Radicado: 15001-23-33-000-2023-00122-01 Demandante: Frendhy Rojas Bermúdez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., primero (1°) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 15001-23-33-000-2023-00122-01 Demandante FRENDHY ROJAS BERMÚDEZ Demandado JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA Temas Tutela contra providencia judicial.
Requisitos generales de procedibilidad de la acción. La subsidiariedad. Medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. Incidente de desacato. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Frendhy Rojas Bermúdez contra la sentencia de 22 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nro. 6 que dispuso lo siguiente: «PRIMERO. – NEGAR POR IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA impetrada por FRENDHY ROJAS BERMÚDEZ en contra del JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia».
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 7 de marzo de 20231, el señor Frendhy Rojas Bermúdez interpuso acción de tutela, en nombre propio, contra el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: (sic para toda la cita) «PRIMERO, me sean tutelados los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, todo en conexidad con los principios de eficacia, dignidad humana, solidaridad, y equilibrio, vulnerados por la Unidad Judicial Accionada, que incurrió en vías de hecho para la toma de decisiones judiciales;
SEGUNDO, se deje sin efectos legales las providencias calendadas noviembre 18 de 2022 y febrero 28 de 2023 a fin TERCERO, se dé inmediata apertura al trámite del incidente impulsado por el suscrito, en virtud del incumplimiento injustificado por parte de los incidentados, de la sentencia judicial proferida dentro de la Acción Popular 2015-0152». 2.
Hechos Del expediente, se advierte como hechos relevantes los siguientes: 1 Índice 2 en Samai. Radicado: 15001-23-33-000-2023-00122-01 Demandante: Frendhy Rojas Bermúdez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1. En el año 2015, habitantes de la comunidad del barrio Santa Marta de Tunja y la Defensoría del Pueblo Regional Boyacá presentaron demanda en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos contra el municipio de Tunja, la empresa Veolia Aguas de Tunja S.A.E.S.P. y Corpoboyacá, dada la inexistencia de un sistema de alcantarillado en el sector. 2.2.
El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja conoció en primera instancia el asunto, bajo el radicado Nro. 15001-33-33-011-2015- 00152-00. Mediante sentencia del 14 de noviembre de 2019 dicha autoridad judicial amparó una serie de derechos colectivos e impartió las siguientes órdenes: «Primero: Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, formulada por CORPOBOYACÁ, de conformidad con las razones expuestas.
Segundo: Amparar los derechos colectivos al goce a un ambiente sano; al equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, a la preservación y restauración del medio ambiente; a la defensa del patrimonio público; a la seguridad y salubridad pública del Barrio Santa Marta del municipio de Tunja, por las razones expuestas en las motivaciones precedentes.
Tercero: Ordenar al Municipio de Tunja y a la empresa Veolia Aguas de Tunja E.S.P. S.A., para que en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, efectúen los estudios técnicos, administrativos, financieros y presupuestales, para el diseño definitivo, intervención y construcción del trazado de la red que permitan el acceso y prestación del servicio público de alcantarillado a las 17 viviendas ubicadas en la parte baja del Barrio Santa Marta, esto es, entre la Carrera 3 Este, Calle 5 Este, Carrera 2C Este, Carrera 2B Este, calle 6 a cárcava, conforme fueron identificados en el “Esquema 4-Casas Zona 2A-Sin sistema de alcantarillado” del informe pericial visible a folio 845 del expediente.
Cuarto.- Ordenar al Municipio de Tunja y a la Empresa Veolia Aguas de Tunja E.S.P.S.A., para que teniendo en cuenta los resultados arrojados por los estudios señalados en el numeral anterior, procedan dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes y en atención a los principios de coordinación, cooperación, armonía, concurrencia, subsidiariedad, complementariedad, y en el marco de sus competencias a adelantar los trámites administrativos y /o judiciales, presupuestales y contractuales necesarios para intervención, construcción y ampliación del sistema de red de alcantarillado existente en el Barrio Santa Martha a la zona baja de dicho sector, esto es, entre la Carrera 3 Este, Calle 5 Este, Carrera 2C Este, Carrera 2B Este, calle 6 a cárcava, conforme fueron identificados en el “Esquema 4-Casas Zona 2A-Sin sistema de alcantarillado” del informe pericial visible a folio 845 del expediente; que dé solución efectiva a la recolección y disposición final de aguas residuales como aguas lluvias.
Quinto: Ordenar a CORPOBOYACÁ y MUNICIPIO DE TUNJA, para que en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, y en atención a los principios de coordinación, cooperación, armonía, concurrencia, subsidiariedad, complementariedad, y en el marco de sus competencias, tomen acciones legales frente a la contaminación ambiental que se ha generado con la descarga de los siete (7) puntos de vertimientos de aguas residuales y cinco (5) de aguas lluvias existentes en la zona alta del Barrio Santa Martha, como consecuencia de la falta de red de alcantarillado; así como medidas de orden preventivo de capacitación y concientización a los habitantes que residen en dicho sector.
Sexto: Instar a los señores Camilo Guerrero Bautista, María Belarmina González Guerrero, María Eugenia Guerrero Bautista, Jorge Arturo Guzmán Guerrero, Edilma Guerrero Bautista, Frenthy Rojas Bermúdez, Dora Graciela Cruz Monroy, Yolanda Quintana Wilches, José Edwin Gutiérrez Marciales, Blanca Inés Barajas Rivera como propietarios de los terrenos donde se ubican las 17 viviendas que carecen del servicio de alcantarillado, para que de la manera coordinada con el Municipio de Tunja y Veolia Aguas de Tunja, colaboren para que se logre la efectiva construcción y ampliación de Radicado: 15001-23-33-000-2023-00122-01 Demandante: Frendhy Rojas Bermúdez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la red de alcantarillado existente en el Barrio Santa Marta a la zona baja de dicho sector, esto es, entre la Carrera 3 Este, Calle 5 Este, Carrera 2C Este, Carrera 2B Este, calle 6 a cárcava y así remediar la transgresión a los derechos colectivos invocados de conformidad con la parte motiva del presente fallo.
