Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05490-01 (3749-2022) Demandante: Ernesto Camargo Ciodaro1 Demandado: Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) Temas: Insubsistencia en cargo de libre nombramiento y remoción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1.
En esta oportunidad se resolverá el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 19 de agosto de 2021, proferida por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 2. Pretensiones. Anular la Resolución 064 de 23 de enero de 20152, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento que el señor Ernesto Camargo Ciodaro ostentaba en el cargo de jefe de departamento, código 0095, grado 09, con funciones en el Departamento de Asesorías y Consultoría adscrito a la Subdirección de Proyección Institucional de la planta global de la ESAP. 3.
Subsidiariamente, solicitó declarar la nulidad de la Resolución (sic) 220 de 27 de enero de 2004, a través de la cual se modificó la planta de personal administrativo de la ESAP. 4. Como restablecimiento del derecho, exigió su reintegro al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación y/o a otro de igual o superior categoría, con el respectivo pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir y la indemnización de los perjuicios materiales e inmateriales causados con aquella decisión. 5.
Por último, requirió el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A., y la condena en costas de la entidad demandada. 1 En la audiencia inicial celebrada el 10 de mayo de 2019, el tribunal aceptó como sucesora procesal a la señora Luz Marina Scoppetta Lacouture, debido al fallecimiento del demandante. 2 Ver índice 2 de la plataforma SAMAI, archivo denominado «ED_DEMANDA_25000234200020170549 (.zip) NroActua 2», documento «20ED_02DEMANDAYANEXOS», folios 38 y 39.
Radicado: 25000-23-42-000-2017-05490-01 (3749-2022) Demandante: Ernesto Camargo Ciodaro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6. Hechos. El actor fue nombrado mediante la Resolución 00162 de 20 de febrero de 2013, como «jefe de departamento, código 0095, grado 09» de la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP). 7.
El día 20 de enero de 2015, recibió vía correo electrónico una comunicación en la que se le solicitó la renuncia a dicho empleo. No obstante, el demandante no accedió a ello, invocando su condición de prepensionado, toda vez que contaba con 62 años de edad y más de 1.100 semanas cotizadas. 8. Pese a lo anterior, la demandada profirió la Resolución 064 de 23 de enero de 2015, en la que declaró insubsistente el nombramiento que el accionante detentaba en el aludido cargo. 9.
El referido empleo es de carrera administrativa, aunque la ESAP lo haya catalogado como de libre nombramiento y remoción. Lo anterior, en razón a que no se ajusta a ninguno de los criterios previstos en el artículo 5.° de la Ley 909 de 2004. 10. El señor Camargo Ciodaro dio a conocer a la ESAP su condición de padre cabeza de familia, cualidad derivada del hecho según el cual su compañera permanente y sus dos hijos universitarios dependen económicamente de él. 11.
Fundamentos de derecho. Se señalaron como vulnerados los siguientes artículos: 1.°, 2.°, 5.°, 13, 25, 29, 48, 53, 90, 125 y 209 de la Constitución Política; 12 y 13 de la Ley 790 de 2002; 9.° de la Ley 797 de 2002; 26 del Decreto 2400 de 1968; 114 del Decreto 1395 de 2010 y la Ley 909 de 2004. Al desarrollar el concepto de violación, se expuso lo siguiente: 12.
El cargo de jefe de departamento, código 0095, grado 09 de la ESAP, corresponde a un empleo de carrera administrativa, pues no se encuentra enlistado en el artículo 5.° de la Ley 909 de 2004 como un cargo de libre nombramiento y remoción. Adicionalmente, dicha ocupación fue creada mediante la Resolución (sic) de 2004, sin que se precisara su naturaleza. 13.
Lo anterior se corrobora con lo dispuesto en la Resolución 011 de 18 de enero de 2006, en la que se asignaron funciones relacionadas con asesoría, coordinación de actividades, asistencia en la realización de actividades de la Subdirección de Proyección Institucional, las cuales no corresponden a las de dirección, conducción u orientación institucional propias de los empleos de libre nombramiento y remoción. 14.
En ese sentido, resulta relevante destacar que, previamente a su designación, el señor Ernesto Camargo superó unas pruebas meritocráticas, circunstancia que quedó consignada en la Resolución 162 de 20 de febrero de 2013. Por ende, su nombramiento fue en provisionalidad, de manera que su retiro debió concretarse a través de un acto administrativo motivado, lo que aquí no ocurrió. 15.
En conclusión: se configuraron las causales de falta de motivación, desviación de poder, desconocimiento de las normas en que debió fundarse, falsa motivación, Radicado: 25000-23-42-000-2017-05490-01 (3749-2022) Demandante: Ernesto Camargo Ciodaro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co violación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, violación de la Constitución Política. 16.
