección contractual, celebrar y ejecutar un contrato con el Estado, sin que por tal circunstancia surja al mundo jurídico una nueva persona distinta de los 9 Corte Constitucional, sentencia C-370 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 Cita original de la providencia. T-799 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva;
T-416 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández. 11 Corte Constitucional, sentencia T-411 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 12 De los artículos 46 a 51 del Decreto 2591 de 1991 se desprende que el Defensor del Pueblo y los personeros municipales o distritales, por expresa delegación de aquel, están legitimados para interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 12 consorciados.
En estos eventos, los integrantes son responsables solidarios de todas las obligaciones que de cualquiera de dichas actividades se deriven, tal y como lo señala el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, disposición que les confiere capacidad contractual, pero no personería jurídica. Así pues, de manera inveterada la jurisprudencia constitucional ha señalado que de la conformación de un consorcio o unión temporal no puede deducirse la existencia de «una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman [por ende], no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial.
Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado»13. De modo que como este tipo de asociaciones no tiene el carácter de persona, tampoco son aptas para ser parte en una contienda judicial, pues la regla general es que dicho presupuesto es una consecuencia de la calidad de persona, natural o jurídica, sin perjuicio de algunas excepciones previstas por el legislador, como los patrimonios autónomos o el nasciturus, en los términos del artículo 5314 del Código General del Proceso.
Ahora bien, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, estimó que aun cuando los consorcios o uniones temporales no son personas jurídicas sí tienen la capacidad para comparecer en procesos judiciales cuya discusión se derive del proceso de selección, de la celebración o de la ejecución del contrato, sin que por esa circunstancia la capacidad se extendiera «otros campos diferentes».
En estos casos, acepta que el representante designado por los miembros del consorcio o unión temporal otorgue poderes para que se represente judicialmente a los integrantes de la asociación. Así se expuso en la referida providencia: [D]ebe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual 13 Corte Constitucional, sentencia T-512 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 14 ARTÍCULO
53. CAPACIDAD PARA SER PARTE. Podrán ser parte en un proceso: 1. Las personas naturales y jurídicas. 2. Los patrimonios autónomos. 3. El concebido, para la defensa de sus derechos. 4. Los demás que determine la ley. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 13 como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante. […] Lo anterior porque el representante de los consorcios y de las uniones temporales, concebido y exigido por la ley para todos los efectos, es mucho más que un representante o mandatario de cada uno de los integrantes de la agrupación, individualmente considerados, al cual cada quien pudiere modificarle o revocarle su propio y particular mandato a través de actos igualmente individuales, situación que llevaría a admitir entonces que cada integrante de la agrupación podría iniciar, por su propia cuenta, gestiones ante la entidad contratante en relación con el contrato estatal o designar otro representante diferente para que vele por sus propios y respectivos intereses particulares, de suerte que la entidad estatal contratante, en una situación que resultaría abiertamente contraria a los principios constitucionales y legales de economía, de eficacia y de eficiencia, tendría que entenderse, a propósito de un solo y único contrato estatal, con tantos representantes o interesados como integrantes tuviese el respectivo consorcio o unión temporal.
Por el contrario, la norma legal en cita lo que pretendió es que en el caso de la celebración de contratos estatales con consorcios o con uniones temporales, por ella misma autorizados de manera expresa (artículo 6, Ley 80), la Administración Pública pueda contar con un solo y único interlocutor válido que, a la vez, disponga de facultades amplias y suficientes, esto es para todos los efectos, que le permitan, de manera ágil y eficiente, ventilar, discutir, convenir, decidir o notificarse de aquellos asuntos de índole contractual que por su naturaleza están encaminados a satisfacer el interés general, como es propio de los contratos de Derecho Público15.
En la misma decisión, el pleno de la Sección Tercera concluyó que lo que allí se razonó tenía aplicación exclusiva para los procesos judiciales en los que se debatiese el contrato o el proceso de selección, sin que fuera posible extenderlo a otros supuestos diferentes: [L]a tesis expuesta sólo está llamada a operar en cuanto corresponda a los litigios derivados de los contratos estatales o correspondientes procedimientos de selección, puesto que la capacidad jurídica que la Ley 80 otorgó a los consorcios y a las uniones temporales se limitó a la celebración de esa clase de contratos y la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que, por tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito el desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento, total o parcial, del correspondiente contrato estatal. 16 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, exp. 19933.
M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 16 Ibidem. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 14 En criterio de esta Subsección, aunque por vía jurisprudencial están facultados para concurrir a los procesos judiciales originados en controversias derivadas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal, los consorcios y uniones temporales, por sí solos, no tienen capacidad para ser parte del proceso de tutela y, en consecuencia, tampoco están legitimados para acudir directamente y reclamar en sede constitucional la protección de derechos fundamentales.