Séptimo: Negar las demás pretensiones de la demanda». 2.3. En sentencia de 13 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nro. 5 modificó la decisión de primera instancia, en los siguientes términos: «PRIMERO: Modificar los numerales tercero y cuarto de la sentencia del 14 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Tunja, los cuales quedarán así: “Tercero: Ordenar al Municipio de Tunja y a la empresa Veolia Aguas de Tunja E.S.P. S.A., que en el término de ocho (8) meses, contados a partir de la presente providencia y en el marco de sus competencias y en atención a las obligaciones contractuales derivadas del contrato de concesión No. 132 de 1996, se proceda a realizar los estudios técnicos, trámites administrativos, financieros y presupuestales necesarios para la intervención y construcción del trazado de la red que permita el acceso y prestación del servicio público de alcantarillado a las 17 viviendas ubicadas en la parte baja del barrio Santa Martha, esto es, entre la carrera 3 Este, Calle 5 Este, Carrera 2C Este.
Carrera 2B Este, Calle 6 a cárcava de la ciudad de Tunja. Cuarto: Ordenar al Municipio de Tunja y a la empresa Veolia Aguas de Tunja E.S.P. S.A., que en el término de doce (12) meses, contados a partir de la presente providencia y en el marco de sus competencias y en atención a las obligaciones contractuales derivadas del contrato de concesión No. 132 de 1996 deberán adelantar los trámites presupuestales, contractuales y realizar la construcción y ampliación del sistema de red, que permita el acceso y prestación del servicio público de alcantarillado a las 17 viviendas ubicadas en la parte baja del barrio Santa Martha, esto es, entre la carrera 3 Este, Calle 5 Este, Carrera 2C Este.
Carrera 2B Este, Calle 6 a cárcava de la ciudad de Tunja, que dé solución efectiva a la recolección y disposición final de aguas residuales y aguas lluvias”.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Tunja con fecha 14 de noviembre de 2019». 2.4. En memoriales de 19 de noviembre de 2021, 26 de enero y 14 de marzo de 2022 el señor Frendhy Rojas Bermúdez propuso incidente de desacato. Y mediante auto de 8 de julio de 2022, el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja sancionó a los secretarios de infraestructura y de desarrollo de Tunja con multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno y al representante legal del municipio de Tunja con multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Lo anterior, porque la autoridad judicial encontró que, aunque se está adelantado un plan de ruta con el fin de lograr el saneamiento y la titulación de los predios de espacio público en favor de la entidad territorial en el Barrio Santa Martha, no se evidenciaba un avance significativo, sino un estancamiento en el cumplimiento de las órdenes dadas por el Tribunal Administrativo de Boyacá. El referido Juzgado aseguró que los sancionados persistían en no realizar acciones efectivas, pues seguía habiendo demora injustificada en llevar a cabo la legalización del espacio público para dar inicio a la obras de construcción de la red de alcantarillado. 2.5.
El 29 de agosto de 2022, el señor Frendhy Rojas Bermúdez allegó incidente de desacato contra el secretario jurídico del municipio de Tunja. Asimismo, el Radicado: 15001-23-33-000-2023-00122-01 Demandante: Frendhy Rojas Bermúdez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de octubre de 2022, el tutelante presentó otro incidente de desacato contra el alcalde municipal de Tunja, el secretario jurídico municipal, el secretario de desarrollo municipal y el secretario de planeación municipal 2.6.
En grado de consulta, la Sala de Decisión Nro. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá profirió auto de 27 de octubre de 2022, mediante el cual levantó la sanción impuesta, porque consideró que, si bien se había presentado un retraso en el cumplimiento de las órdenes judiciales, lo cierto era que el ente territorial y sus dependencias aportaron pruebas de las labores implementadas a fin de concretar las obras para dar inicio a la ampliación e instalación del alcantarillado en el sector.
Asimismo, el Tribunal manifestó que las actividades necesarias para dar cumplimiento a lo ordenado requieren del despliegue de una serie de trámites de naturaleza mancomunada e interdisciplinar, que torna compleja la protección de los derechos e intereses colectivos. Por lo tanto, concluyó que en efecto se configuraba el elemento objetivo de la responsabilidad porque no se han cristalizado las órdenes populares.
Sin embargo, sostuvo que el elemento subjetivo no estaba demostrado, pues los sancionados expusieron un actuar diligente, pese a encontrarse truncado el cabal desarrollo de las actividades. Finalmente, se pronunció, en los siguientes términos, sobre el incidente de desacato interpuesto por el ahora tutelante previo a que se resolviera el grado de consulta: «Por otro lado, el señor Frendhy Rojas Bermúdez mediante memorial radicado ante esta Corporación el 6 de octubre de 2022, promovió incidente de desacato dentro de la acción, solicitud frente a la cual, basta con citar nuevamente lo instituido en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, cuando refiere que la sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental, – afirmación que permite deducir que la competencia para desarrollar el proceso recae en el juez de primera instancia. No se ordena la remisión del memorial en cuanto, revisadas las actuaciones de primera instancia se evidencia la radicación también ante el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Tunja». 2.7.
Mediante auto de 18 de noviembre de 2022 (providencia controvertida), el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja dispuso obedecer y cumplir lo dispuesto en providencia de 27 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nro. 3, mediante la cual revocó la sanción impuesta.