Contestación de la demanda. Dentro de la oportunidad de ley, la ESAP se opuso a las pretensiones de la demanda3. Con tales fines, alegó lo siguiente: 17. El accionante no era sujeto de protección especial constitucional, dado que el cargo que desempeñaba correspondía a uno de libre nombramiento y remoción. Añadió que, en todo caso, las obligaciones reclamadas se extinguieron con su fallecimiento. 18.
En relación con la naturaleza del empleo, además de lo antedicho, indicó que se trataba de un cargo del nivel directivo, que el demandante recibía prima técnica por estudios y formación avanzada, beneficio que solicitó el 21 de febrero de 2013 y que le fue reconocido mediante Resolución 0248 de 8 de marzo de la misma anualidad. 19.
A su vez, luego de citar los Decretos 2489 de 2006, 1661 de 1991 y 219 de 2004, expuso que el Departamento de Asesorías y Consultorías, en la estructura de la entidad, adscrito a la Subdirección de Proyección Institucional, es una oficina del nivel directivo. 20. La designación de los funcionarios está ligada a la confianza frente al nominador, por lo que su permanencia en el cargo depende de la discrecionalidad del empleador, lo que no sucede frente a los empleos de carrera administrativa. 21.
El actor no adquirió la calidad de prepensionado, pues le faltaban 464 semanas de cotización para adquirir aquel estatus. Precisó que al no cumplir con los requisitos señalados para ser beneficio del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le es aplicable la Ley 797 de 2003. 22. En cuanto a la calidad de padre cabeza de familia, sostuvo que en el aplicativo ADRES, los integrantes de su núcleo familiar (compañera permanente e hijos) aparecen como cotizantes, lo que desvirtúa la alegada condición. 23.
Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones que denominó como «caducidad»4, «inexistencia del demandante o del demandado» e «inexistencia del derecho reclamado». 24. Sentencia de primera instancia5. El 19 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitió sentencia en la que negó las súplicas de la demanda.
Con tales propósitos, concluyó lo siguiente: 3 PDF «24ED_06CONTESTACIÓNYEXCEPCIONES» Ejusdem. 4 La cual se declaró infundada en la audiencia inicial celebrada el 10 de mayo de 2019. Ver índice 2 de la plataforma SAMAI, archivo denominado «ED_DEMANDA_25000234200020170549 (.zip) NroActua 2», documento «08AudienciaInicial», folios 1-9. 5 Ejusdem, documento denominado «18SentenciaPrimeraInstancia».
Radicado: 25000-23-42-000-2017-05490-01 (3749-2022) Demandante: Ernesto Camargo Ciodaro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25. La naturaleza del empleo que ocupó el demandante era de libre nombramiento y remoción. En primer lugar, en la Resolución 162 de 20 de febrero de 2013 se dejó claridad sobre la naturaleza del cargo de «jefe de departamento, código 0095, grado 09» (adscrito a la Subdirección de Proyección Institucional), lo que quiere decir que desde un principio el actor conocía esa situación. 26.
En segundo lugar, conforme al Decreto 220 de 2004 y la Resolución 011 de 2006, la ocupación en comento fue fijada en una posición superior a la de los jefes de la oficina jurídica y de planeación, debido a que cumple funciones relevantes al interior de la entidad. 27. En la última norma, se estableció que hace parte del nivel directivo y se determinaron las funciones de la Subdirección de Proyección Institucional, entre ellas, «asesorar a la Subdirección de Proyección Institucional en la dirección, planeación, desarrollo y seguimiento de las políticas y planes de capacitación».
Por ello, el accionante cumplía funciones de dirección, conducción y orientación institucional. 28. En tercer y último lugar, los testigos Flor Mireya Murcia y Francisco Javier Amézquita Rodríguez manifestaron que, si bien se realizó una prueba y el actor la superó, ello fue en atención al Decreto 4567 de 2011, norma que en su artículo 4.° dispuso que «el proceso de que trata el presente decreto no implica el cambio de la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo a proveer ni genera derechos de carrera». 29.
El actor no ostentaba la calidad de prepensionado. El señor Ernesto Camargo acreditó 16 años, 2 meses y 29 días de servicio, por lo que es claro que le hacían falta más de tres (3) años para adquirir el derecho pensional, en los términos de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 e incluso, a la misma conclusión se llegaría al aplicar el régimen de la Ley 33 de 1985. 30.
