CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-04361-01 (5517-2019) Demandante: Esther Emilia Escorcia Bolaño Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Temas: Reliquidación pensión de jubilación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 6 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - cpaca, la señora Esther Emilia Escorcia Bolaño, por conducto de apoderada, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad parcial de las siguientes resoluciones: i) 104776 del 15 de abril de 2010, que le reconoció la pensión de vejez; ii) gnr 244306 del 1 de octubre de 2013, que reiteró el reconocimiento pensional; iii) vpb 11728 del 22 de julio de 2014, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión y la confirmó; iv) gnr 61723 del 26 de febrero de 2016, que reliquidó la referida prestación; v) vpb 20359 del 3 de mayo de 2016, que desató la apelación interpuesta contra la anterior resolución y la confirmó. Los mencionados actos fueron expedidos por el Instituto de Seguros Sociales – iss y Colpensiones.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la actora solicitó condenar a Colpensiones a lo siguiente: i) reconocer y reliquidar su pensión de vejez, en cuantía del 75% de todos los emolumentos devengados durante el último semestre de servicio, conforme lo disponen, entre otros, los Decretos 929 de 1976, 720 y 1045 de 1978, la Ley 153 de 1887 y el Convenio 95 de la oit; ii) pagar las diferencias causadas en las mesadas pensionales que ha venido percibiendo; iii) indexar el valor de las sumas adeudadas con base en el ipc; iv) pagar la condena en costas; v) dar cumplimiento a la sentencia y pagar los intereses moratorios a que haya lugar, en los términos de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993, 192 y 195 del cpaca. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, la apoderada de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Esther Emilia Escorcia Bolaño laboró en el sector público y privado durante más de 30 años, 15 de los cuales los prestó en la Contraloría General de la República. Además, se efectuaron aportes a pensiones en el régimen de prima media con prestación definida. ii) La demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, tiene derecho a que su prestación se liquide aplicando en integridad la normativa anterior, esto es, el Decreto 929 de 1976 que reguló la pensión de jubilación para los servidores de la Contraloría. iii) Mediante los actos enjuiciados, Colpensiones le reconoció a la actora la pensión de vejez, pero omitió aplicar el aludido régimen especial. iv) La accionante desempeñó como último cargo el de profesional universitario, nivel profesional, grado 01 y durante el semestre anterior a su desvinculación, comprendido entre el 1 de octubre de 2012 y el 31 de marzo de 2013, devengó los siguientes factores que deben conformar integralmente su ibl pensional: asignación básica, bonificación por servicios y primas de vacaciones, servicios y navidad. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 12, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 53, 58, 83, 90 a 95, 228, 229 y 277 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 138, 152, 155, 157, 192, 195, 300 y siguientes del cpaca; 4 de las Leyes 57 y 153 de 1887; 1 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 141 y 289 de la Ley 100 de 1993; 7 del Decreto 929 de 1976; 45 del Decreto 1045 de 1978 y el Decreto 1158 de 1994.
Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada de la actora expuso lo siguiente: i) La señora Esther Emilia Escorcia Bolaño tiene un derecho consolidado frente a la aplicación del régimen especial previsto por el Decreto 929 de 1976 y demás normas concordantes para los servidores de la Contraloría General de la República. ii) Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la prestación debe liquidarse con base en el 75% de todos los emolumentos percibidos en el último semestre de servicio, incluida la indemnización por vacaciones y el quinquenio. iii) El régimen especial debe aplicarse integralmente, en aras de garantizar el derecho a la seguridad social, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales y los principios de favorabilidad e inescindibilidad de las normas. 1.2.
Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió las siguientes razones de defensa: i) La demandante es beneficiaria del régimen de transición, por esa razón su pensión se reconoció con base en los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 en lo que respecta a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo de la prestación. ii) No es posible liquidar el beneficio pensional con el 75% de lo devengado en el último semestre laborado, ya que deben seguirse las directrices del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
Este criterio fue sostenido por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, T-078 de 2014 y SU-230 de 2015, cuya aplicación prevalece sobre los lineamientos del Consejo de Estado en la materia. iii) No es posible incluir factores adicionales, puesto que se quebrantan los principios de solidaridad, orden justo y sostenibilidad financiera que orientan el sistema de seguridad social en pensiones. iv) Como excepciones se proponen las siguientes: 1) cobro de lo no debido; 2) prescripción; 3) buena fe; 4) genérica o innominada; 5) inexistencia del derecho reclamado. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 6 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) La demandante es beneficiaria del régimen de transición pensional previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como del Decreto 926 de 1976 que reguló las prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República. ii) Conforme a las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, los destinatarios del régimen de transición únicamente tienen derecho a que la normativa anterior se aplique en cuanto a los presupuestos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo para acceder a la pensión de jubilación, pero el ibl se rige por lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Este criterio también fue acogido por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018. iii) La actora no tiene derecho a que su prestación se reliquide con base en el 75% de todo lo devengado en el último semestre, ya que únicamente pueden incluirse los factores sobre los cuales se realizaron aportes. 1.4. El recurso de apelación La apoderada de la accionante interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos: i) La señora Esther Emilia Escorcia Bolaño adquirió el estatus de pensionada el 8 de octubre de 2004, mientras que la sentencia C-258 se profirió el 7 de mayo de 2013 y con efectos jurídicos a partir del 1 de julio de ese año, es decir, que no es posible aplicar el nuevo criterio jurisprudencial a una pensión que se había causado con justo título y se trataba de un derecho adquirido; de lo contrario, se quebrantaría el Acto Legislativo 1 de 2005, en tanto salvaguardó las situaciones jurídicas consolidadas en materia pensional. ii) La actora es beneficiaria del régimen especial establecido en el Decreto 929 de 1976, toda vez que laboró en la Contraloría General de la República durante más de 15 años, entre el 1 (sic) de diciembre de 1997 y el 31 de marzo de 2013, por ende, dicha normativa debe aplicarse en su integridad y sin mayores interpretaciones que lo indicado en su literalidad, conforme lo ordena el artículo 27 del Código Civil. iii) En materia laboral debe atenderse al principio de progresividad y las garantías establecidas en los artículos 53 de la Constitución Política y 26 de la Convención Americana sobre derechos económicos, sociales y culturales, en consonancia con el Pacto de San José de Costa Rica de 1969. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia La demandante y Colpensiones reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas etapas del proceso. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 1.7. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado La andje intervino en el presente asunto, conforme a las facultades previstas en los artículos 2 y 6 del Decreto Ley 4085 de 2011 y 610 del cgp, en los siguientes términos: i) El régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 amparó los requisitos de edad, tiempo y monto para acceder a las pensiones bajo las normas anteriores; sin embargo, el período base de liquidación y los factores salariales se rigen por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. ii) Se debe negar la solicitud de reliquidación prestacional, en atención a las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, en tanto se indicó que el ingreso base de liquidación se conforma con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio y con inclusión de los factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes.
La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si la demandante tiene derecho o no a que su pensión de vejez se reliquide en cuantía del 75% de todos los emolumentos devengados durante el último semestre de servicio. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial. Postura unificada frente a la reliquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición, y precisó que se aplicaría «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso, entre consideraciones, la siguiente: 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(Resalta la Sala). Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala, el ibl para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Ahora bien, en el caso de los servidores de la Contraloría General de la República, el régimen pensional aplicable antes de la Ley 100 de 1993 era el contenido en el Decreto 929 de 1976, cuyo artículo 7 dispuso que quienes llegaran a la edad de 55 años, en el caso de los hombres, o 50 años para las mujeres, y cumplieran 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de ese Decreto, de los, cuales por lo menos 10 lo hubiesen sido exclusivamente a la referida entidad, tendrían derecho a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.
En lo que atañe a los beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que adquieren el derecho a la pensión bajo la mencionada normativa especial, la Sección Segunda profirió sentencia de unificación el 11 de junio de 2020, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En dicha oportunidad se resaltó la importancia de la Sentencia C-596 de 1997, pues explicó que los destinatarios de la transición accederían a la pensión de vejez bajo las condiciones de edad y monto establecidos «en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados»; sin embargo, para aplicar el principio de la condición más beneficiosa, era necesario que el interesado estuviera adscrito al régimen invocado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, la Corte Constitucional explicó lo siguiente: En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.