Por otra parte, el Juzgado decidió, por ese momento, abstenerse de dar inicio al incidente de desacato propuesto por el señor Frendhy Rojas Bermúdez contra el representante legal, secretario jurídico, secretario de desarrollo y asesor de Planeación adscritos a la entidad territorial accionada, porque consideró que el municipio de Tunja acreditó múltiples gestiones desarrolladas de forma periódica que buscan consolidar el cumplimiento a las órdenes proferidas.
Sin embargo, sostuvo que esa decisión podía llegar a variar, con fundamento en los informes de las entidades a las cuales requeriría en esa misma providencia. Además, manifestó que la ejecución de las obras cuya realización se ordenó no tienen una naturaleza instantánea, sino que implican el agotamiento de un Radicado: 15001-23-33-000-2023-00122-01 Demandante: Frendhy Rojas Bermúdez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedimiento administrativo que, de no hacerse de manera cuidadosa, desembocaría en la producción de irregularidades que con el paso del tiempo podrían volverse insaneables, pues está de por medio la propiedad privada.
En consecuencia, para «avanzar en el desarrollo de las gestiones de planeación, administrativas y presupuestales para la construcción del alcantarillado y tratamiento de aguas residuales de las viviendas que conforman la parte baja del Barrio Santa Marta de Tunja», efectuó una serie de requerimientos, plasmados en la parte resolutiva de dicha providencia: «PRIMERO: OBEDECER Y CUMPLIR lo dispuesto en providencia de 27 de Octubre de 2022, por el Tribunal Administrativo de Boyacá- Sala de Decisión No. 3, que revocó n sede de consulta, el auto de 8 de julio de 2022, proferido por este despacho judicial.
SEGUNDO: OFICIAR al SECRETARIO DE DESARROLLO DEL MUNICIPIO DE TUNJA, Wilson Leonardo Velásquez Ayala y/o quien haga a sus veces, para que en el término de DIEZ (10) DÍAS contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, informen: 1.1. Si ya se culminó el trámite o informe el estado actual del mismo que está surtiendo ante la Secretaría de Hacienda Municipal de Tunja destinado a la obtención de los recursos para el pago del peritazgo destinado para establecer el avalúo de las franjas de terreno que se obtendrán por cesión voluntaria, y 1.2.
Informe a la fecha qué gestiones de tipo administrativo se encuentran pendientes para que nuevamente sea radicado el proyecto de Acuerdo ante el Concejo Municipal de Tunja para materializar la “declaratoria de bienes de utilidad pública de unas franjas de terreno que hacen parte de ocho (8) predios ubicados en el Barrio Santa Marta Tunja”.
TERCERO: REQUERIR al ASESOR DE PLANEACIÓN MUNICIPAL DE TUNJA, Ronald Zamir Cadena Ávila y/o quien haga a sus veces, para que manifieste a este estrado judicial en el término de DIEZ (10) DÍAS contados a partir del recibo de la comunicación respectiva: 2.1. Si ya efectuó la notificación personal de las minutas para la CESIÓN DE UN PREDIO FRANJA Y/O LOTE DE TERRENO A FAVOR DEL MUNICIPIO DE TUNJA, a los cedentes y habitantes del Barrio Santa Martha de Tunja minutas borrador elaboradas por esa sectorial a nombre los cedentes JUAN GUILLERMO GUERRERO BAUTISTA, GLORIA INÉS LÓPEZ SUÁREZ, FABIO GUERRERO SÁNCHEZ, JAIME ARMANDO GUERRERO SÁNCHEZ, BLANCA HERMENCIA GUERRERO BAUTISTA, MARÍA EUGENIA GUERRERO BAUTISTA, EDELMIRA GUERRERO BAUTISTA, EDELMIRA GUERRERO BAUTISTA, OSCAR SEBASTIÁN PATARROYO ÁVILA, CAMILO GUERRERO BAUTISTA, HÉCTOR ORLANDO AMAYA MANCIPE, BLANCA HERMENCIA GUERRERO BAUTISTA y GLORIA ESPERANZA GUERRERO SÁNCHEZ; y 2.2.
En caso positivo, cuántos de los cedentes a la fecha han allegado a esa dependencia los requisitos para la escrituración y entrega del Área de Cesión de Terrenos a favor del Municipio de Tunja, necesarios para proseguir con el trámite de “declaratoria de bienes de utilidad pública de unas franjas de terreno que hacen parte de ocho (8) predios ubicados en el Barrio Santa Marta Tunja”, de conformidad con lo previsto en el artículo 6º del Decreto Municipal No. 0313 de 2014.
CUARTO: Por Secretaría, REQUERIR a los señores/as JUAN GUILLERMO GUERRERO BAUTISTA, GLORIA INÉS LÓPEZ SUÁREZ, FABIO GUERRERO SÁNCHEZ, JAIME ARMANDO GUERRERO SÁNCHEZ, BLANCA HERMENCIA GUERRERO BAUTISTA, MARÍA EUGENIA GUERRERO BAUTISTA, EDELMIRA GUERRERO BAUTISTA, EDELMIRA GUERRERO BAUTISTA, OSCAR SEBASTIÁN PATARROYO ÁVILA, CAMILO GUERRERO BAUTISTA, HÉCTOR ORLANDO AMAYA MANCIPE, BLANCA HERMENCIA GUERRERO BAUTISTA y GLORIA ESPERANZA GUERRERO SÁNCHEZ, para que en el término de DIEZ (10) DÍAS del recibo de las comunicación respectiva en su calidad de habitantes del Barrio Santa Marta de la ciudad de Tunja y cedentes potenciales de predios y/o franjas de terreno a favor del Municipio de Tunja con el fin de obtener el espacio necesario para la construcción de las redes de alcantarillado del sector informen, si ya fueron notificados por el MUNICIPIO DE TUNJA Radicado: 15001-23-33-000-2023-00122-01 Demandante: Frendhy Rojas Bermúdez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las Actas de CESIÓN DE UN PREDIO FRANJA Y/O LOTE DE TERRENO A FAVOR DEL MUNICIPIO DE TUNJA.