El accionante no tenía la condición de padre cabeza de familia. Esta situación se desvirtuó, dado que, en la declaración de parte, la sucesora procesal indicó que laboraba en el sector inmobiliario, incluyendo los años 2014 y 2015, cuando el actor fue retirado del servicio. 31. En ese contexto, a la fecha de declaratoria de insubsistencia, la señora Luz Marina Scoppetta Lacouture no dependía económicamente de su compañero, por lo que no se configuran los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para el efecto. 32.
Recurso de apelación6. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte actora la recurrió en apelación. En su intervención, censuró de la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia en los siguientes puntos: 6 Ibid. documento denominado «20RecursoApelacionDemandante». Radicado: 25000-23-42-000-2017-05490-01 (3749-2022) Demandante: Ernesto Camargo Ciodaro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33.
Condición de prepensionado. Discurrió de esta apreciación del tribunal porque, a su juicio, el señor Ernesto Camargo Ciodaro sí ostentaba la calidad de prepensionado. En efecto, obran en el expediente elementos que acreditan que el actor laboró por más de veinte (20) años, lo que equivale a un total de 1.078 semanas cotizadas, circunstancia que lo ubicaba dentro del grupo poblacional beneficiario de la protección especial derivada de la estabilidad laboral reforzada. 34. «Contrario a lo sostenido por el despacho de primera instancia, cuando el accionante se retiró de la ESAP no contaba con 16 años de servicios sino con 1078,44 semanas lo que traduce en 20 años de servicio, que sí bien, no cumplía con el requisito de las 1300 semanas exigidas por la Ley 100 si cumplía conforme al régimen anterior previsto en la Ley 33 de 1985, en el cual se pensionaban con los mencionados 20 años.
Es decir, el actor cumplía con los dos requisitos para ser considerado prepensionado según la Corte Constitucional y aun así fue declarado insubsistente por el acto enjuiciado, dejando de lado lo dispuesto por el artículo 12 del Decreto 190 de 2003, que establece que dentro de los 3 años siguientes a la declaratoria de insubsistencia o menos el actor hubiese reunido las semanas necesarias para adquirir la pensión.» 35.
Naturaleza del cargo de jefe de departamento, código 0095, grado 09. Las características que la jurisprudencia de las altas cortes ha endilgado a los empleos de libre nombramiento y remoción no corresponden a las que ejercía el demandante. 36. Insistió en que la ocupación de «jefe de departamento, código 0095, grado 09» no puede ser considerada como de libre nombramiento y remoción, debido a que no está relacionada en el artículo 5.° de la Ley 909 de 2004 como una excepción a la carrera administrativa. 37.
Hecho que se ratifica en la Resolución 162 de 2013, cuyas funciones asignadas corresponden a asesoría, coordinación de actividades, asistencia en la realización de actividades de la Subdirección de Proyección Institucional y nunca a los criterios de dirección, conducción y orientación institucional. 38. Afectación al mínimo vital. En su componente cuantitativo, para la parte apelante quedó demostrada la obligación que tenía el señor Camargo con sus dos hijos, quienes al momento de la interposición de la demanda eran estudiantes de la Universidad del Norte en las carreras de economía y derecho. 39.
De las pruebas documentales obrantes en el plenario se observa la vulneración del derecho al mínimo vital del accionante ya que, al declararlo insubsistente, carecía de otro ingreso para atender sus necesidades básicas como la salud, vivienda, servicios públicos y especialmente su derecho a la seguridad social. 40. Contrario a lo sostenido por el despacho, la señora Luz Marina Scoppetta en su declaración manifestó que, aunque se encontraba haciendo parte del gremio Radicado: 25000-23-42-000-2017-05490-01 (3749-2022) Demandante: Ernesto Camargo Ciodaro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inmobiliario local, para la época en la que se declaró insubsistente al accionante, esta no se encontraba trabajando y era el señor Camargo el que sostenía el hogar. 41.
Por su parte, en su componente cualitativo, sostuvo que tenía 62 años de edad, lo que se traduce en una desventaja a la hora de un proceso de vinculación laboral, pues claramente las reglas de la experiencia dictan que las empresas y entidades públicas por regla general prefieren fuerzas productivas jóvenes y que no sean padres o madres cabezas de familia o se encuentren con alguna discapacidad.
Trámite correspondiente a la segunda instancia 42. La admisión del recurso. Mediante auto de 14 de septiembre de 20227 se admitió el recurso de apelación, sin que se presentara intervención de las partes y del agente del ministerio público delegado ante esta corporación. 43. Control de legalidad8. Luego de las revisiones de rigor, no se advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que se resolverá la alzada, previas las siguientes: II.
CONSIDERACIONES 44. Competencia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 esta subsección es competente para resolver el recurso de apelación presentado. 45. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,10 el juez de segunda instancia debe pronunciarse únicamente sobre los argumentos invocados por el recurrente, salvo que ambas partes hayan apelado toda la sentencia, caso en el cual podrá resolver sin limitaciones.