No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley ? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.
Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior. (Resalta la Sala).
En este orden de ideas, es requisito indispensable estar afiliado a algún régimen pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para que pueda invocarse su aplicación en virtud de la transición normativa establecida en el artículo 36 ibidem. Finalmente, en lo que respecta al régimen pensional especial de los servidores de la Contraloría General de la República, la mencionada sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 reiteró las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y concluyó que «el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto al periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994». 2.3.
Hechos probados - La señora Esther Emilia Escorcia Bolaño nació el 8 de octubre de 1954, como dan cuenta su cédula de ciudadanía y el Registro Civil de Nacimiento. - El 15 de abril de 2010, mediante la Resolución 104776, el Instituto de Seguros Sociales - iss le reconoció la pensión de vejez a la accionante, al amparo del Decreto 758 de 1990, en cuantía de $1.813.372, efectiva a partir del 1 de abril de 2010. - El 1 de octubre de 2013, por Resolución gnr 244306, Colpensiones reiteró el reconocimiento pensional y estableció la mesada en una suma de $2.263.717 para el 1 de abril de 2013. - El 22 de julio de 2014, a través de la Resolución vpb 11728, la entidad demandada desató el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión y la confirmó. - El 26 de febrero de 2016, por Resolución gnr 61723, Colpensiones reliquidó la pensión de vejez de la accionante.
Para el efecto se citaron como disposiciones aplicadas el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, así como el artículo 36 de la 100 de 1993, teniendo en cuenta que la interesada acreditó el siguiente período laborado: Colpensiones afirmó que tomó un ibl de $2.523.204, teniendo en cuenta los «factores reportados por el empleador que se encuentran incluidos en los ibc de la historia laboral».
Además, se aplicó una tasa de reemplazo del 90% y esta operación arrojó una mesada de $2.270.884, efectiva a partir del 1 de abril de 2013. Finalmente, se explicó que la pensión de la actora no podía reconocerse conforme al Decreto 929 de 1976, toda vez que no se vinculó a la Contraloría General de la República con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino desde el 23 de diciembre de 1997. - La señora Esther Emilia Escorcia Bolaño interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión por considerar que era beneficiaria del régimen especial previsto para los empleados de la Contraloría General de la República, conforme a los principios de favorabilidad e inescindibilidad de las normas; por lo tanto, la pensión debía liquidarse en el 75% de todos los emolumentos devengados en el último semestre de servicio. - El 3 de mayo de 2016, por Resolución vpb 20359, Colpensiones resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el anterior acto y lo confirmó. - La Contraloría General de la República certificó que entre el 1 de octubre de 2012 y el 31 de marzo de 2013, la demandante devengó los siguientes emolumentos: sueldo, bonificación por servicios, indemnización de vacaciones y primas de vacaciones, servicios y navidad. 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala La accionante solicita la reliquidación de su pensión de vejez en cuantía del 75% de todos los emolumentos devengados en el último semestre de servicios, al amparo del Decreto 929 de 1976, que reguló el acceso a dicha prestación para los servidores de la Contraloría General de la República; sin embargo, el a quo negó tal solicitud por considerar que debía atenderse al cambio jurisprudencial fijado desde la Sentencia C-258 de 2013 y reiterado por el Consejo de Estado en la providencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
En tal sentido, el tribunal concluyó que el régimen de transición impedía aplicar el régimen especial para conformar el ibl pensional, ya que para ello debía atenderse a los factores que sirvieron de base para los aportes y el período establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, dependiendo del tiempo que le faltara al interesado para adquirir el derecho cuando comenzó a regir la normativa general.
Esta Sala advierte que la señora Esther Emilia Escorcia Bolaño tenía más de 35 años de edad para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden nacional, es decir, que cumplió con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 ibidem y, por tanto, tiene derecho a conservar las prerrogativas de edad, tiempo de servicios y monto pensional previstos en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada.