En caso afirmativo, que informen a éste estrado judicial si ya radicaron los documentos requeridos por la entidad territorial para esos efectos, o en su lugar, de las razones por las cuales a la fecha han omitido hacerlo para que prosiga el trámite destinado a la planeación y proyección de la construcción del alcantarillado en ese sector de la ciudad.
Para efectos de la remisión de las comunicaciones respectivas a los particulares requeridos, por Secretaría se deberán verificar las direcciones consignadas en el Oficio No. 1.14.3.2.17-9197 de 25 de octubre de 2022, alojado en el índice 317 SAMAI.
QUINTO: ABSTENERSE de dar inicio al trámite de incidente de desacato en contra del Representante Legal, Secretario Jurídico, Secretario de Desarrollo y Asesor de Planeación adscritos al MUNICIPIO DE TUNJA, con base en las motivaciones expuestas. Se advierte a la entidad territorial accionada, que la decisión que puede llegar a variar hasta tanto se arriben a las diligencias los informes solicitados a través del presente proveído.» (Negrillas propias) 2.8.
El señor Frendhy Rojas Bermúdez interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra del auto de 18 de noviembre de 2022. 2.9. Mediante auto de 28 de febrero de 2023 (providencia controvertida), el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja explicó que, de acuerdo con la Ley 472 de 1998 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, las decisiones proferidas en el curso de una acción popular son susceptibles únicamente del recurso de reposición, salvo la que decreta una medida cautelar y la sentencia de primera instancia, decisiones contra las cuales sí procede la apelación. En consecuencia, aseveró que contra el auto de 18 de noviembre de 2022, que se abstuvo de dar apertura a incidente de desacato y efectuó unos requerimientos, resulta procedente el recurso de reposición e improcedente el de apelación. Seguido, sostuvo que los argumentos esbozados en el recurso no eran suficientes para dejar sin efectos la totalidad de las órdenes impartidas en la providencia recurrida, pues estas se dirigen a proseguir con la verificación del cumplimiento de las sentencias.
Agregó que, de manera reciente, el Tribunal Administrativo de Boyacá revocó la sanción por considerar que el municipio de Tunja está adelantando las gestiones necesarias para efectos de cumplir con las órdenes, lo cual se opone a actitudes de desatención, inobservancia o negligencia. Sostuvo que, justamente, en el auto de 18 de noviembre de 2022 se analizaron 7 informes que acreditaron que se continúan adelantando los trámites de índole legal, judicial, contractual, técnico, económico y logístico para la intervención del barrio Santa Marta.
Adicionalmente, manifestó que para efectos de legalizar los predios requeridos para instalar las redes de alcantarillado es indispensable la intervención de quienes ostentan el dominio de los predios. Por lo tanto, solo una vez se realice el trámite de cesión voluntaria, la Secretaría del Desarrollo del municipio de Tunja podrá establecer con certeza las áreas que serán cedidas y después definir las extensiones de las franjas de terreno a ser declaradas de utilidad pública, para posteriormente realizar el respectivo avalúo. Todo esto a fin de que dicha información se incluya en el nuevo proyecto de acuerdo a ser radicado ante el Concejo Municipal.
Explicó que, precisamente, como se advirtió que tal gestión no ha culminado, en el auto de 18 de noviembre de 2022 se requirió (i) a la Oficina Asesora de Radicado: 15001-23-33-000-2023-00122-01 Demandante: Frendhy Rojas Bermúdez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Planeación Municipal de Tunja para que certifique si ya notificó personalmente las minutas para la cesión de un predio franja y/o lote de terreno a favor del Municipio de Tunja; y (ii) a los cedentes y habitantes del barrio Santa Martha de Tunja para proseguir con el trámite de “declaratoria de bienes de utilidad pública de unas franjas de terreno que hacen parte de ocho (8) predios ubicados en el Barrio Santa Marta Tunja” y para que informen si ya fueron notificados por la entidad accionada.
Orden que no se ha podido materializar al no encontrarse ejecutoriada. Por los motivos expuestos, el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja resolvió no reponer el auto de 18 de noviembre de 2022. 3. Fundamentos de la acción 3.1. El tutelante sostuvo que el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, al proferir las providencias del 18 de noviembre de 2022 y 28 de febrero de 2023, incurrió en los defectos sustantivo, procedimental y fáctico, por las razones que se expondrán a continuación. Defecto sustantivo: La parte actora consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en ese defecto porque se abstuvo, sin razón jurídica, de dar trámite procesal al incidente de desacato.
A su vez, consideró que dichas decisiones son contrarias a lo preceptuado en los artículos 12, 13 y 41 de la Ley 472 de 1998. Defecto procedimental: En criterio del actor, el Juzgado accionado incurrió en ese defecto, porque efectuó un prejuzgamiento de lo solicitado en el incidente, al considerar que no hay incumplimiento de las órdenes judiciales, sin siquiera haber dado apertura al trámite incidental solicitado.