En el presente asunto, este tribunal solo emitirá juicio frente a las razones expuestas en la alzada por el apoderado de la parte demandante, en su condición de apelante único. 46. Problema jurídico. De conformidad con los argumentos planteados por el recurrente, le corresponde a la Sala establecer sí: 46.1 ¿El cargo que el demandante ocupaba como jefe de departamento, código 0095, grado 09, es de libre nombramiento o remoción o, por el contrario, es de carrera administrativa? 7 Actuación visible en el índice 4 de la plataforma SAMAI. 8 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en etapas siguientes». 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 10 «competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las disposiciones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]» Radicado: 25000-23-42-000-2017-05490-01 (3749-2022) Demandante: Ernesto Camargo Ciodaro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46.2 ¿El señor Ernesto Camargo Ciodaro, detentaba la calidad de prepensionado? 46.3 ¿Con el retiro del servicio objeto de demanda, se afectó el mínimo vital de la parte demandante? El caso concreto.
Resolución de los interrogantes planteados. 47. Primer interrogante: ¿El cargo que el demandante ocupaba como jefe de departamento, código 0095, grado 09, es de libre nombramiento o remoción o, por el contrario, es de carrera administrativa? 48. De conformidad con el artículo 5.° de la Ley 909 de 2004, son de libre nombramiento y remoción, entre otros, los empleos: (i) de dirección, conducción y orientación institucional en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales;
(ii) aquellos cuya permanencia implica la confianza plena del nominador y; (iii) los señalados expresamente en la norma como excepciones a la regla general de carrera. 49. En el presente caso, el abogado apelante insistió en que el cargo ocupado por el señor Camargo Ciodaro es de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, no se comparte esa conclusión, en razón a que: 50.
Por medio del Decreto 220 de 27 de enero de 200411 «por el cual se modifica la planta de personal administrativo y docente de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP y se dictan otras disposiciones», se suprimieron algunos cargos al interior de la entidad y se concibieron múltiples empleos, entre ellos, el cargo de «jefe de departamento, código 0095, grado 09». 51.
El 6 de febrero de 201312, en cumplimiento del Decreto 4567 de 2011, la directora nacional de la ESAP remitió al secretario general de la Presidencia de la República la hoja de vida del señor Ernesto Camargo Ciodaro, junto con los resultados del concurso de méritos. En tal documentación se observa que el citado señor obtuvo una calificación de 84.55%. 52.
En tal virtud, se expidió la Resolución 0162 de 20 de febrero de 201313, por medio de la cual se efectuó el nombramiento ordinario del señor Ernesto Camargo Ciodaro en el cargo arriba mencionado. En las consideraciones de este acto administrativo se mencionó lo siguiente: 11 Ver índice 2 de la plataforma SAMAI, archivo denominado «ED_DEMANDA_25000234200020170549 (.zip) NroActua 2», documento «20ED_02DEMANDAYANEXOS», folios 30 a 34. 12 Ver índice 2 de la plataforma SAMAI, archivo denominado «ED_DEMANDA_25000234200020170549 (.zip) NroActua 2», documento «31ED_13RESPUESTAREQUERIMIENTOS», folios 5 a 10. 13 Ver índice 2 de la plataforma SAMAI, archivo denominado «ED_DEMANDA_25000234200020170549 (.zip) NroActua 2», documento «31ED_13RESPUESTAREQUERIMIENTOS», folios 11 y 12.
Radicado: 25000-23-42-000-2017-05490-01 (3749-2022) Demandante: Ernesto Camargo Ciodaro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Que el artículo 5 de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004, establece la clasificación de los empleos públicos así: Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: […] 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: […] b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e indirecto de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: […] Que de acuerdo con la política del Gobierno Nacional de fortalecer la transparencia para la sección de altos funcionarios públicos, el Departamento Administrativo de la Función Pública, adelantó el proceso de selección de Meritocracia para proveer el cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO 0095-9 con funciones en el Departamento de Capacitación adscrito a la Subdirección de Proyección Institucional, de la planta global de personal administrativo de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP.
Que la directora del Departamento Administrativo de la Función Pública, informó mediante oficio de fecha 01 de febrero de 2013 que fue evaluado el candidato ERNESTO CAMARGO CIODARO, y que todos los documentos que soportan la evaluación se encuentran en el DAFP. Que revisada la hoja de vida del doctor ERNESTO CAMARGO CIODARO, la Coordinadora del Grupo de Gestión del Talento Humano el día 30 de enero de 2013, certificó que cumple con los requisitos para desempeñar el cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO 0095-9 con funciones en el Departamento de Capacitación adscrito a la Subdirección de Proyección Institucional de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP.