Incluso, de aplicarse en estos casos la tesis de la sentencia de unificación, no puede perderse de vista que la tutela comprende aspectos diferentes a los relativos al contrato estatal, es decir, este escenario es para debates de derechos fundamentales de las personas, no de obligaciones contractuales per se. En aquella decisión unificadora se estableció que la capacidad para comparecer a los procesos judiciales, que se les reconoció a los consorcios, no se extendía a otros escenarios, relaciones u obligaciones, como lo es el de protección de los derechos personalísimos.
La esencia de la tutela contra providencia judicial es la supuesta configuración de un defecto en la decisión judicial y no conflictos o litigios relacionados con la celebración o ejecución de un contrato estatal, así la sentencia atacada hubiera dirimido un debate de esa naturaleza. Entonces, la falta de legitimación en la causa de los consorcios para ejercer la acción de tutela obedece a una razón elemental: el mecanismo de amparo se instituyó para que «toda persona» tuviera una vía expedita para resguardar sus garantías constitucionales, de ahí que, si estas asociaciones no ostentan la calidad de personas, tampoco están facultadas para elevar una pretensión constitucional en su favor.
La Sala no advierte que existan razones que impongan la necesidad de dar un trato especial y aplicar una excepción al contenido normativo del artículo 86 superior o de los artículos 1 y 10 del Decreto 2591 de 1991 y extender la expresión «persona» a asociaciones como las que surgen de los consorcios o uniones temporales. Tampoco se vislumbra en este caso la afectación de un interés superior, como para que se le permita instaurar acciones de tutela a quienes no tienen la calidad de titular de derechos subjetivos (consorcios y uniones temporales), con mayor razón cuando cada uno de sus miembros cuenta con dicha prerrogativa.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 15 Se insiste, la acción tutela busca proteger derechos subjetivos y es de la esencia de estos la existencia de un titular que, en principio, debe ser una persona natural o jurídica, aunque en algunas ocasiones la jurisprudencia constitucional ha debatido por esta vía judicial la protección de los animales y de la naturaleza.
De los animales ha señalado que son considerados «seres sintientes con valor propio»17, es decir, «son objeto de protección jurídica en tanto individuos a los que el ordenamiento constitucional les reconoce un valor intrínseco, y en razón del cual existe una prohibición de maltrato y un imperativo de bienestar animal. De esta suerte, dentro del ordenamiento jurídico los animales son protegidos no sólo en función de su aporte ecosistémico, sino en tanto seres sintientes, individualmente considerados»18.
Respecto de la naturaleza, explica que su protección y tratamiento como «sujeto de derecho»19 surge, entre otras razones de la necesidad y deber que tiene el constitucionalismo contemporáneo de avanzar en la «salvaguarda y protección efectiva de la naturaleza, las culturas y formas de vida asociadas a ella y la biodiversidad, no por la simple utilidad material, genética o productiva que estos puedan representar para el ser humano, sino porque al tratarse de una entidad viviente compuesta por otras múltiples formas de vida y representaciones culturales, son sujetos de derechos individualizables, lo que los convierte en un nuevo imperativo de protección integral y respeto por parte de los Estados y las sociedades» 20.
Ninguna de estas circunstancias puede equipararse o extenderse a los consorcios que, por estar integrados por personas naturales y/o jurídicas, sus miembros tienen plena posibilidad de acudir directamente a la defensa de sus derechos constitucionales. Es cierto que en sede ordinaria esta Corporación ha sostenido que la capacidad para ser parte no necesariamente exige la condición de persona, y que los consorcios y uniones temporales pueden concurrir a los procesos judiciales originados en controversias derivadas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal; sin embargo, conviene precisar que esta regla se fijó en una sentencia de unificación 17 Corte Constitucional, sentencia SU-016 de 2020, M.P. Luis Guillermo Pérez Guerrero. 18 Corte Constitucional, sentencia SU-016 de 2020, M.P. Luis Guillermo Pérez Guerrero. 19 Corte Constitucional, sentencia T-622 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 20 Corte Constitucional, sentencia T-622 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 16 proferida en sede de lo contencioso administrativo, es decir, se trata de un precedente vinculante para los jueces administrativos, mas no es obligatorio para los jueces de tutela, quienes ejercen jurisdicción constitucional cuando profieren decisiones de tutela.
Así pues, el contenido de la providencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, dictada por la Sección Tercera de esta Corporación, no constituye una regla que necesaria y estrictamente deban seguir los jueces de tutela para definir los asuntos bajo su conocimiento. Sería un contrasentido que, si se dicta un precedente por cualquier especialidad o jurisdicción que no sea la constitucional, este sea vinculante en el trámite de todas las acciones constitucionales y para todos los jueces de tutela, incluidos aquellos que pertenecen a la especialidad en la que el órgano de cierre definió un asunto propio de su competencia. Debe quedar claro que lo que se afirma es diferente al deber de analizar en sede constitucional el defecto por violación o desconocimiento del precedente, que bien podría ocurrir, por ejemplo, cuando un juez administrativo decide en un proceso de esta especialidad desatender el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, mas no es equivalente a señalar que los precedentes de cada especialidad son extensibles al juez constitucional en los aspectos propios del trámite de tutela.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia también ha advertido que la capacidad de los consorcios para comparecer a los procesos judiciales, definida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se predica exclusivamente de aquellas controversias con origen en el procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal, mas no es extensible a las acciones de tutela: [S]on las personas naturales o jurídicas las llamadas a reclamar la preservación de tales privilegios, bien sea de forma directa o por medio de quienes detenten su representación, salvo la existencia de algún evento que se los impida.
Esto, en virtud de su aptitud para ser sujetos de «derechos». No en vano el artículo 53 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del inciso primero del canon cuarto del Decreto 306 de 1992, enseña que Podrán ser parte en un proceso: 1. Las personas naturales y jurídicas. 2. Los patrimonios autónomos. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 17 3.
El concebido, para la defensa de sus derechos. 4. Los demás que determine la ley. Sin que figure el caso de los consorcios o una figura semejante. 2.- En esta secuencia, la Sala ha explicado que tales coaliciones carecen de esa calidad, pues la misma recae en los individuos que la componen. […] De modo, que «(…) En dicho campo, el consorcio es de igual modo un negocio de colaboración atípico, por el cual se agrupan, sin fines asociativos, los sujetos que acuerdan conformarlo, quienes voluntariamente conjuntan energías, por un determinado tiempo, con el objeto de desarrollar una operación o actividad específica, que consiste en ofertar y contratar con el Estado.
Así resulta del texto del art. 7º del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que al definir lo que para los efectos de dicho régimen legal, se entiende por consorcio, determina que se presenta “cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato”, agrupación de sujetos que no origina un sujeto distinto, con existencia propia, y deja indeleble, en cada uno de los integrantes, su independencia y capacidad jurídica.
Ahora, aunque al reglamentar la “capacidad para contratar”, el art. 6º dispone que “pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes”, y añade que “también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”, disposición que invita a pensar que a pesar de no gozar de personalidad, excepcionalmente se les inviste de capacidad para contratar y obligarse con el Estado, a la postre no va más allá de autorizar la vinculación contractual de las entidades públicas, con las personas naturales o jurídicas que acudan a tales fórmulas convencionales –consorcio o unión temporal- con el fin de contratar con la administración, mediante la presentación de una sola propuesta en la que conjuguen potencial, experiencia, recursos, etc.. […] Por supuesto que la ausencia de personalidad del consorcio no se superaría, como pretende el replicante, con la designación de un representante para tal laborío, pues ese acto de apoderamiento no tendría virtualidad para dotarlo de personería y habilitar su libre intervención en el tráfico económico y jurídico, habida cuenta que no va más allá de autorizarlo, como se anotó, para obrar en nombre de cada uno de los sujetos que lo integran, como resulta además del texto de las cláusulas contractuales en las que el impugnador respalda su tesis, de acuerdo con las cuales se autoriza a la persona designada para “interponer recursos o adelantar actuaciones judiciales o extrajudiciales, sin la aprobación previa y escrita de los representantes de las firmas integrantes del consorcio.
Podrá recibir, confesar, transigir, conciliar o comprometer a los miembros del consorcio”, estipulaciones que como se dijo explicitan sin duda la atribución para obrar en nombre de los integrantes del consorcio y no de éste» (CSJ, SCC, 13 sep. 2006, Rad. 00271-01) (enfatiza la Sala, STC4998- 2018). (…) En consecuencia, es claro que la agrupación accionante no es una persona jurídica, y como el reclamo no lo elevaron los miembros que la constituyen, no Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 18 es posible predicar la legitimación en la causa por activa en este específico trámite constitucional.21 Recientemente, dicha Corporación reiteró el criterio según el cual los consorcios no tienen legitimación para presentar acciones de tutela: Advierte la Sala que la tutela carece de vocación de prosperidad y, por tanto, la decisión a quo constitucional, en cuanto negó el amparo, habrá de ser confirmada, pero en razón a que el Consorcio accionante no está legitimado para acudir a la salvaguarda impetrada, como entrará a explicarse. 3.
En efecto, la Sala ha considerado que ese tipo de agrupaciones no están facultadas, por regla general, para actuar directamente en acciones de tutela. En esos términos, en la sentencia STC13490-201822, en la que se resolvió una tutela interpuesta por un Consorcio, reiterada en la STC2551-202123, concluyó que son las personas naturales o jurídicas con interés las legitimadas para presentar la petición de amparo 3.1.