Defecto fáctico: El accionante consideró que este defecto se configuró, porque el juez hizo una pre valoración desacertada de las pruebas obrantes en el expediente. Además, aseguró que no hay prueba de la cual se desprenda que se cumplió lo ordenado judicialmente en el medio de control. Contrario a lo concluido por el juez, la parte actora aseguró que el material probatorio obrante en el expediente era suficiente para aplicar la sanción. En su criterio, es evidente (i) que los incidentados tenían la posibilidad fáctica y jurídica de cumplir, por lo menos en lo relacionado con el permiso de intervención de obra pública;
(ii) que no existe complejidad en las órdenes pues se trata de la construcción de una obra civil; (iii) que los accionados tienen la capacidad funcional suficiente y la competencia para dar solución a la problemática de salubridad y ambiente sano en un corto o al menos mediano plazo. Por ende, a su juicio, es el proceder caprichoso y desinteresado de los funcionarios de la Alcaldía Municipal de Tunja lo que ha hecho ilusorio contar con la red de alcantarillado para la comunidad afectada. 3.2.
De otra parte, sostuvo que las decisiones judiciales atacadas desconocen los principios de eficacia, dignidad humana y solidaridad, y equilibrio. 3.3. Finalmente, sostuvo que el supuesto cumplimiento parcial equívocamente advertido por el Juzgado accionado no es ajustado a la realidad ni coherente con las órdenes judiciales impartidas, pues desde el pacto de cumplimiento Radicado: 15001-23-33-000-2023-00122-01 Demandante: Frendhy Rojas Bermúdez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co celebrado a finales del 2018 la Alcaldía se comprometió a adelantar los estudios administrativos y jurídicos necesarios para obtener el permiso de intervención para obra pública.
A pesar de tal compromiso y de las órdenes impartidas judicialmente, aseguró que solo hasta diciembre de 2020 tal autoridad realizó un Comité Interno de Trabajo con la EPS Veolia Aguas de Tunja, Corpoboyacá y la Personería Municipal para establecer las tareas tendientes al cumplimiento la sentencia judicial. Oportunidad en la cual la Alcaldía nuevamente se comprometió a hacer el estudio de viabilidad de la propuesta de Veolia, respecto de la titulación y propiedad de los predios; además, se comprometió a socializar con los propietarios la posible cesión de las franjas de terreno. Manifestó que solo hasta el mes de mayo de 2021, la Alcaldía encontró necesario realizar un estudio de topografía sobre los predios incluidos en el trazado efectuado por Veolia Aguas de Tunja, con el fin de precisar las áreas a declarar como de utilidad pública y buscar su cesión voluntaria o expropiación. Estudio que, señaló el actor, debió efectuar desde diciembre de 2018; sin embargo, este se llevó a cabo, finalmente, entre abril y mayo de 2022.
Sostuvo que, para marzo de 2023 encontró que a ese informe de topografía aún le faltaba información sobre delimitación de áreas y que las minutas de cesión voluntaria no estaban listas, pues en su elaboración no se incluyó la descripción, cabida y linderos de cada franja de terreno a ceder. Por ende, aseguró que los borradores realizados por las áreas de planeación y jurídica de la Alcaldía no son suficiente avance.
De otro lado, resaltó que tampoco se ha solicitado ante el Concejo Municipal la declaratoria pública de los predios. En suma, sostuvo que «los estudios que debe hacer la ALCALDIA (sic), advertidos desde el año 2018, es la hora que no se han concluido; por ende, no se ha avanzado en la gestión de solicitar que los predios sean declarados de utilidad pública y menos se ha pasado a su expropiación, como parte de las tareas ordenadas en el numeral tercero de la sentencia de mayo 13 de 2020, impidiéndose que VEOLIA tenga permiso para iniciar la construcción del alcantarillado sobre los tramos de terreno, que hoy son servidumbres de hecho, calles y carreras que la Comunidad no ha podido terminar por falta del añorado servicio público». 4.
Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto de 10 de marzo de 2023, se admitió la acción de tutela interpuesta por el señor Frendhy Rojas Bermúdez contra el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja; y se dispuso efectuar las notificaciones correspondientes. 4.2. El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja manifestó que la tutela es improcedente, pues desde la fecha en que se profirió fallo de segunda instancia ha realizado actuaciones para la verificación del cumplimiento del fallo judicial, entre las cuales se encuentran las siguientes: ● Por auto de 16 de diciembre de 2020, se dispuso obedecer y cumplir lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de 13 de mayo de 2020 y se requirió a los miembros del Comité de Verificación de la sentencia para que se pronunciaran sobre el cumplimiento de las decisiones allí contenidas.
Radicado: 15001-23-33-000-2023-00122-01 Demandante: Frendhy Rojas Bermúdez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ● El 5 de marzo de 2021, el señor Frendhy Rojas Bermúdez formuló incidente de desacato. ● Mediante auto de 9 de abril de 2021, se requirió nuevamente al Comité de Verificación de la sentencia para que emitiera un informe actualizado del cumplimiento de las órdenes emanadas dentro de la acción popular, y definieran un plan de acción que precisara las actividades, plazos y responsables para adelantar (i) los estudios técnicos, trámites administrativos, financieros y presupuestales necesarios para la intervención y construcción del trazado de la red para la prestación del servicio público de alcantarillado; y (ii) los trámites presupuestales, contractuales y realizar la construcción la construcción y ampliación del alcantarillado del sector. ● El 13 de abril de 2021, el señor Frendhy Rojas Bermúdez formuló recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la decisión anterior.
En virtud de lo cual, en auto de 25 de junio de 2021, se resolvió no reponer el numeral primero del auto de 9 de abril de 2021; pero se dispuso abrir trámite incidental por desacato en contra del alcalde del municipio de Tunja Luis Alejandro Funeme González, del representante legal de Veolia Aguas de Tunja S.A. E.S.P. Manuel Vicente Barrera Medina y del director general de Corpoboyacá Herman Amaya Téllez. ● A través de auto de 12 de agosto de 2021, se resolvió abstenerse de sancionar por desacato al señor Luis Alejandro Funeme González, en su condición de representante legal del Municipio de Tunja, del señor Manuel Vicente Barrera Medina en su calidad de representante legal de Veolia Aguas de Tunja S.A. E.S.P, y del señor Herman Amaya Téllez, en su calidad de director general de Corpoboyacá. ● El 18 de agosto de 2021, el señor Frendhy Rojas Bermúdez interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la decisión anterior.