Que en cumplimiento al Decreto 4567 del 1° de diciembre de 2011, la hoja de vida del doctor ERNESTO CAMARGO CIODARO estuvo publicada por tres días en la página web de la presidencia y de la ESAP. Que el cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO 0095-9 con funciones en el Departamento de Capacitación adscrito a la Subdirección de proyección Institucional de la Planta Global de Personal Administrativo de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, es un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con el literal a) inciso 3 del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004.
Que consecuente con el inciso anterior, el presente nombramiento está cobijado por los preceptos establecidos en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 y en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, por tanto, el mismo no genera derechos de carrera administrativa y procede el uso de la facultad discrecional que tiene el gobierno para nombrar y remover sus empleados […]» 53.
Por medio de la Resolución 0167 de 21 de febrero de 201314 se realizó, por necesidades del servicio, una permuta entre el señor Ernesto Camargo Ciodaro y la 14 Ver índice 2 de la plataforma SAMAI, archivo denominado «ED_DEMANDA_25000234200020170549 (.zip) NroActua 2», documento «31ED_13RESPUESTAREQUERIMIENTOS», folios 15 y 16. Radicado: 25000-23-42-000-2017-05490-01 (3749-2022) Demandante: Ernesto Camargo Ciodaro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señora Danitza Amaya Gacha, ambos ocupaban el cargo de «jefe de departamento, código 0095, grado 09» en la ESAP.
A partir de ese momento, el actor empezó a desarrollar las funciones correspondientes al Departamento de Asesorías y Consultorías de la entidad. 54. Pues bien, se advierte que el cargo desempeñado por el demandante fue el de jefe de departamento, código 0095, grado 09, del nivel directivo, con funciones en el Departamento de Capacitación, adscrito a la Subdirección de Proyección Institucional de la ESAP.
Posteriormente, se realizó una permuta al mismo cargo, pero para ejercer las funciones correspondientes al Departamento de Asesorías y Consultorías de la entidad. 55. En el acto administrativo de nombramiento se dijo que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, y que no generaba derechos de carrera administrativo, acto contra el cual el actor no expresó ninguna inconformidad. 56.
Según el Decreto 219 de 2004 «por el cual se modifica la estructura de la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, y se dictan otras disposiciones» y la Resolución 0011 de 18 de enero de 2006 «por la cual se adopta el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de carrera de la Planta Global de Personal de la Escuela Superior de Administración Pública E.S.A.P», se observa que el Departamento de Asesoría y Consultoría tiene como propósito principal y funciones esenciales, las siguientes: «Propósito principal: Asesorar a la Subdirección de Proyección Institucional en la dirección de planeación, desarrollo y seguimiento de las políticas, planes y programas de asistencia técnica a las entidades del orden nacional, territorial y local que lo requieran.
Descripción de funciones esenciales: 1. Ofrecer y realizar los estudios y diagnósticos para atender los requerimientos de consultoría y asesoría de las entidades interesadas, con el fin de fortalecer su capacidad técnica y mejorar la gestión institucional. 2. Conformar y mantener actualizada una base de datos de los consultores y asesores que a nombre de la Escuela han de realizar asesorías y consultorías a las entidades que lo soliciten, estableciendo los criterios de acreditación y la metodología que se debe utilizar en todos los campos en los cuales se ha de brindar este servicio. 3.
Absolver las consultas que formulen los organismos, entidades y funcionarios del orden nacional y territorial. 4. Diseñar, formular, evaluar y controlar los programas de asesoría y consultoría. 5. Mantener actualizado el banco de preguntas y respuestas que las entidades públicas y los ciudadanos en general solicitan a la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, sobre temas de la administración pública, procurando consistencia con las bases existentes en otras entidades que cumplen labores afines. 6.
Establecer relaciones, redes de cooperación, intercambio, integración y asistencia con organismos nacionales e internacionales que cumplan funciones similares. Radicado: 25000-23-42-000-2017-05490-01 (3749-2022) Demandante: Ernesto Camargo Ciodaro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.
Desarrollar los concursos de méritos para ingresar a los cargos de carrera del Estado, a aquellas entidades con las cuales se realice este convenio. 8. Las demás que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.» 57. En ese orden de ideas y de cara a lo planteado, se pone de presente que por tratarse de un cargo del nivel directivo -lo que fue aceptado en el recurso de apelación-, el actor sí cumplía funciones de dirección general, manejo y orientación institucional, en cuyo ejercicio se deben adoptar políticas o directrices fundamentales, ajustados a la naturaleza del empleo. 58.