Lo anterior, en consonancia con lo expuesto por la Corte Constitucional, en sentencia C-414 de 1994, que definió la constitucionalidad del parágrafo 2º del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, en la cual precisó que los consorcios y las uniones temporales no son personas jurídicas, por tanto, su representación conjunta solo tiene efectos frente a la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos. […] 3.2.
La postura de esta Sala de Casación a la que se alude, como principio general en materia de tutelas, no riñe con lo referido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013 (Exp. 1997- 03930-01), en la cual rectificó la tesis que venía sosteniendo en torno a la falta de capacidad de estas agrupaciones para acudir directamente en juicio a través de su representante contractual, en el sentido de indicar que «modifica la tesis que hasta ahora ha sostenido la Sala, con el propósito de que se reafirme que si bien los consorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas independientes, sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos y obligaciones (artículos 44 del C. de P.C. y 87 C.C.A), para actuar en los procesos judiciales, por conducto de su representante, sin perjuicio, claro está, de observar el respectivo jus postulandi», siempre que corresponda «a los litigios derivados de los contratos estatales o sus correspondientes procedimientos de selección (…)» (Se resalta).
Destacando que es así, dado que «(…) la capacidad jurídica que la Ley 80 otorgó a los consorcios y a las uniones temporales se limitó a la celebración de esa clase de contratos y la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que, por tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia STC13490-2018 del 17 de octubre de 2018, M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. 22 Cita original de la providencia: Expediente 11001-02-03-000-2018-03011-00.
Fallo del 17 de octubre de 2018. 23 Cita original de la providencia: Expediente 76001-22-03-000-2021-00031-01. Fallo del 15 de marzo de 2021. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 19 a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito el desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento, total o parcial, del correspondiente contrato estatal» (Se subraya).
Lo anterior, por cuanto esa facultad se refiere a los aspectos propios del respectivo contrato estatal y del correspondiente proceso de selección y, por tanto, a las juicios ordinarios o ejecutivos que se adelanten en torno al acuerdo suscrito entre las partes24. Esta Subsección advierte que, en la sentencia T-150 de 2016, la Corte Constitucional, a diferencia de lo que expuso en la sentencia T-512 de 2007, sostuvo que los consorcios «son titulares de derechos fundamentales como el debido proceso y, en consecuencia, se encuentran legitimados para ejercer la acción de tutela en procura de su efectiva protección cuando resulte amenazado o conculcado frente a actuaciones judiciales o administrativas, dimensiones en las que, con idéntico rigor, se impone la estricta observancia del aludido derecho fundamental, en todos los aspectos que según la Constitución, la jurisprudencia y la doctrina involucra y conlleva»25.
No obstante, cabe destacar que dicha tesis se fundó íntegramente en la sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, sin que le mereciera a la Corte una reflexión específica sobre por qué los consorcios eran titulares de derechos, a pesar de que no eran personas jurídicas y por qué la vulneración podía ser alegada por ellos y no por sus miembros, con la dificultad de que, si esa afirmación encuentra sustento en el contenido de la Ley 80 de 1993, norma sobre la cual se interpretó el asunto por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, podrían quedar excluidos de su alcance los consorcios o uniones temporales que celebran contratos no sujetos al Estatuto General de la Contratación Pública.
Sobre las dificultades de la afirmación general sostenida por la Corte Constitucional en la sentencia T-150 de 2016, es oportuno recordar que esta Subsección, en un caso en el que una unión temporal demandó directamente a una entidad exceptuada de la Ley 80 de 1993, sostuvo que no tenía capacidad para comparecer al proceso y que «la razón de la decisión descansa en el contenido normativo de los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1993, disposiciones 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia STC1950-2022 del 23 de enero de 2022, M.P. Francisco Ternera Barrios. 25 Corte Constitucional, sentencia T-150 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 20 legales que no son aplicables a contratos estatales que no están sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como el celebrado entre FONADE y los miembros de la Unión Temporal»26.
Entonces, en lo que concierne a la legitimación para ejercer la acción de tutela, la Sala discrepa de la tesis amplia vertida en la sentencia T-150 de 2016, toda vez que ello implicaría acoger el criterio organicista de los consorcios y de las uniones temporales, en el entendido de que estas figuras asociativas constituyen una persona jurídica autónoma y distinta de quienes las integran, sin que exista justificación para que el juez de tutela les dé tratamiento de persona jurídica o titular de derechos cuando claramente no ostentan dichas condiciones.
Desde luego que esto no impide que los miembros de un consorcio o de una unión temporal reclamen la protección judicial de sus derechos fundamentales, en caso de que consideren que han sido vulnerados o que están bajo amenaza. Con todo, conviene señalar que la sentencia T-150 de 2016 tuvo origen en una típica controversia entre las partes de un contrato, quienes en aquella oportunidad acudieron directamente al mecanismo de amparo constitucional para discutir sobre su contenido obligacional, sobre su cumplimiento 27, sin que mediara una providencia judicial que hubiera definido la disputa en sede ordinaria y respecto de la cual se predicara la vulneración o amenaza de prerrogativas fundamentales, como ocurre en este caso, tanto así que la Corte Constitucional declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, habida cuenta de que «el juez de tutela no puede convertirse en el juez del contrato, en la medida en que carece de competencia para resolver el conflicto planteado en el ámbito puramente legal, esto es, en relación con la “interpretación y aplicación de la ley contractual”, pues sus atribuciones constitucionales, sin lugar a dudas, se concretan en la protección de los derechos fundamentales (C.P. arts. 86 y 241), asumiendo, en consecuencia, el rol de juez de los derechos». 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de octubre de 2020, exp. 41.227, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 27 Puntualmente, esto señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-150 de 2016: Con base en los anteriores criterios y una vez revisada la situación fáctica y jurídica del asunto puesto en conocimiento de esta Sala, se obtiene que la disputa trabada entre las partes del proceso de tutela, las cuales, a su vez, son partes de una relación contractual, se encuadra dentro de la definición de las obligaciones que por la autonomía de la voluntad fueron convenidas por ellas pero que, en este momento, presentan un desacuerdo para su cumplimiento.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 21 De otra parte, valga considerar que la Corte Constitucional al examinar el contenido del artículo 229 de la Ley 1437 de 201128, en lo relativo al régimen de medidas cautelares procedente en los procesos contenciosos administrativos y la posibilidad de que dichas reglas fuesen aplicadas en las acciones de tutela tramitadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, determinó que dicha regulación era inconstitucional, entre otras razones —referidas a la dificultad para mantener los principios de celeridad en el trámite—, porque rompía el principio de unidad jurisdiccional, al someter las medidas cautelares en materia de tutela a un trámite diferente, en función de la especialidad.
Esto dijo el Tribunal Constitucional: [E]n materia de tutela, crear un régimen de medidas cautelares aplicable únicamente por la justicia administrativa viola la Constitución (CP arts 13 y 86). En efecto, esta Corporación ha señalado que en la Carta es posible identificar un principio de “unidad de la jurisdicción constitucional”. 29 Este último es un denominador usado por la jurisprudencia para agrupar principios constitucionales más amplios, como la igualdad de trato (CP art 13), la seguridad jurídica (CP Preámbulo y arts 1 y 2), la confianza legítima (CP art 83), y la eficacia y supremacía normativas de la Constitución (CP arts 4, 86 y 241), que no son de aplicación exclusiva en la justicia constitucional.
El denominador que los engloba se justifica entonces, no como forma de recortar sus alcances al ámbito de la jurisdicción constitucional, sino para especificar que en esta última tiene una implicación específica, entre otras posibles, y es la de garantizar ‘unidad’ de criterios en la administración de justicia constitucional. La unidad de la jurisdicción constitucional ha sido fundamento para sujetar las decisiones de los jueces de tutela a la fuerza vinculante de los precedentes de esta Corte.30 De la misma manera, la Sala Plena considera 28 ARTÍCULO 229.
PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
PARÁGRAFO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. 29 Cita de la providencia. Auto 029 de 1996 (MP Antonio Barrera Carbonell).
En esa ocasión, la Corte anuló dos procesos de tutela tras considerar que no habían sido objeto de un fallo de fondo real en instancia, debido a que habían negado las solicitudes de amparo en contra de lo previsto por el texto constitucional y la jurisprudencia de esta Corporación. En cuanto los fundamentos por los cuales debía acatarse esta última, señaló entre otros la búsqueda de “unidad de la jurisdicción constitucional”, principio que se traducía en la necesidad de asegurar la igualdad de trato (CP art 13), la certeza en la aplicación del Derecho (CP arts. 1 y 2) y el respeto por la configuración constitucional sobre la materia (CP arts. 86 y 241).
Luego este mismo principio lo ha ratificado la Corte en numerosas ocasiones. Por ejemplo, véanse las sentencias SU-783 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra. SV Rodrigo Escobar Gil y Jaime Araújo Rentería) y SU-388 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández. SV Jaime Araújo Rentería). 30 Cita original de la providencia: Sentencia SU-783 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra.
SV Rodrigo Escobar Gil y Jaime Araújo Rentería). En ese caso la Corte sostuvo que algunos jueces de instancia habían desconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno a la competencia para darles efectos inter comunis o inter pares a los fallos de tutela. Para sostener que tenían ese deber de respetar la fuerza vinculante de la jurisprudencia, la Corte aludió al Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 22 que es la razón por la cual a la Corte se confía la potestad de revisión eventual de los fallos de tutela (CP art 241 num 9).
No es entonces legítimo crear estatutos especiales de tutela, que sean de exclusiva aplicación por una parte de la jurisdicción constitucional y no por la otra, máxime cuando de su aplicación aparece excluida la Corte Constitucional, por no formar parte de la justicia administrativa, ya que eso alteraría la vocación de unidad de esta jurisdicción. Es preciso mostrar esto con mayor detenimiento: 28.1.
La jurisdicción constitucional, en materia de tutela, está definida funcionalmente por el artículo 86 de la Carta. A diferencia de lo que ocurre con las acciones colectivas, la Constitución estatuye directamente que la tutela es un instrumento de protección susceptible de interponerse “ante los jueces”, sin que en esto el texto Fundamental hubiera facultado a la ley para asignarles dicha función exclusivamente a algunos de ellos o para sustraer a otros del conocimiento de los asuntos de tutela (CP art 86).
La jurisprudencia de la Corte ha señalado desde sus comienzos que, en virtud de ese esquema directamente estatuido en la Constitución, “todos los jueces […] hacen parte de la jurisdicción constitucional”. 31 El proyecto de ley estatutaria de administración de justicia, controlado en la sentencia C-037 de 1996, preveía en desarrollo de esa regulación que “ejercen jurisdicción constitucional, excepcionalmente, para cada caso concreto, los jueces y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela”.
La Corte Constitucional declaró exequible esa configuración. 32 En definitiva, la Constitución, la Ley y la jurisprudencia de la Corte han sostenido que la jurisdicción constitucional, en los procesos de tutela, la ejercen “todos los jueces” de la República. 28.2. Ahora bien, la jurisdicción constitucional es una sola. Ciertamente, está conformada en tutela por jueces que, en otros contextos procesales, pueden hacer parte de jurisdicciones ordinarias distintas principio de “unidad de la jurisdicción constitucional”, en asuntos de tutela.
Dijo: “[l]os jueces de tutela, deben atenerse a las pautas doctrinales elaboradas por la Corte, como resultado de la interpretación de las normas que consagran los derechos constitucionales fundamentales. Esto tiene que ver con la unidad de la jurisdicción constitucional, en su aspecto material”. 31 Cita original de la providencia: Sentencia T-413 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón).
En ese caso, en el proceso de tutela, el Tribunal disciplinario que habían escogido los tutelantes como instancia de su solicitud de amparo, se había juzgado absolutamente incompetente para conocer de la acción. La Corte señaló entonces que “[l]a jurisdicción constitucional difusa es transversal, atraviesa de un lado a otro toda la rama judicial”.
Además, sostuvo que el Tribunal que se juzgó incompetente era “órgano de la jurisdicción constitucional difusa”, y que en virtud de esta última la acción de tutela era un instrumento que “todos los jueces y Tribunales de la República pueden y deben asumir, de manera excepcional y paralela con la jurisdicción ordinaria a la que pertenezcan”.
Esta jurisprudencia luego fue reiterada en el auto 016 de 1994 (MP Jorge Arango Mejía. Unánime), en el cual la Sala Plena se preguntaba si un conflicto suscitado entre dos jueces de tutela (pertenecientes en lo ordinario a distintas jurisdicciones) era un conflicto de jurisdicción o de competencia. La Corte concluyó que era un conflicto de competencia, pues al conocer de acciones de tutela ambos eran precisamente miembros de la jurisdicción constitucional.
En ese contexto dijo precisamente que “todos los jueces […] hacen parte de la jurisdicción constitucional”. Esta jurisprudencia ha sido reiterada en numerosas ocasiones, y por ejemplo recientemente lo hizo en el auto 019 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. Unánime), en el cual la Corporación manifestó que “todos los jueces hacen parte de la jurisdicción constitucional”, y que por virtud de esta circunstancia le corresponde a la Corte Constitucional como “máximo órgano” de la misma, resolver los conflictos de conocimiento entre jueces de tutela. 32 Cita original de la providencia: Sentencia C-037 de 1996 (MP.
Vladimiro Naranjo Mesa, SPV. Vladimiro Naranjo Mesa, José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Hernando Herrera Vergara, SV. José Gregorio Hernández Galindo, AV. Vladimiro Naranjo Mesa, Hernando Herrera Vergara, José Gregorio Hernández Galindo y Eduardo Cifuentes Muñoz). Sobre el precepto indicado, dijo: “Tampoco puede olvidarse que dentro de los parámetros definidos por el artículo 86 fundamental, cada juez de la República, al momento de resolver de un asunto de tutela, también está haciendo parte de la llamada jurisdicción constitucional. […] El artículo será declarado exequible”.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 23 (civil, penal, laboral, contencioso administrativo, disciplinario). Pero esto no significa que cada juez de tutela se pueda ver sujeto a estándares diferentes de procesamiento y decisión, determinados según el caso por la jurisdicción a la que ordinariamente pertenezca.
Por el contrario (CP art 13). Así como esta Corte ha sostenido q, todos los jueces deben estar sujetos a un único marco normativo, cuando obran en su condición de jueces de tutela, porque esta es una exigencia inmediata del derecho fundamental a la igualdad de trato ue sus decisiones precedentes tienen fuerza vinculante para los jueces de tutela, y se ha fundado para ello en que es necesario asegurar la “unidad de la jurisdicción constitucional”, entendida de la manera antes indicada, la Corte considera en este caso que ese mismo principio impide admitir una rompimiento en dos del régimen de medidas cautelares aplicable a los procesos de tutela, toda vez que esto supondría admitir eventuales diferencias en el trato de casos iguales33.
No desconoce esta Subsección que la Corte Constitucional se refirió a un aspecto diferente al que aquí se examina; sin embargo, es dable extrapolar el argumento según el cual, en materia de acción de tutela, no pueden existir regulaciones distintas en función de la especialidad o jurisdicción que de ordinario ejerce el juez de tutela cuando no está ejerciendo jurisdicción constitucional; circunstancia que se presentaría si se admitiera que el precedente del Consejo de Estado, fijado en sede contencioso administrativa para determinar la legitimación de los consorcios o uniones temporales en los procesos derivados del procedimiento de selección y ejecución de los contratos estatales, se extiende automáticamente a las acciones de tutela que sean repartidas a los jueces administrativos, incluidos los tribunales y esta Corporación. De ser así, se distorsionaría el principio de unidad de la jurisdicción constitucional, pues se daría por sentado que existe una subregla vinculante, integrada al ordenamiento jurídico, según la cual en los procesos de tutela de conocimiento de quienes de ordinario ejercen jurisdicción contencioso administrativa los consorcios tienen capacidad para ser parte y pueden acudir a través del representado designado en el acuerdo consorcial, a pesar de que el artículo 86 superior y los artículos 1 y 10 del Decreto 2591 de 1991 exijan la calidad de persona para reclamar la protección de los derechos fundamentales a través del mecanismo de la tutela.
Como se sabe, el Consejo de Estado es el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero esa calidad cambia cuando le es repartida una acción de tutela y avoca conocimiento, pues en ese instante se despoja del ropaje de juez administrativo y asume el rol de juez constitucional, esto es, empieza a 33 Corte Constitucional, sentencia C-284 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 24 ejercer jurisdicción constitucional. De modo que el examen de las cuestiones procesales o sustanciales que atañen a este mecanismo de amparo constitucional no están supeditadas al precedente contencioso administrativo, sino a la aplicación e interpretación que como juez constitucional realiza de la Constitución, de los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, así como del Código de Procedimiento Penal, en lo que a las causales de impedimento concierne, y a las normas del Código General del Proceso, para efectos de llenar vacíos procesales, por expresa remisión del artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015. • Análisis de la legitimación en el caso concreto El señor Álvaro Andrés Beltrán García, quien afirmó ser el «representante legal suplente» del Consorcio Infraestructura Vial 2009, otorgó poder a un profesional del derecho para formular acción de tutela en contra de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por estimar que se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de los integrantes del consorcio, como consecuencia de la sentencia dictada el 14 de octubre de 2021, en el proceso de controversias contractuales con radicado 68001-23-33-000-2013-00362-01.
La Sala advierte que el accionante carece de legitimación en la causa para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados, pues, como se explicó en la parte considerativa de este fallo, los consorcios no son personas y, por ende, no son titulares de derechos subjetivos, como para solicitar su protección a través de este mecanismo constitucional.
En estos casos, la legitimación recae en cada uno de los miembros de la respectiva asociación. De suerte que la tutela debió ser interpuesta por los integrantes del consorcio, quienes, de conformidad con el documento denominado «MODELO DE LA CARTA DE INFORMACIÓN DEL CONSORCIO» anexo a la solicitud de tutela, son: NOMBRE PARTICIPACIÓN (%) CARLOS URÍAS RUEDA ÁLVAREZ 30% JULIO CÉSAR CASCAVITA PEÑA 5% MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ AMORTEGUI 5% BP CONSTRUCTORES S.A. 30% CONSTRUCCIONES BARSA LTDA. 30 TOTAL 100% En el caso particular, ninguna de las personas naturales o jurídicas reseñadas en el pacto consorcial fue la que acudió al trámite de la tutela, ni confirió poder al Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 25 abogado para tal efecto.
Si bien en el expediente consta un documento bajo el título «OTROSÍ No. 1 COMPROMISO CONSORCIAL», en el que se señala34 que el señor Álvaro Andrés Beltrán García es «representante legal suplente» del consorcio, dicha representación no es propiamente una representación legal, dado que no se trata de una persona jurídica y, por ende, no le otorga la capacidad para representar a los integrantes del consorcio y conferir poder en su nombre, a efectos de reclamar la protección de derechos fundamentales.