Y entre el 3 al 7 de septiembre de 2021, se corrió traslado del recurso de reposición interpuesto por el señor Frendhy Rojas Bermúdez en contra de la decisión anterior. ● El 19 de noviembre de 2021, el señor Frendhy Rojas Bermúdez propuso un nuevo incidente de desacato contra los secretarios de desarrollo y de infraestructura de Tunja. ● En auto de 19 de noviembre de 2021, se resolvió el recurso de reposición y sobre la concesión del de apelación, interpuestos contra el auto de fecha 12 de agosto de 2021; se ordenó dar cumplimiento al auto recurrido; se dispusieron unos requerimientos adicionales.
Y en atención al nuevo incidente de desacato propuesto, se dispuso abrir cuaderno separado para continuar con dicho trámite incidental, una vez se surtieran los requerimientos ordenados. ● Mediante auto de 18 de marzo de 2022, se ordenó abrir incidente de desacato en contra del alcalde mayor de Tunja, secretario de infraestructura, secretario de desarrollo, secretario jurídico del municipio de Tunja.
Radicado: 15001-23-33-000-2023-00122-01 Demandante: Frendhy Rojas Bermúdez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ● El 22 de junio de 2022, el señor Frendhy Rojas Bermúdez allegó incidente de desacato. ● Mediante auto de 8 de julio de 2022, se resolvió incidente de desacato y se declaró que los señores German Ricardo Camacho Barrera y Wilson Leonardo Velázquez Ayala en su calidad de secretarios de infraestructura y de desarrollo de Tunja, respectivamente, y el señor Luis Alejandro Funeme González, en su condición de representante legal del Municipio de Tunja, incurrieron en desacato de las órdenes contenidas en los numerales tercero y cuarto de la sentencia de 14 de noviembre de 2019.
En consecuencia, se impusieron multas equivalentes a 5 y 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente. ● El 26 de julio de 2022, el señor Frendhy Rojas Bermúdez allegó solicitud de medidas cautelares al interior de la acción popular. Por medio de auto de 2 de septiembre de 2022, se negó tal solicitud. ● A través de auto de 2 de septiembre de 2022, se prosiguió con el trámite de verificación de cumplimiento de los fallos de instancia dictados al interior de la acción popular y se efectuaron requerimientos a las entidades accionadas. ● El 10 de octubre de 2022, nuevamente el señor Frendhy Rojas Bermúdez allegó incidente de desacato. ● El 27 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió el grado de consulta de la sanción y la revocó. ● Mediante auto de 18 de noviembre de 2022, el Juzgado dispuso obedecer y cumplir lo dispuesto en providencia de 27 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Y, con fundamento en la decisión de su superior jerárquico se abstuvo de iniciar el nuevo incidente de desacato propuesto. ● El 22 de noviembre de 2022, el señor Frendhy Rojas Bermúdez interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra del auto de 18 de noviembre de 2022.
Y el 28 de febrero de 2023, aquel nuevamente allegó incidente de desacato. ● A través de auto de 28 de febrero de 2023, el Juzgado dispuso no reponer el auto de 18 de noviembre de 2022, rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto y se ordenó que, una vez en firme esa providencia, procediera a dar cumplimiento a lo ordenado en auto de 18 de noviembre de 2022.
Con base en el anterior recuento, reiteró que desde que cobró ejecutoria la sentencia de acción popular proferida ha hecho uso de todos los medios que para verificar el efectivo cumplimiento de las decisiones de fondo de primera y segunda instancia y salvaguardar los derechos colectivos que fueron amparados. Es por esto que se han proferido sendas providencias encaminadas a materializar las órdenes impartidas.
No obstante, indicó que, como se ha recalcado en varias oportunidades al accionante, para la consolidación de la construcción del alcantarillado de las 17 viviendas que componen el barrio Santa Marta de Tunja deben ser agotados algunos Radicado: 15001-23-33-000-2023-00122-01 Demandante: Frendhy Rojas Bermúdez 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedimientos y trámites administrativos, logísticos y técnicos que hacen que dicho cumplimiento no pueda ser instantáneo, sino sistemático.
Todo a fin de evitar a futuro posibles irregularidades. De otro lado, frente al reproche sobre la negativa de apertura nuevamente del incidente de desacato, manifestó que en las providencias de 18 de noviembre de 2022 y de 28 de febrero de 2023 se explicó que las sectoriales el municipio de Tunja han acreditado múltiples gestiones para el cumplimiento a las órdenes de los fallos de instancia proferidos.
No obstante, en las providencias atacadas se advirtió que «dicha decisión puede llegar a variar hasta tanto se arriben a las diligencias los informes solicitados, específicamente a través del auto de 18 de noviembre de 2022». Asimismo, resaltó que, en el grado de consulta de 27 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nro. 3 adoptó la decisión de revocar y dejar sin efecto la sanción por desacato impuesta al representante legal, secretario jurídico, secretario de desarrollo y asesor de Planeación adscritos a la entidad territorial accionada.
En esa medida, sostuvo que como recientemente el Tribunal encontró que si bien no se ha dado una solución final a la problemática presentada en el barrio Santa Marta, los incidentados no han actuado de manera negligente, caprichosa y desinteresada pues han efectuado actuaciones dirigidas al efectivo cumplimiento de las órdenes de amparo.