Tanto es así, que su propósito principal es asesorar en la dirección de planeación, desarrollo y seguimiento de las políticas, planes y programas de asistencia técnica a las entidades del orden nacional, territorial y local que lo requieran. 59. Aunque se alegó que el demandante ejecutó funciones de «asesoría o coordinación», desde la estructura institucional de la ESAP, tales tareas incidían en la formulación, conducción y ejecución de políticas académicas y administrativas, lo cual trasciende la simple coordinación técnica y se adscribe a la conducción institucional, que es uno de los criterios que justifica la naturaleza de los empleos de libre nombramiento y remoción. 60.
Por otro lado, si bien el señor Camargo Ciodaro realizó y superó unas pruebas para poder ser nombrado en la ESAP, tal situación no varía la naturaleza de la ocupación por él desempeñada, pues el proceso de selección al que fue sometido, regulado en el Decreto 4567 del 2011, tuvo por finalidad examinar sus «competencias laborales, el mérito, la capacidad y experiencia, las calidades personales y su capacidad en relación con las funciones y responsabilidades del empleo» que iba a ocupar. 61.
Además, la norma en comento fue clara al establecer en su artículo 4.° que «[e]l proceso de que trata el presente decreto no implica el cambio de la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo a proveer ni genera derechos de carrera.» 62. Corolario, se reitera, el aludido empleo es de libre nombramiento y remoción, por lo que el cargo formulado no prospera. 63.
Segundo interrogante: ¿El señor Ernesto Camargo Ciodaro detentaba la calidad de prepensionado? 64. Requisitos jurisprudenciales para la configuración de la calidad de prepensionado. 65. La Corte ha distinguido la figura del «retén social» creada con la Ley 790 de 2002 de la condición de «prepensionado» de origen jurisprudencial, para concluir, Radicado: 25000-23-42-000-2017-05490-01 (3749-2022) Demandante: Ernesto Camargo Ciodaro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en una primera etapa, que esta última cualidad beneficia a «…aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez».15 66.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha pregonado que este instituto «…protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez».16 (El énfasis es de la Sala). 67.
No obstante, a través de la sentencia SU-003 de 2018, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en torno a esta figura, concluyendo que cuando el único requisito faltante para acceder al derecho prestacional es la edad, no puede pregonarse la calidad de prepensionado y, en ese orden, activar el fuero de estabilidad laboral reforzada que de él dimana, en razón a que tal exigencia «la edad» se cumple con el simple decurso del tiempo, sin necesidad de que exista un vínculo laboral. 68.
Sin embargo, en esa sentencia se concluyó que los empleados de libre nombramiento y remoción no gozan de la estabilidad laboral que dimana del estado de pre pensión, al afirmar: «[…] 53. Estas razones, asociadas, bien al ejercicio de funciones de dirección, conducción u orientación institucional, ora de un alto grado de confianza, justifican no solo la excepción a la regla constitucional de ingreso por concurso a la carrera administrativa, sino que también habilita un tratamiento distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre ellos el de “prepensión”, en los términos de la primera regla de unificación de esta sentencia. En consecuencia, tal como allí se indicó, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor. […] 56.
Este tipo de empleos, tal como se indicó supra, exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. Por tanto, extender la protección individual de la garantía de estabilidad laboral reforzada a estos servidores supondría desconocer, de modo absoluto, la finalidad o naturaleza de estos empleos, la cual se ha considerado ajustada a la Constitución, entre otras, en las sentencias C-195 de 1994 y C-514 de 1994.
En la primera, se señala como razón suficiente para su existencia el que en su ejercicio se exija una confianza plena y total, y que se atribuye su poder de nominación y remoción a servidores que ejercen una función eminentemente política. En la segunda se indica que dicha confianza se refiere a la “inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo 15 Sentencia SU-897 de 2012. 16 Sentencia SU-003 de 2018.
Radicado: 25000-23-42-000-2017-05490-01 (3749-2022) Demandante: Ernesto Camargo Ciodaro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de funciones, en especial, aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata”. Son, pues, estos dos criterios, de manera fundamental, los que ha considerado relevantes la jurisprudencia constitucional para justificar la validez constitucional de este tipo de empleos: uno de índole material, en razón a las funciones que desarrollan, y, otro, de índole subjetivo, que da cuenta del alto grado de confianza que exige su ejercicio. 57.
Por tanto, en consideración a la identidad del cargo de la parte actora con aquellos respecto de los cuales no se predica la garantía de estabilidad laboral reforzada, concluye la Sala Plena que el tutelante no goza de esta y, por tanto, la acción de tutela no está llamada a prosperar. Si bien, este análisis sería suficiente para concluir el estudio de constitucionalidad, debe la Corte precisar que, en el caso del tutelante, tampoco se acreditó la condición de “prepensionable”, situación que le permite a la Sala pronunciarse acerca del segundo problema jurídico sustancial, relativo al alcance de esta figura.» 69.