De acuerdo con la sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, dictada por la Sección Tercera de esta Corporación, el documento señalado podría servir para acreditar la legitimación en las controversias planteadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre la participación del consorcio en el proceso de selección, celebración y ejecución del contrato, no así para reclamar, por vía de acción de tutela, la protección de derechos fundamentales individuales de cada una de las personas que integran la asociación. El hecho que se haya designado un representante legal principal y otro suplente con facultades de representar legal, judicial y extrajudicialmente al consorcio y de otorgar poderes, como bien se señala en el mismo documento, opera en los términos de la Ley 80 de 1993, esto es, para los asuntos referidos al contrato; situación que no se extiende a este mecanismo de defensa de derechos fundamentales que se rige por el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, así como por las reglas del Código General del Proceso en cuanto a los vacíos que se presenten respecto de su trámite.
Ninguno de estos cuerpos normativos confiere al consorcio capacidad para ser parte, por ende, tampoco tiene legitimación para reclamar el amparo de derechos constitucionales fundamentales. Así pues, como el señor Álvaro Andrés Beltrán García, que fue quien otorgó el poder para presentar la tutela, no figura como integrante del consorcio Infraestructura Vial 2009, ni acreditó que en la actualidad ostenta la condición de representante legal de alguna de las sociedades consorciadas, no podía arrogarse 34 «QUINTA: REPRESENTANTE: Los integrantes del consorcio de común acuerdo y con aceptación de las partes designamos a LUIS ALEJANDRO BARBOSA RAMÍREZ, como Representante Legal, y a ÁLVARO ANDRÉS BELTRÁN GARCÍA, como Representante Legal Suplente, con amplias facultades en lo relacionado con el perfeccionamiento del contrato y todas las decisiones que tengan que tomarse en relación con el objeto del contrato a ser suscrito, en caso de salir favorecidos, con el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS.
Igualmente quedan facultados para representar al CONSORCIO judicial o extrajudicialmente ante cualquier autoridad pública o privada, de conformidad con lo preceptuado por la Ley 80 de 1.993 y normas concordantes.» Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 26 la atribución de reclamar la protección de derechos subjetivos ajenos o de terceros, ni de otorgar poderes para tal fin.
A lo anterior se suma que, de conformidad con lo pactado por los consorciados «[l]a duración de este Consorcio será igual al término de la ejecución, liquidación del contrato y un (1) año más», por lo que, aun cuando se superara lo relativo a la representación, ni siquiera se tiene certeza de que a la fecha el consorcio Infraestructura Vial 2009 se encuentre vigente, en los términos del acuerdo consorcial pactado.
Otro aspecto que advierte la Sala es que el poder presentado para promover la demanda de controversias contractuales fue conferido por todos y cada uno de los integrantes del consorcio; de manera que, si lo que se pretende es cuestionar la vulneración de los derechos fundamentales de sus miembros, con mayor razón, estos son los que deben concurrir directamente o por intermedio de sus representantes legales o judiciales ante el juez de tutela, acreditando la respectiva calidad.
Basta señalar que, en efecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 autoriza que terceros reclamen la protección de los derechos de otras personas, bajo la figura de la agencia oficiosa, siempre y cuando en estos eventos se justifique la imposibilidad del titular de acudir directamente a la acción de tutela; sin embargo, en la solicitud de tutela no se argumentó la imposibilidad de los integrantes del consorcio de acudir directamente al juez constitucional.
Aún más, previo a la admisión de la demanda, la parte actora fue requerida para que aportara los poderes y los certificados de existencia y representación legal de las sociedades que integran el consorcio y así determinar si el accionante era representante legal de alguna de ellas; no obstante, se rehusó a cumplir con dicha exigencia con fundamento en que debía aplicarse la sentencia de unificación antes citada sobre la capacidad para ser parte de los consorcios.
Se reitera: como dicha providencia no es vinculante para el juez constitucional, es decir, no es un precedente obligatorio que irradie el trámite de las acciones de tutela, la Sala no estima aplicable su contenido en estos casos y, por ende, concluye que quien aquí presenta la solicitud de amparo carece de capacidad para comparecer al proceso como demandante.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03377-00 Demandante: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de primera instancia 27 Entonces, ante la inexistencia del presupuesto de legitimación en la causa por activa, la Sala declarará improcedente la acción de tutela promovida por el señor Álvaro Andrés Beltrán García en nombre del Consorcio Infraestructura Vial 2009 y de sus integrantes.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela ejercida por el señor Álvaro Andrés Beltrán García en nombre del Consorcio Infraestructura Vial 2009 y de sus integrantes, de acuerdo con las consideraciones expuestas.
SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. De no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.