Por esos motivos consideró que, por el momento, era innecesario abrir nuevamente otro incidente de desacato; aún más si se tiene en cuenta que el señor Frendhy Rojas Bermúdez periódicamente presenta escritos de desacato, aun cuando ni siquiera han sido resueltos de fondo los otros que él ha radicado. Sostuvo que más allá de esa circunstancia, en la providencia en mención, el Despacho decidió continuar con el proceso de verificación de cumplimiento del fallo, el cual solo finalizará con el acatamiento integral de las órdenes proferidas en la acción popular.
Por lo que, en el evento de que se advierta que no se han realizado las acciones del caso, se procederá nuevamente a dar inicio al respectivo incidente de desacato y así se le puso en conocimiento de cada una de las partes en el auto de 18 de noviembre de 2022 atacado. Asimismo, sostuvo que no se acreditó que las autoridades hubieran actuado de manera negligente desde la decisión de 27 de octubre de 2022, mediante la cual se resolvió el grado de consulta, y la providencia de 18 de noviembre de 2022, en la que se dispuso no iniciar nuevamente incidente de desacato hasta tanto no se acreditaran una serie de avances de gestiones.
A su vez, explicó que en la providencia de 28 de febrero de 2022 se decidió no reponer el auto de 18 de noviembre de 2022, debido a que en el trámite para legalizar los predios que se requieren para proceder a instalar las redes de alcantarillado en el barrio Santa Marta, adelantado por el municipio de Tunja, se requiere la intervención de quienes ostentan el dominio de aquellos.
Este procedimiento es necesario para establecer con certeza las áreas que serán cedidas voluntariamente y después definir las extensiones de las franjas de terreno a ser declaradas de utilidad pública y realizar el respectivo avalúo, Radicado: 15001-23-33-000-2023-00122-01 Demandante: Frendhy Rojas Bermúdez 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para que se incluya esa información en el nuevo proyecto de acuerdo a ser radicado ante el Concejo Municipal.
Así las cosas, concluyó que las providencias objeto de reproche por el actor no adolecen de un defecto sustantivo, ni carecen de motivación, o tampoco fueron proferidas con desconocimiento del precedente, o con violación directa de la Constitución. Por ende, solicitó se declare la improcedencia de la tutela, o de considerarlo pertinente, se nieguen las pretensiones de amparo dada la falta de vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante.
Finalmente, informó que el señor accionante Frendhy Rojas Bermúdez ha interpuesto varias tutelas para controvertir otras decisiones proferidas en el marco de la acción popular; solicitudes de amparo que han sido denegadas por improcedentes por el Tribunal Administrativo de Boyacá al interior de las acciones de tutela Nro. 15001-23-33-000-2021-008130010 y 15001-23-33- 000-2022-005030011. 5.
Providencia impugnada Mediante sentencia de 22 de marzo de 2023, la Sala de Decisión Nro. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá negó por improcedente la acción de tutela, porque encontró que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad. Al respecto, aseguró que el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja ha realizado varias actuaciones tendientes a verificar y obtener el cumplimiento del fallo, tales como los requerimientos de 9 de abril, 19 de noviembre de 2021; y 3 de febrero y 18 de noviembre de 2022 (Índices 183, 227, 237, 321); las aperturas de incidente de 25 de junio de 2021 y 18 de marzo de 2022 (Índices 196, 245); y las decisiones del trámite incidental del 12 de agosto de 2021 y 8 de julio de 2022 (Índices 209, 277).
Por tanto, sostuvo que el actor, quien conforma el comité de verificación del fallo de acción popular, cuenta con un mecanismo de protección ordinario que es el proceso judicial mismo. En esa medida, ante la existencia de un medio de defensa judicial, aseguró que la tutela era improcedente, pues esta no debe ser utilizada para sustituir dichos mecanismos ni para desplazar a los jueces ordinarios en el ejercicio de sus funciones.
A lo anterior agregó que en las providencias atacadas de 18 de noviembre del 2022 y 28 de febrero de 2023, el despacho judicial accionado estaba obedeciendo y cumpliendo lo resuelto por su superior, en sede de consulta, pues la Sala de Decisión Nro. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá mediante providencia de 27 de octubre de 2022 dispuso revocar la sanción impuesta por desacato al considerar que las accionadas han realizado labores tendientes al cumplimiento de la sentencia judicial, a fin de ampliar e instalar el alcantarillado en el sector del barrio Santa Martha de la ciudad de Tunja.
Asimismo, sostuvo que en dicha providencia el superior recordó que el propósito principal perseguido en el trámite incidental por desacato no es otro que alcanzar la materialización de las órdenes de protección de los derechos colectivos violentados, más allá de lograr una sanción. Por ende, el desacato se erige como la herramienta Radicado: 15001-23-33-000-2023-00122-01 Demandante: Frendhy Rojas Bermúdez 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para garantizar la observancia de lo fallado; por ende, solo hasta que se evidencia el actuar negligente de los obligados procedería la sanción. 6.
Impugnación El tutelante impugnó la decisión de primera instancia por los mismos cargos expuestos en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional5 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.
Por tanto, que la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe 2 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 15001-23-33-000-2023-00122-01 Demandante: Frendhy Rojas Bermúdez 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.
Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala establecer si le asistió razón al juez de primera instancia al negar por improcedente la tutela por no encontrar satisfecho el requisito de subsidiariedad. Solo en caso de superar dicho análisis, y de encontrar satisfechos los demás requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, se determinará si al proferir los autos de 18 de noviembre de 2022 y 28 de febrero de 2023, en el marco del medio de control tramitado bajo el radicado 15001-33-33-011- 2015-00152-00, el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja incurrió en los defectos sustantivo, procedimental y fáctico alegados por la parte actora. 4.
Requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela es el de subsidiariedad. Esa norma dispone que la tutela «solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
A su turno, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Del carácter subsidiario de la acción de amparo se deriva que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, claro está, siempre que estos sean idóneos y eficaces.
Por tanto, la acción de tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa idóneos para amparar los derechos fundamentales invocados; o siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Así las cosas, la tesis de la Sección consiste en que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz no es procedente la acción de tutela.
Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentra el solicitante. En ese estudio también debe analizarse la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En ese sentido, el juez de tutela tiene la potestad de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción es procedente; o si, por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Sobre el requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional manifestó: «La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar Radicado: 15001-23-33-000-2023-00122-01 Demandante: Frendhy Rojas Bermúdez 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)»6.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 5. Análisis del caso Dicho lo anterior, la Sala considera que no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, porque existe un medio de defensa ordinario que todavía continúa en curso, que no es otro que es el trámite de cumplimiento de fallo y el propio incidente de desacato.
Si bien en auto de 18 de noviembre de 2022 el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja se abstuvo de iniciar el referido incidente y en auto de 28 de febrero de 2023 no repuso tal decisión, lo cierto es que la autoridad judicial explicó en el auto de 18 de noviembre de 2022 que la decisión de no dar apertura al incidente de desacato estaba condicionada a los informes y pruebas que allegaran una serie de sujetos a los cuales requirió también en esa providencia. En consecuencia, el hecho de que el mencionado Juzgado haya optado por no dar apertura aún al incidente no significa que esta sea la decisión final al respecto.
De hecho, en la parte resolutiva del auto de 18 de noviembre de 2022, la autoridad judicial dispuso: «Se advierte a la entidad territorial accionada, que la decisión que puede llegar a variar hasta tanto se arriben a las diligencias los informes solicitados a través del presente proveído». Asimismo, de la consulta del asunto por el aplicativo Samai se evidenció que, en el trámite de la tutela, el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja profirió auto de 27 de abril de 2023, mediante el cual requirió al secretario de fomento económico y servicios públicos de Tunja, a la Unidad Especial de Contratación Estatal del municipio de Tunja y al asesor de planeación municipal de Tunja, a fin de que acreditaran aspectos específicos indicados por el juez.
Y, seguido, en la parte resolutiva de tal providencia dispuso que «Cumplido lo anterior INGRESEN las diligencias al Despacho para para (sic) efectos de establecer la procedencia de dar apertura formal al incidente de desacato que se encuentra en trámite.» (Negrillas propias) Así las cosas, la Sala encuentra que, aunque en la providencia controvertida de 18 de noviembre de 2022 no se dio apertura al incidente y, en auto de 28 de febrero de 2023 se decidió no reponer dicha providencia, tal decisión se encuentra condicionada a las pruebas e informes que alleguen quienes fueron requeridos por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja.
En esa medida, la Sala reitera que el asunto se encuentra en curso mediante el trámite de cumplimiento de fallo a tal punto que se han efectuado varios requerimientos a los obligados a cumplir con la posibilidad de que se dé apertura al incidente de desacato, tal como lo solicitó en sus pretensiones el tutelante. 6 Corte Constitucional.
Sentencia C-543 de 1992. Radicado: 15001-23-33-000-2023-00122-01 Demandante: Frendhy Rojas Bermúdez 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con fundamento en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el juez popular conserva la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia y puede conformar un comité para la verificación del cumplimiento.
En esa medida, aquel está facultado para «dictar las instrucciones para velar por la realización integral del fallo o incluso, adaptar las órdenes contenidas en el fallo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tiene lugar la ejecución de la sentencia»7. Justamente, el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja ha efectuado varios requerimientos cuyo propósito es lograr el cumplimiento del fallo y dependiendo de las pruebas e informes allegados, en virtud de tales requerimientos, decidirá si abrir o no el desacato.
A su vez, la parte interesada cuenta con la posibilidad de promover los incidentes de desacato a que haya lugar para lograr el cabal cumplimiento de la sentencia. Por lo que nada obsta para que el tutelante, si así lo considera, haga uso del incidente de desacato nuevamente. Por lo tanto, al no existir una decisión definitiva no podría concluirse que ya se agotaron todos los mecanismos de defensa existentes en el ordenamiento jurídico.
Por el contrario, que el trámite no haya culminado demuestra que existe otro mecanismo de defensa judicial diferente a la tutela, en el que deben resolverse las inconformidades del actor sobre el cumplimiento de la sentencia de 13 de mayo de 2020. Se recuerda que la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela tiene por propósito evitar que esta se convierta en un mecanismo judicial alternativo que pueda ser utilizado para desconocer los mecanismos de defensa previstos por la Constitución y la ley.
De esa manera se evita que el juez de tutela decida asuntos que deben ser debatidos en su escenario natural. Por lo mismo, la acción de tutela es improcedente en cuanto se utiliza como instrumento adicional o supletorio, o cuando con esta se pretenda obtener un pronunciamiento más rápido sin el agotamiento de las instancias de la respectiva jurisdicción8. 6.
Conclusión Por las razones expuestas, al no encontrarse satisfecho el requisito de subsidiariedad en el caso examinado, se confirmará la decisión de primera instancia en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor Frendhy Rojas Bermúdez. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Confirmar la sentencia de 22 de marzo de 2023, proferida por la Sala de Decisión Nro. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor Frendhy Rojas Bermúdez, dadas las razones expuestas en la parte 7 Corte Constitucional. Sentencia T-055 de 2021. 8 Corte Constitucional.
Sentencia SU 599 de 1999. Radicado: 15001-23-33-000-2023-00122-01 Demandante: Frendhy Rojas Bermúdez 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co considerativa de esta decisión. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4.
Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN