CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 05001-23-33-000-2019-00278-01 Interno: 2893-2020 Actor: Universidad de Antioquia Demandado: Clara Inés Giraldo Molina Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011 TEMA: SUBROGACIÓN PENSIONAL – COMPETENCIA PARA SU RECONOCIMIENTO POR PARTE DE LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 26 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda[1] 1. Pretensiones La Universidad de Antioquia mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo: Resolución 169 de 12 de mayo de 2005, por medio de la cual la Universidad de Antioquia ordenó pagar a la demandada el valor de la diferencia no reconocida por el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) al determinar el ingreso base de liquidación de su pensión de vejez en aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 22 de diciembre de 2003.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la accionada restituir las sumas pagadas con ocasión del reconocimiento efectuado a través del acto administrativo demandado, por valor de $314.757.284; desde el 22 de diciembre de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2018. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: “PRIMERO: La señora CLARA INÉS GIRALDO MOLINA, estuvo vinculada con la Universidad de Antioquia desde el 28 de septiembre de 1975, como empleada pública-docente, hasta el 22 de diciembre de 2003, fecha en que le fue aceptada su renuncia mediante oficio 1010-25848.
SEGUNDO: Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia, sin efectuar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado, teniendo como referentes normativos las Leyes 6 de 1945 y 4 de 1966 y los Decretos 1743 de 1966 (reglamentario de la Ley 4 de 1966) y 1848 de 1969.
TERCERO: Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, artículo 151 de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, entre ellos a la señora CLARA INÉS GIRALDO MOLINA, por quien realizó los aportes correspondientes a la mencionada entidad, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Así mismo, en virtud del Decreto 2337 de 1996, mi poderdante perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones.
CUARTO: De conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia tenía la firme convicción que todo aquel que se encontrara en régimen de transición y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le hiciera falta menos de diez (10) años para adquirir la pensión de vejez, el Seguro Social le debía reconocer la prestación económica con base en todo lo devengado, incluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones, lo cual entendía como una excepción a la regla general contenida en el artículo 33 de la misma Ley, según la cual las pensiones se liquidaban sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular las cotizaciones.
QUINTO: El Instituto de Seguros Sociales como entidad competente para dicho efecto, le reconoció la prestación económica de vejez a la señora CLARA INÉS GIRALDO MOLINA, mediante Resolución 12877 (…) del 10 de agosto de 2004, en cuantía mensual de $4'387.884, a partir del 22 de diciembre de 2003, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones.
SEXTO: Con el objeto de participar en la financiación de la pensión de vejez de la señora CLARA INÉS GIRALDO MOLINA, a cargo del SEGURO SOCIAL, ahora COLPENSIONES, la Universidad de Antioquia reconoció y autorizó el pago del bono pensional a su nombre, mediante la Resolución Administrativa 177 del 27 de abril de 2004, por valor de CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES NOVENTA Y TRES MIL PESOS ($466'093.000), de los cuales le correspondió a la Universidad de Antioquia, el 100% de esa suma, que consignó a la entidad pensionadora (sic), esto es, al Seguro Social.
SÉPTIMO: Ante el desconocimiento del Seguro Social, de la inclusión en la liquidación de la pensión de vejez de las primas de navidad, servicios y vacaciones, la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, la cual dispuso en sus artículos 1º y 3º: “ARTÍCULO PRIMERO: Subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de dicha Ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu propio, o por orden judicial, asuma la misma ( )”
ARTÍCULO TERCERO: La Universidad continuará con las acciones administrativas y judiciales necesarias, a fin de que el Instituto de Seguros Sociales asuma debidamente su obligación”.
OCTAVO: La Resolución Rectoral 12094 de 1999, fue reglamentada por la Resolución Administrativa 16628 de 1999, la cual estableció como sus destinatarios, los empleados públicos docente y no docentes de la Universidad, que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, y que ésta no les fuera reconocida teniendo en cuenta el promedio de lo devengado por el servidor, conforme lo ordena el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
NOVENO: Además, con sustento en la Resolución Rectoral 12094 y la Resolución Administrativa 16628, ambos actos administrativos generales expedidos en 1999, la Universidad de Antioquia emitió la Resolución Administrativa 169 del 12 de mayo de 2005, en la que ordenó: 2 “ARTÍCULO PRIMERO: Pagar temporalmente el valor que resulta de la aplicación del Base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, a la señora CLARA INÉS GIRALDO MOLINA identificada con cédula de ciudadanía 32'442.817, a partir del 22 de diciembre de 2003, por valor de UN MILLON VEINTIÚN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($1'021.474), mensuales, a partir del 1 de enero de 2004 la suma de UN MILLÓN OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO ($1'087.768) y a partir del 1º de enero de 2005 la suma de UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($1.147.595), hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial, suma que se incrementará anualmente según lo establecido en los artículos 21 y 36 de la ley 100”.
(…)
UNDÉCIMO: La Universidad adelantó diversos trámites ante el Seguro Social, y posteriormente ante Colpensiones, tendientes a que la administradora de pensiones incluyera las primas de navidad, servicios y vacaciones en la liquidación de la pensión de los servidores universitarios, que cumplían lo preceptuado en el artículo 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993 (…).
(…)
DÉCIMO TERCERO: Mediante la Resolución Rectoral 35823 del 17 de octubre de 2012, se derogó su similar 12094 del 4 de mayo de 1.999, “por la cual la Universidad se subroga en una obligación del Instituto de Seguros Sociales, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1.993”, estableciendo en su artículo segundo la orden a la Vicerrectoría Administrativa de resolver las situaciones de carácter individual y concreto, creadas a partir de la Resolución 12094 antes mencionada, conforme a los principios, normas jurídicas y jurisprudencia vigentes en la materia.
(…)”. 2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, artículo 48; Ley 4 de 1992, artículo 10; Decreto 1158 de 1994, artículo 1; Ley 100 de 1993, artículos 18, 131 y 151, concordante con los Decretos 1068 de 1995, artículo 5, y 2337 de 1996 canon 4, y el Acto Legislativo 01 de 2005. Frente al concepto de violación señaló que, la decisión del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, unificadora de la posición alusiva a la liquidación de las pensiones de quienes gozan del beneficio de transición pensional y orientada a que el ingreso base de liquidación de que trata el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si hace parte de ese régimen, pero los factores salariales que se deben tener en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Afirmó que el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 no incluye el Ingreso Base de Liquidación; razón por la cual, la liquidación de la pensión de la demandada debía efectuarse conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993; o excepcionalmente, con fundamento en lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la misma Ley; es decir, teniendo como base el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiese cotizado en los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, de ahí que el acto administrativo objeto de pretensión anulatoria, no se ajuste a la interpretación que actualmente rige respecto de las normas superiores en que debían fundarse.
Iteró que, diferentes Tribunales Administrativos se han pronunciado respecto a la competencia para el pago de las pensiones del personal de universidades oficiales, arribando a la conclusión de que la autonomía universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados; dado que, tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política; por lo que, es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como Ordenanzas, Acuerdos Municipales, Resoluciones o Acuerdos de Establecimientos Públicos (bien sean nacionales o del orden departamental), que regulen la materia y; por ello, se torna ilegal el reconocimiento adicional de las primas indicadas en líneas anteriores, por cuanto la Universidad no es la entidad competente para la creación, reconocimiento y pago de dicho emolumento a sus empleados. 2.
Suspensión provisional La parte actora solicitó la suspensión provisional de la resolución acusada al considerar que vulneraba el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 numeral 6, el acto legislativo 01 de 1999, la ley 4a de 1992, artículo 10, ley 30 de 1992, artículo 77, ley 100 de 1993, artículos 18 inciso 3 y 228, Decreto 1158 de 1994, articulo 1; al interpretar de manera errónea el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.
Sostuvo que, no es la entidad competente para el reconocimiento realizado bajo la Resolución 169 de 12 de mayo de 2005, pues de conformidad con los artículos 5, 131 y 151 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1068 de 1995, y el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, la misma le corresponde a la administradora de pensiones, a la que se encontrara afiliado el empleado.
El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto de 16 de julio de 2019[2] negó la suspensión provisional del acto administrativo censurado, argumentando que del material probatorio adosado al plenario, encuentra que éste no es suficiente para concluir en la ilegalidad de la actuación administrativa y derivar en una decisión de suspensión provisional de sus efectos, siendo necesario esperar a que surta el debate probatorio con miras a determinar si la actuación administrativa se encuentra viciada de nulidad, tarea que solo se podrá abordar en el momento en que se emita la sentencia. 3.
Contestación de la demanda Clara Inés Giraldo Molina[3], señaló que se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; por cuanto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 reguló el régimen de transición pensional, y en su inciso tercero estableció los criterios para la liquidación de las pensiones de vejez de las personas a quienes les faltaren menos de 10 años para la causación del derecho orientado a que fuere con el promedio de lo devengado “concepto que comprende todos los factores con naturaleza salarial percibidos por el servidor, tales como primas de servicios, navidad y vacaciones”.
Relevó que, antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia le reconocía la pensión de jubilación a sus servidores y liquidaba la prestación con base en el salario promedio de lo devengado por éstos, incluyendo las primas indicadas con anterioridad y; dado que, el propósito del régimen de transición era permitir que las personas que al momento de entrar en vigencia el estatuto de seguridad social estuvieren cercanas a causar la pensión de jubilación o la de vejez, preservarían las condiciones para su reconocimiento.
Señaló que el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones; consideró que, la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiados con el régimen de transición debía ser liquidada con el promedio de las cotizaciones efectuadas, y no con el promedio del salario percibido, y de cara a esa interpretación, fue que las pensiones del personal de la Universidad de Antioquia tuvieren cuantías inferiores dando lugar a la adopción de la medida por parte del ente universitario inserta en la Resolución 12094 de 1999, consistente en la subrogación de la obligación insoluta relacionada con la cuota parte de las primas de servicios, navidad y vacaciones, siendo una decisión libre y enmarcada en el ámbito de la autonomía universitaria.
Propuso las excepciones de “legalidad del acto impugnado”; “buena fe de la demandada (excepción relevante frente a la pretensión consecuencial de restitución)”, y “prescripción”. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia por sentencia de 26 de febrero de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos[4]: Indicó que, antes de que fuera emitida la Ley 100 de 1993 y; por ende, antes de la creación del Sistema de Seguridad Social Integrado, el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación de los servidores públicos estaba a cargo de las entidades de previsión a las que estuvieren afiliados o de las entidades públicas nominadoras; pues, así se estableció en el artículo 14 del Decreto 3135 de 1968, en el que se incluyó como una prestación a cargo de la entidad de previsión social a la que se estuviere afiliado el empleado, la pensión vitalicia de jubilación o vejez, así como en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.
Refirió que una vez empezó a regir la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones se hizo obligatorio para los servidores del orden nacional a partir del 1 de abril de 1994; y para los demás órdenes territoriales, a partir del 01 de julio de 1995 (pues así lo previó el artículo 151 de la ley); y por ello, con miras a regular la incorporación de los empleados a dicho sistema, fue que se expidieron varios decretos como el 691 de 1994, referido a los funcionarios de la rama ejecutiva nacional, departamental, municipal o distrital, a los de sus entidades descentralizadas, a los servidores públicos del Congreso, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía, de la Contraloría y a los de la Organización Electoral, y el 692 de ese mismo año en el que se fijó el parámetro diferenciador entre las afiliaciones con carácter obligatorio y aquellas con carácter voluntario y; en todo caso, incluyó entre las primeras, a los servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones.
Precisó que, el Decreto 1068 de 1995 reglamentó la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial, previéndose que los efectos de la afiliación comprendían la asunción del pago de las pensiones o prestaciones económicas por parte de la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones, de ahí que se colija sin dificultad que la afiliación de los servidores públicos del nivel territorial al Sistema General de Seguridad Social que tuvo como plazo máximo el 30 de junio de 1995, trasladó la competencia en materia de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación o vejez, a las administradoras de pensiones que recibieron el monto de las cotizaciones.
Señaló que, Clara Inés Giraldo Molina nació el 29 de septiembre de 1948 y laboró para la Universidad de Antioquia desde el 08 de septiembre de 1975 hasta el 22 de diciembre de 2003, y se afilió al Sistema General de Pensiones el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir del 01 de julio de 1995 el ente universitario perdió competencia para adoptar alguna decisión relacionada con el reconocimiento o la reliquidación de la pensión de vejez que le fue otorgada a la misma; pues, una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el ISS le otorgó la prestación pensional, era éste el competente para realizar el análisis sobre la procedencia de la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones en el IBL.
Por último, negó el reintegro de las sumas pagadas en exceso a la demandada producto del pago de la parte de la pensión que correspondía con la inclusión de las primas de servicios, navidad y vacaciones en la base de liquidación de la pensión de vejez; dado que, dicha concesión no tuvo fundamento en una conducta fraudulenta o engañosa ejecutada por aquella; ya que, fue la misma entidad demandante que en forma voluntaria decidió abrogarse tal obligación pensional.
Condenó en costas a la parte accionada. 5. Recurso de apelación Relevó que, la entidad demandante si tiene competencia para proferir la Resolución 12094 de 1999, y para emitir el acto administrativo demandado; ya que, en este caso no está reconociendo una pensión que desborde límites legales, ni modificando el régimen prestacional que cobija a sus empleados públicos.
Sumado a que, la resolución enjuiciada no vulnera el Decreto 1158 de 1994, toda vez que los parámetros establecidos en dicha norma para el salario base de cotización de los servidores públicos “no es extensivo a los factores que deben ser considerados para la liquidación de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición”.
Respecto a la condena en costas, señaló que esta no procede por cuanto el a quo no tuvo en cuenta el criterio fijado por esta Colegiatura que señala que aquella no se puede limitar a un juicio objetivo; pues, esta debe ser causada, compensada y probada. 6. Alegatos de conclusión La parte demandante y demandada guardaron silencio. 7. Concepto del Ministerio Público[5] Luego de hacer un resumen completo de las actuaciones surtidas en el proceso de la referencia, la Procuradora Tercera delegada ante el Consejo de Estado, pidió que se confirme la sentencia de primera instancia al considerar que “es claro que existe un precedente jurisprudencial, que por demás se ajusta a la realidad jurídica, en cuanto correspondía al ISS decidir sobre la inclusión de factores salariales en el ingreso base de liquidación, conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de la pensión de la señora Clara Inés Giraldo Molina y no la Universidad de Antioquia”.
Frente a la condena en costas, refirió que “no se encuentran demostradas dentro del expediente de conformidad con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso; por lo que, no procedería su imposición en la primera instancia”. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte accionada, procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se determinará si la Universidad de Antioquia era competente para subrogarse en el pago de la diferencia de la mesada donde se incluyeron los factores no incorporados en el IBL de la pensión de vejez que le reconoció el ISS a Clara Inés Giraldo Molina.
Adicionalmente, se definirá si procede el reintegro de las sumas pagadas a la accionante ante la declaratoria de nulidad de los actos administrativos censurados. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1. Marco jurisprudencial; 2.2.; Hechos probados; y 2.3. Solución al caso concreto. 2.1. Del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos Antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 la entidad de previsión que tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era aquella a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 “Mediante el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” [6].