Sin embargo, resulta evidente que para la aludida fecha la actora no se encontraba vinculada a la Contraloría General de la República ni con antelación a ese momento había laborado al servicio de la mencionada entidad, por lo tanto, no le resulta aplicable el Decreto 929 de 1976 que reguló las pensiones para ese personal. En tal sentido, es preciso recordar que, en razón a la diversidad de regímenes pensionales que existían en el país, uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993 fue unificar la normativa sobre esta materia.
Así las cosas, con la entrada en vigor del Sistema de Seguridad Social en Pensiones desaparecieron, en principio, los distintos regímenes pensionales previos, los cuales podrían aplicarse hacia futuro en virtud del régimen de transición creado por el artículo 36 ibidem, y en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005. A su turno, los regímenes de transición tienen como finalidad proteger las expectativas legítimas de quienes tenían la esperanza razonable de pensionarse conforme a las normas anteriores.
Sobre el particular, la Sentencia C-596 de 1997, citada en el acápite anterior, indicó que, para ser beneficiario de un régimen especial en razón del régimen de transición, resultaba necesario estar afiliado al mismo al momento de entrar en vigencia de Ley 100 de 1993, es decir, al 1 de abril de 1994. Dicho criterio fue reiterado en la Sentencia T-353 de 2012, con el objetivo de que no se desnaturalizara el régimen de transición. Al respecto se sostuvo lo siguiente: Esta Sala no comparte que en casos como el estudiado en esta ocasión, se aplique el régimen de pensiones de la Rama Judicial y del Ministerio Público a aquellas personas que a 01 de abril de 1994 no se encontraban vinculados a alguna de las dos dependencias, pues de lo contrario se desnaturaliza el régimen de transición. De hecho, el propósito del legislador al establecer el régimen de transición fue garantizar el respeto por las expectativas que algunas personas tenían con relación a la adquisición de un status pensional al cotizar en un sistema o régimen distinto a los que se crearían con la Ley 100 de 1993.[…] De lo anterior se desprende otro interrogante: Si los beneficios que confiere el régimen de transición se traducen en la preservación de los factores pensionales con base en los cuales las personas tenían la expectativa de pensionarse antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ¿Es admisible que las personas que a 01 de abril de 1994 no tuvieran la expectativa de pensionarse con tales factores pensionales, posteriormente pretendan adquirir su pensión con base en los mismos? Para la Sala la respuesta no puede ser afirmativa, ya que no se aplicaría el régimen en el que cotizaban las personas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sino que debido a una favorabilidad indiscriminada se aplicaría un régimen al que las personas ni siquiera aspiraban a 01 de abril de 1994. [Resalta la Sala].
El anterior lineamiento también fue acogido en la Sentencia T-080 de 2013, por considerar que el establecimiento del régimen de transición es una manifestación del principio de favorabilidad, ya que les permite a sus destinatarios pensionarse conforme a una normativa que desapareció con la expedición Ley 100 de 1993, pero que sigue proyectando sus efectos en virtud de dicha transición, pues el legislador evidenció la necesidad de proteger las expectativas legítimas de los asociados.
Así pues, teniendo en cuenta la teleología del régimen de transición, carecería de sentido extender sus beneficios a las personas que no tenían ninguna expectativa de acceder al derecho pensional cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994. Tal es el caso de la señora Esther Emilia Escorcia Bolaño, quien empezó a laborar en la Contraloría General de la República, desde el 23 de diciembre de 1997.
En consecuencia, la actora no tenía la expectativa legítima de pensionarse al amparo de la normativa especial que regía para los servidores de la aludida entidad, pues no hacía parte de su planta de personal para el 1 de abril de 1994. Así las cosas, resulta contrario al ordenamiento jurídico pretender aplicar un régimen especial a quienes ni siquiera tienen una expectativa por consolidar, surgida con anterioridad al cambio normativo.