A partir de allí, en sentencias de tutela posteriores se ha ratificado esa posición. Entre ellas encontramos la providencia T-253 de 2023, en la que la Corte Constitucional expresó: «…5.2.2 La estabilidad laboral reforzada de los prepensionados 86. De acuerdo con la sentencia SU-003 de 2018, son prepensionados las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los siguientes tres años) a cumplir el número de semanas -o tiempo de servicio- requeridos en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
En esa decisión, la Corte unificó su jurisprudencia para determinar que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, y que no tiene la calidad de prepensionado el funcionario al que solamente le falta cumplir el requisito de la edad para obtener la pensión. (El énfásis es de la Subsección) 87.
La calidad de prepensionado protege la expectativa de obtener la pensión de vejez ante la pérdida intempestiva de su empleo. Por lo anterior, la estabilidad laboral reforzada a favor del prepensionado ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al sistema general de seguridad social en pensiones para consolidar así los requisitos que le faltan para obtener la pensión de vejez, que deben corresponder a la cotización equivalente a tres años o menos (es decir a 154,44 semanas de cotización o menos, para el Régimen de Primera Media con Prestación Definida)». 70.
Para la Sala, la aplicación de la sentencia SU-003 de 2018 deviene procedente en tanto: 71. Las sentencias de unificación producen efectos generales e inmediatos, pero retrospectivos -salvo que en la respectiva decisión se exprese lo contrario-, lo que implica que, en principio, sus reglas sean aplicadas para la resolución de casos con supuestos fácticos y jurídicos similares. 72.
Lo anterior, en razón a que, como bien lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU-406 de 2016, el juez debe examinar si la aplicación de la nueva medida jurisprudencial adoptada en la providencia unificadora no afecta los derechos fundamentales de los sujetos procesales. Radicado: 25000-23-42-000-2017-05490-01 (3749-2022) Demandante: Ernesto Camargo Ciodaro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73.
Por tanto, el cambio de precedente contenido en la sentencia SU-003 de 2018, produjo efectos retrospectivos que abarcan todos los casos judiciales que comparten identidad fáctica y jurídica y que se encuentran pendientes de resolución. 74. En sede de apelación, el apoderado de la parte actora reiteró que el señor Ernesto Camargo ostentaba la calidad de prepensionado, en la medida en que contaba con un total de 1.078 semanas cotizadas, circunstancia que lo ubicaba dentro del grupo poblacional beneficiario de la protección especial derivada de la estabilidad laboral reforzada. 75.
Sin embargo, pese a lo señalado por el recurrente, considera la Sala que, al momento del retiro del servicio, el señor Ernesto Camargo no reunía las condiciones necesarias para ser considerado prepensionado, como pasa a explicarse. 76. En primer lugar, debe recordarse que el demandante se encontraba vinculado a un empleo clasificado como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual el amparo derivado de la condición de prepensionado no le era aplicable. 77.
Recuérdese que, de conformidad con el marco normativo antes referenciado, los empleos de esta naturaleza no gozan de estabilidad laboral reforzada. Para la Corte Constitucional, esos cargos surgen a partir de dos criterios particulares que demandan «[…] cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades»;17 el primero de ellos, ajustado a una directriz material asociada a la naturaleza del empleo y, el segundo, adaptado a un lineamiento subjetivo basado en la confianza. 78.
Ahora bien, incluso si se admitiera que la condición referida pudiera predicarse respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que el actor tampoco reunía los requisitos para ostentar tal calidad. 79. Véase que, de conformidad con los formatos nro. 1 «certificados de información laboral18» y las constancias obrantes en el expediente, se acreditó que el finado laboró para diferentes entidades del sector público (Contraloría General de la República, Universidad del Atlántico, Ministerio de Defensa y la ESAP) durante aproximadamente dieciséis (16) años de servicios, lo que equivale a 834 semanas cotizadas. 80.
Esta circunstancia evidencia que le hacían falta más de tres (3) años de servicios para cumplir con el número de semanas exigidas, aun si se considerara la aplicación del régimen previsto en la Ley 33 de 1985. En consecuencia, este cargo no prospera. 17 Sentencia C-618 de 2015. 18 Ver índice 2 de la plataforma SAMAI, archivo denominado «ED_DEMANDA_25000234200020170549 (.zip) NroActua 2», documento «20ED_02DEMANDAYANEXOS», folios 14, 20, 26 y 56 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05490-01 (3749-2022) Demandante: Ernesto Camargo Ciodaro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 81.