Posteriormente, se expidió la Ley 100 de 1993[7], por medio de la cual el legislador creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos[8]. Luego, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 691 de marzo 29 de 1994[9], mediante el cual integró al Sistema General de Pensiones a los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y a los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República[10].
Por su parte, el Decreto 692 del 29 de marzo de 1994[11] al reglamentar los temas relacionados con afiliaciones, cotizaciones, administradoras de pensiones del Sistema General de Pensiones, definió la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones o demás prestaciones a que hubiere lugar es “la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente”.
Posteriormente, en el Decreto 1068 del 23 de junio de 1995[12] se fijó el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliaran al SGSSP. Así, el artículo 2 ibídem, precisó que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.
Esto, en los siguientes términos: “Artículo 2º.- Selección de régimen pensional. Una vez entre a regir el sistema general de pensiones en el orden departamental, municipal y distrital, los servidores públicos deberán seleccionar entre el régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, AFP, autorizadas por la Superintendencia Bancaria.
Los servidores públicos que elijan afiliarse o trasladarse al Instituto de Seguros Sociales o al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán proceder de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de este Decreto. Parágrafo 1º.- Los servidores públicos que ingresen al servicio con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones y elijan el régimen solidario de prima media con prestación definida, deben afiliarse al Instituto de Seguros Sociales.
Parágrafo 2º.- Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995”. Más adelante, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996[13], que tuvo por objeto establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial, se atendió lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, respecto del término con que contaban los servidores públicos para afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, al señalar en el parágrafo 1º del artículo 2º, lo siguiente: “Parágrafo 1º.
De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995”.
(Resaltado por la Sala) Conforme lo expuesto, se tiene que al 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, como quiera que dicha calidad de empleados hacia parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. En este orden de ideas, se precisa que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales establecidos en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo.
Esta tesis que ha sido reiterada por la jurisprudencia de esta Sala en las sentencias de 21 y 27 de abril de 2017, proferidas en de los procesos con radicados 05001-23-33-000-2014-00194-01 (0804-16); 05001-23-33-000-2014- 01573-01 (0802-16) y 05001-23-33-000-2015-00110-01 (2366-2016)[14]. 2.2. Hechos probados Resolución 12877 de 10 de agosto del 2004[15] proferida por el Instituto de Seguros Sociales, que le reconoció a la señora Giraldo Molina la pensión de vejez.
Resolución 169 de 12 de mayo de 2005[16] emitida por la Vicerrectoría de la Universidad de Antioquia, por medio de la cual dispuso el pago temporal que resultaba de la aplicación del IBL que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que no fue reconocido por el ISS a la demandada a partir del 22 de diciembre de 2003, hasta que éste lo asumiera muto propio o por orden judicial.
Resolución 12094 de 4 de mayo de 1999[17], expedida por la institución universitaria que se subrogó en una obligación del ISS en relación con la parte que le correspondía asumir en favor de los servidores de la entidad beneficiarios del régimen de transición que al momento de entrada en vigor el Sistema General del Pensiones les faltaba menos de diez (10) años para adquirir el derecho; y que, por tanto, debía habérseles liquidado las pensiones de vejez con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta conforme lo indica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “ordenó el ajuste de las pensiones que ya habían sido reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales a los servidores que se encontraban en la situación descrita y a quienes les fuera otorgado el derecho a partir de la fecha de emisión de la resolución rectoral, de ahí que se consideraran las primas de navidad, vacaciones y semestral como factor computable en la base de liquidación”.
Resolución 16628 de 25 de junio de 1999[18], a través de la cual la institución demandante reglamentó la resolución anterior. Resolución 35823 de 17 de octubre de 2012[19], de la accionante que derogó la 12094 de 04 de mayo de 1999, “por haber emergido varias decisiones judiciales en las que se declaró la inexistencia de la obligación de parte del Instituto de Seguros Sociales para liquidar las pensiones de vejez con inclusión de todo lo devengado por los servidores públicos beneficiados con el régimen de transición que les faltaren menos de diez (10) años para pensionarse”.