De otro lado, en caso de admitirse que la accionante era beneficiaria del régimen de transición previsto por el Decreto 929 de 1976, resultaría indispensable aplicar los lineamientos de la Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020, es decir, que únicamente podrían tenerse en cuenta los factores que fueron objeto de aportes y el ingreso base de liquidación pensional sería el establecido en los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, por ende, si al empleado le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia esta ley, la pensión se liquidará con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, pero si le faltaba menos de ese lapso, la pensión se deberá liquidar teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta, o de lo cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior.
Bajo este hilo argumentativo, aún aplicando el régimen de transición y el Decreto 929 de 1976, no sería posible reliquidar la pensión de vejez de la actora en cuantía del 75% de todos los emolumentos devengados en el último semestre de servicios, pues tal pretensión no se acompasa al criterio unificado de esta corporación para liquidar las pensiones de los destinatarios del régimen de transición. Por otra parte, la demandante manifestó que la decisión de primera instancia debía ser revocada por cuanto aplicó una postura jurisprudencial posterior a la fecha en que consolidó el estatus jurídico de pensionada, con lo que se desconoció que su prestación se había causado con justo título y se trataba de un derecho adquirido.
Además, se quebrantaron el principio de progresividad y las garantías mínimas laborales establecidas en la Constitución Política y en instrumentos internacionales. Sin embargo, la Sala se aparta del anterior entendimiento, pues la jurisprudencia no es estática y existen, como en el sub judice, casos en que la máxima autoridad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en forma suficientemente motivada, cambia la tesis con base en la cual venía resolviendo asuntos en una materia determinada.
En casos como el descrito, no se ve lesionada la confianza legítima ni la expectativa que le podría asistir a quien acude a la administración de justicia, pues, luego del nuevo análisis, se hacen primar otros derechos que merecen protección inmediata. En efecto, en la sentencia de unificación que se aplicó como precedente por el tribunal, se señaló: 114.
La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. [Resaltado del original] 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. [Destaca la Sala] 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.
Lo anterior quiere decir que la Sala, en su momento, analizó el efecto que debía dar a la providencia de unificación y concluyó que tendría fuerza vinculante y que su aplicación era obligatoria en todos los casos pendientes de resolución, como ocurrió con el sub lite, de modo que si bien es cierto que la demanda se incoó con antelación a la expedición de la providencia de unificación aplicada por el a quo y cuando le tesis que prevalecía en la Sección Segunda para resolver controversias como la planteada podría haber favorecido la pretensión de la demanda, también lo es que en la aludida providencia se dejó sentado que no se podía invocar la violación del derecho a la igualdad para desconocer las pautas allí fijadas, pues ellas tuvieron como objeto principal el de garantizar la prevalencia de un valor mayor, constituido por los principios fundamentales de la Seguridad Social.
Así las cosas, mediante las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 11 de junio de 2020, se sentó un nuevo precedente para la interpretación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como frente al periodo y factores salariales para liquidar las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional.
Al respecto, las Sentencias C-634 de 2011 y C-816 de 2011 reiteraron el carácter vinculante de la jurisprudencia de las altas cortes y que las sentencias de unificación constituyen una nueva norma que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, porque se ocupan de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria, con ello se convierten en fuente viva del derecho y se materializan la igualdad, buena fe, seguridad jurídica y la garantía de la imparcialidad en las decisiones judiciales.
Así las cosas, conforme lo resolvió el a quo, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y, en consecuencia, el proveído impugnado será confirmado. Finalmente, como lo ha sostenido esta Subsección en casos similares al presente, en la alzada no se esgrimieron argumentos adicionales que permitan reexaminar el derecho a la reliquidación pensional solicitada por la accionante, pues no expuso aspectos fácticos y normativos que posibiliten hacer un estudio en ese sentido.
Esta conclusión es acorde a la congruencia que debe existir entre el recurso de apelación y la decisión de segunda instancia, en aras de garantizar el debido proceso de todos los intervinientes. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que uno de los fundamentos de la presente decisión es el cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo se ajustó a las directrices interpretativas que regían la situación particular de la demandante, razón por la que deberá confirmarse.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 6 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Esther Emilia Escorcia Bolaño contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. Reconocer personería al abogado César Augusto Méndez Becerra como apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – andje, conforme al poder que obra en la plataforma samai del Consejo de Estado. Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. cgg