Finalmente, aunque en el recurso de apelación se afirmó que el actor laboró para la ESAP en los siguientes periodos: «16 de enero de 1979 al 16 de septiembre de 1982; del 16 de febrero al 31 de diciembre de 2005; y del 22 de septiembre al 15 de diciembre de 2006», lo cierto es que no obran en el acervo probatorio documentos que permitan corroborar dichas situaciones. 82.
Tercer problema jurídico. ¿Con el retiro del servicio objeto de demanda, se afectó el mínimo vital de la parte demandante? 83. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional19, el concepto de mínimo vital ha sido entendido como «aquella porción de ingresos de un trabajador o un pensionado, que se encuentra destinada a cubrir las necesidades básicas (alimentación, vestido, acceso a servicios públicos domiciliarios, recreación y atención en salud) y que, a su turno, materializa o hace efectivo el derecho fundamental a la dignidad humana».
En efecto, se ha establecido que esta garantía guarda una relación especial con otros derechos de carácter fundamental, tales como la vida, la salud, el trabajo y la seguridad social. 84. Así las cosas, la falta de salario cuando el afectado asegura que depende de ellos para subsistir, permite presumir el perjuicio irremediable en materia del mínimo vital20. 85.
No obstante, tal afectación no se encuentra acreditada dentro del paginario. En efecto, al rendir su declaración de parte, la señora Luz Marina Scoppetta Lacouture -compañera permanente y sucesora procesal del finado demandante-, afirmó en un primer momento que no trabajó en el tiempo en el que el señor Camargo Ciodaro laboró en la ESAP21.
Empero, posteriormente indicó que laboraba en el sector inmobiliario desde hace más de 28 años22 e, inclusive, que en el año 2015 prestó sus servicios en el mismo sector23, lo que evidencia las incoherencias de ese relato que, como es de esperar, no pueden ser tenidas en cuenta. 86. Con todo, es claro que la desvinculación del actor no afectó al núcleo familiar, pues tal y como lo demostró la parte demandada, la sucesora procesal y uno de sus hijos son cotizantes de los sistemas de salud y pensión, lo que permite inferir que son titulares de una relación laboral y/o que ejercen una labor independiente de la que obtienen el sustento económico para suplir sus necesidades más básicas. 87.
Por lo que sigue, este cargo tampoco prospera. 19 Sentencia T-235 de 2021. 20 Sentencia T-357 de 2016 21 Ante la pregunta «[e]n el tiempo que el señor Ernesto Camargo estaba vinculado con la ESAP, ¿Usted se encontraba laborando?», la deponente contestó «[n]o, Ernesto sostenía mi casa, ahora es que estoy trabajando.» 22 Al ser preguntada «¿[a]clare usted de cuándo a cuándo fue cotizante a seguridad social?, la declarante contestó «[y]o, además de ser psicóloga, yo trabajo como agente inmobiliario en Barranquilla.
Tengo 28 años de estar trabajando en el campo inmobiliario y yo he trabajado con varias inmobiliarias en Barranquilla que me tocaba afiliarme como cotizante; […] ¿Desde cuándo aproximadamente lleva trabajando en esa actividad? Contestó: Como desde el 91.» 23 Ante el interrogante ¿[u]sted recuerda si para el 2015 estaba trabajando con alguna constructora?, la citada señora contestó «[e]l 2015 creo que yo estaba trabajando con aliados inmobiliarios.» Radicado: 25000-23-42-000-2017-05490-01 (3749-2022) Demandante: Ernesto Camargo Ciodaro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 88.
Así las cosas, y en atención a que la alzada no alcanzó la finalidad perseguida por la parte actora, se confirmará la sentencia de primera instancia. 89. Condena en costas. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 90. La pretensión del legislador fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, únicamente en asuntos de interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos en los que no se ventila un interés público, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia deberá imponer costas sobre la parte vencida en el proceso, y su liquidación y ejecución se regirá por las normas del CGP24. 91. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del C.G.P. teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del C.P.A.C.A. 92.
En consecuencia, se impondrán costas a la parte actora, por cuanto en la presente decisión no se acogieron los argumentos planteados en el recurso de apelación por ella presentado. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del C.G.P., las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del respectivo tribunal.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha 19 de agosto de 2021, proferida por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Ernesto Camargo Ciodaro en contra de la Escuela Superior de Administración Pública. 24 La redacción original de la norma se refiere al Código de Procedimiento Civil, sin embargo, en la actualidad corresponde al Código General del Proceso.
Radicado: 25000-23-42-000-2017-05490-01 (3749-2022) Demandante: Ernesto Camargo Ciodaro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO. Condenar a la parte demandante al pago de las costas en esta instancia, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta decisión devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.