Resolución 21297 de 17 de agosto de 2005[20], proferida por el rector de la Universidad de Antioquia, por medio de la cual resolvió el recurso de apelación contra la Resolución 169 de 12 de mayo de ese mismo año, confirmándola en todas y cada una de sus partes. Resolución 006843 de 12 de marzo de 2008[21], por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación incoado por la señora Giraldo Molina contra la Resolución 12877 de 10 de agosto de 2004, que reconoció la pensión de vejez con la inclusión de todos los emolumentos por ella devengados.
Certificado suscrito por el Gestor Administrativo de Gestión de la Información Laboral de la universidad demandante[22], que evidencia que Clara Inés Giraldo Molina recibió por concepto de subrogación entre el 22 de diciembre de 2003 y el 30 de noviembre de 2018, las siguientes sumas: $236.939.412,20 a diciembre de 2015; $25.268.600 en el 2016; $26.721.548 en el 2017; y en el 2018 $25.827.724. 2.3.
Solución al caso concreto La parte actora solicita la nulidad del acto administrativo por medio del cual ordenó pagarle a Clara Inés Giraldo Molina el valor de la diferencia no reconocida por el ISS, al determinar el ingreso base de liquidación de su pensión de vejez en aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 22 de diciembre de 2003.
El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del acto acusado al considerar que, Clara Inés Giraldo Molina se afilió al Sistema General de Pensiones el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir del 1 de julio de 1995 la Universidad de Antioquia perdió competencia para adoptar alguna decisión relacionada con el reconocimiento o la reliquidación de la pensión de vejez que le fue otorgada a la misma; pues, una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el ISS le reconoció la prestación pensional, era éste el competente para realizar el análisis sobre la procedencia de la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones en el IBL.
Negó la devolución de las sumas de dinero pagadas con ocasión de la resolución enjuiciada, pues no se había desvirtuado la presunción de buena fe de la demandada al recibirlas, y condenó en costas a la parte vencida. La parte accionada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, y pidió que se revoque la sentencia, alegando que la entidad demandante si tiene competencia para proferir la Resolución 12094 de 1999, y para emitir el acto administrativo impugnado; ya que, en este caso no está reconociendo una pensión que desborde límites legales, ni modificando el régimen prestacional que cobija a sus empleados públicos.
Competencia de la Universidad de Antioquia en cuanto al reconocimiento de los factores dejados de liquidar por el ISS a favor de la accionada. Conforme se probó en el proceso, por medio de la Resolución 12877 de 10 de agosto de 2004, el ISS le reconoció a Clara Inés Giraldo Molina una pensión de vejez a partir del 22 de diciembre de 2003.
Sin embargo, la Universidad de Antioquia al considerar que no se dio aplicación al ingreso base de liquidación que establece el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se subrogó en parte de la obligación y ordenó pagarle la diferencia a la demandada por Resolución 169 de 12 de mayo de 2005, que no reconoció el ISS. Ahora bien, la Sala destaca que de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2 del Decreto 1068 de 1995, los servidores públicos; y por supuesto, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de esa fecha, la entidad competente del reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas establecidas en la Ley 100 de 1993, es la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores públicos[23].
Así las cosas, se considera que en el caso en comento la Universidad de Antioquia carecía de competencia para pronunciarse acerca del derecho pensional de Clara Inés Giraldo Molina; y específicamente, en lo relacionado al reconocimiento del mayor valor en su ingreso base de liquidación, (por cuanto que correspondía legalmente al ISS, como entidad previsional o administradora de las cotizaciones realizadas por ésta), asumir el pago de la totalidad de la prestación, máxime cuando tal fondo de previsión fue el que le reconoció la pensión de vejez por Resolución 12877 de 10 de agosto de 2004.
Por consiguiente, se considera que la accionada debió acudir ante el ISS para efectos de discutir o reclamar la aplicación de su ingreso base de liquidación en los términos señalados en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que la Universidad de Antioquia se subrogara para el cumplimiento de la mencionada obligación. Ahora bien, frente al motivo de disenso del apelante de que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 incluye todos los factores con naturaleza salarial devengados por el funcionario (primas de servicio, de navidad y de vacaciones); la Sala precisa que, por sentencia de 28 de agosto de 2018 de quien funge como ponente en esta decisión, se fijaron los derroteros respecto del IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que incluye solo los emolumentos salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones.
Por lo que, en definitiva, la Sala comparte la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia en cuanto a que los actos administrativos demandados fueron proferidos sin competencia por parte de la entidad administrativa que los expidió y; por tanto, estaban llamados a ser declarados nulos. Dicho esto, la Sala pasa a definir si procede el restablecimiento del derecho en los términos propuestos por la parte actora.
De la improcedencia de la devolución por parte de la accionada de los valores pagados con ocasión del reconocimiento incorporado en el acto acusado. Respecto a la devolución de las sumas de dinero pagadas con ocasión del acto administrativo censurado y declarado nulo en la sentencia de primera instancia, se señala que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el literal c) del numeral 1 del artículo 164 prevé que “(…) no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.
Ello, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política, que dispone: “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. En este orden de ideas, se considera que la buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, tal y como así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 2004, quien agregó: “En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”[24].
Como corolario de lo expuesto, se precisa que la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de las autoridades, supuesto al que se ajusta el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Por lo anterior, con el fin de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en esta demanda, la Universidad de Antioquia debió acreditar que la obtención de tal derecho por parte de la demandada se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe; que, como se ha precisado, se presume.
En ese sentido, se estima que el hecho que la accionada no haya adelantado ninguna gestión administrativa con el fin de que el ISS, hoy Colpensiones, le reconociera su mesada pensional con la inclusión de los factores salariales pretendidos, pese a que la Resolución 169 de 2005, advirtió que el pago efectuado por la Universidad era temporal y que la pensionada debía pedir la reliquidación al ente previsional, no denota per se, un actuar fraudulento, ni doloso dirigido a defraudar a la administración. Así las cosas, como en el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe de la señora Giraldo Molina, resulta improcedente ordenar la devolución de las sumas pagadas a su favor por virtud del acto censurado.
Sobre la condena en costas Es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.
III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 26 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas que habrá de revocarse. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 26 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas que habrá de revocarse, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 1 a 32 [2] Folio 36 a 41 [3] Folio 398 a 408 [4] Folio 269 a 282 [5] Folio 317 [6] “Artículo 75.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. (…)”: [7] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [8] “Artículo 15.- Serán afiliados al sistema general de pensiones: 1.
En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley. Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
(…)”. [9] Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones. [10] Revisar el artículo 1 del decreto en mención. [11] “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993”. [12] “Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial”. [13] “Por el cual se reglamenta el artículo 131 y el 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 1299 de 1994”. [14] Dichas providencias con ponencia de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez. [15] Folio 178 y 179 [16] Folio 48 a 51 [17] Cd folio 41 [18] Cd folio 41 pagina 51 y 54 [19] Cd folio 41 pagina 51 y 54 [20] Folio 60 a 63 Cd [21] Folio 78 a 80 Cd [22] Folio 41 Cd 51 y 54 [23] En el mismo sentido se pronunció la Sección Segunda, Subsección B, en las sentencias de 21 de abril de 2017, proceso con radicado 05001233300020140019401 (0804-2016); de 27 de abril de 2017, procesos con radicado 05001233300020140157301(0802-2016) y 050012333000201500110 01 (2366-2016); y de 31 de enero de 2018, proceso con radicado 05001-23-33-000- 2014-00058-02 (0341-17), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [24] M.P. Clara Inés Vargas.