CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-42-000-2015-01091-02 Nº interno: 4819-2017 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Izabela Rivas Coronado Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 Tema: Lesividad – sustitución pensional La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada el 9 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 002332 de 11 de mayo de 2012 y RDP 039706 de 28 de agosto de 2013, emanadas por esa misma entidad, a través de las cuales se reconoció la pensión de sobrevivientes en favor de la señora Izabel Rivas Coronado.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a la señora Izabela Rivas Coronado a restituir a la UGPP la suma correspondiente a los valores pagados en exceso; se disponga la actualización de los valores a restituir; y se condene en costas y en agencias en derecho a la parte demandada. Como hechos de la demanda relató: (i) Que el señor Mario José Ospina Mesa nació el 14 de agosto de 1931 y adquirió el estatus jurídico el 14 de agosto de 1986.

(ii) Que el señor Mario José Ospina Mesa solicitó ante Cajanal el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, teniendo en cuenta que laboró al servicio del DANE desde el 20 de marzo de 1956 hasta el 31 de julio de 1958 y en el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” entre el 1 de agosto de 1958 y el 1 de junio de 1993, siendo el último cargo que ocupó el de Revisor de cartografía. (iii) Que el señor Mario José Ospina Mesa falleció el 24 de enero de 2012.

(iv) Que mediante la Resolución 18084 de 12 de marzo de 1993, Cajanal reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al señor Mario José Ospina Mesa, de conformidad con la Ley 33 de 1985, en cuantía de $139.089,50, efectiva a partir del 1 de mayo de 1992. (v) Que a través de la Resolución 004650 de 26 de mayo de 1994, Cajanal reliquidó la pensión de vejez reconocida al señor Mario José Ospina Mesa, motivo por el cual se elevó la cuantía de la misma a la suma $183.097,81, efectiva a partir del 1 de junio de 1993.

(vi) Que por la Resolución RDP 002332 de 11 de mayo de 2012, la UGPP reconoció y ordenó el pago de una pensión de sobrevinientes a causa del fallecimiento del señor Mario José Ospina Mesa, a favor de la señora Izabela Rivas Coronado, en calidad de compañera permanente, en un porcentaje del 100%, de lo que devengaba en vida el causante. (vii) Que mediante la Resolución RDP 002938 del 23 de mayo de 2012, la UGPP reconoció el pago de un auxilio funerario en cuantía de $2.833.500 con ocasión fallecimiento del señor Mario José Ospina Mesa, a favor del señor Mario Fernando Ospina Moreno (hijo del causante).

(viii) Que a través de la Resolución RDP 018508 de 6 de diciembre de 2012, la UGPP negó el pago de unas mesadas causadas y no cobradas solicitadas por el señor Mario Fernando Ospino Moreno, con ocasión del fallecimiento del señor Mario José Ospina Mesa. (ix) Que mediante informe de investigación de 20 de marzo de 2012, la investigadora Fabiola López Martínez concluyó que la señora Izabela Rivas Coronado pretendió que le fuese reconocida la pensión de sobrevivientes, solicitada con ocasión del fallecimiento del señor Mario José Ospina Mesa, pese a que no acreditada los requisitos, lo cual fue corroborado por personas allegadas al causante, quienes manifestaron que no le conocieron compañera permanente y que la persona reclamante se desempeñaba en las labores de aseo en el inmueble que habitaba el causante, razón por la cual se instauro denuncia penal por la entidad en contra de la señora Izabela Rivas Coronado, por fraude procesal.

(x) Que a través de la Resolución RDP 001350 de 15 de enero de 2013, se revocó la Resolución 002332 de 11 de mayo de 2012, por cuanto la señora Izabela Rivas Coronado, obtuvo de manera ilegal el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Mario José Ospina Mesa, toda vez que allegó documentos y testimonios falsos.

(xi) Que mediante la Resolución RDP 021191 de 8 de mayo de 2013, se resolvió un recurso de reposición en contra de la Resolución RDP 18508 de 2012, confirmándola en todas y cada una de sus partes por cuanto no se encuentran los elementos probatorios necesarios para acceder a lo solicitado. (xii) Que mediante la Resolución RDP 021700 de 14 de mayo de 2012, se resolvió un recurso de apelación interpuesto contra la Resolución RDP 018518 de 2012, confirmándola en todas sus partes.

(xiii) Que mediante la Resolución RDP 039706 de 28 de agosto de 2013 se dio cumplimiento a un fallo de tutela 168-2012, proferido por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad de Bogotá de 24 de septiembre de 2012 y, en consecuencia, se dejó sin efectos jurídicos la Resolución RDP 001350 de 2013. Invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 42, 48 y 209 de la Constitución Política;

Decreto 3135 de 1968; Ley 33 de 1973; Ley 12 de 1975; 1 de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005; Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Consideró que la pensión de sobrevivientes reconocida a la señora Izabela Rivas Coronado con ocasión del fallecimiento del señor Mario José Ospina Mesa, en calidad de presunta compañera permanente del mismo no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, para obtener dicho reconocimiento la demandada argumentó la presunta convivencia con el causante a través de medios engañosos induciendo en error a la entidad que concedió la pensión de sobrevivientes a quien no tenía derecho, lo cual ocasionó un detrimento en el erario y conllevó a que se presentara la respectiva denuncia penal por fraude procesal contra la señora Rivas Coronado. 2.

La contestación de la demanda[2] La señora Izabela Rivas Coronado se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que, contrario a lo indicado por la UGPP, convivió con el señor Mario José Ospina Mesa desde el 25 de junio de 1997, como compañeros permanentes; mientras que, según indica la misma entidad, se estableció que el señor Mario Fernando Ospina Moreno no tiene ningún derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Propuso como excepciones: (i) inexistencia de fundamento de hecho y de derecho; (ii) derecho adquirido conforme a la ley; (iii) inexistencia probatoria de la demanda. 3. La sentencia de primera instancia[3] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 9 de agosto de 2017, decidió: (i) declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 002332 de 11 de mayo de 2012 y RDP 039706 de 28 de agosto de 2013, mediante las cuales la UGPP reconoció a la señora Izabela Rivas Coronado, sustitución pensional con ocasión del fallecimiento del señor Mario José Ospina Mesa y ordenó reactivarla en nómina de pensionados, en cumplimiento de una sentencia de tutela proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad de Bogotá, con base en los argumentos expuestos en la parte considerativa;

(ii) declarar que la señora Izabela Rivas Coronado no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional a su favor, por no cumplir los requisitos establecidos en la ley para el efecto; (iii) negar la pretensión relacionada con el registro de los valores cancelados a la demandada por concepto de sustitución pensional; y (iv) no condenar en costas.

Previo resumen de las pruebas allegadas al proceso, señaló que al observar la certificación de afiliación a la EPS Saludcoop, en el cual se indica que la señora Izabela Rivas Coronado es compañera permanente del causante, data del 19 de enero de 2012, es decir, 5 días antes del fallecimiento del mismo, lo que ofrece motivos de duda, pues según lo manifestado por la interesada, convivió con el señor Mario José Ospina Mesa desde 1997 (15 años aproximadamente) y solo unos días antes del fallecimiento se produjo la afiliación a la EPS como beneficiaria.

En cuanto al documento privado, en el que el señor Mario José Ospina manifestó que convivió con la señora Izabela Rivas Coronado desde el 25 de junio de 1997, que era su compañera permanente y dependía económicamente de él, cuestionó que aquel fue suscrito 12 días antes del fallecimiento del causante, que no fue elevado ante notaría y ofrece dudas sobre su procedencia. Sobre la certificación médica aportada por la parte demandada, de 20 de enero de 2012, el Tribunal consideró que en la misma no se puede leer el nombre ni la tarjeta profesional del médico que la suscribió, en la cual se indica que el señor Ospina Mesa se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales y no presentaba ninguna anormalidad de orden psicológico o psiquiátrico, situación que implica que no se puede establecer con claridad quien certificó la condición médica del causante, en especial porque no está contenida en una historia clínica.

Agregó que al expediente se allegó copia de la Escritura Pública 3709 de la Notaría Primera del Círculo de Villavicencio, protocolizada el 26 de julio de 2002, en la que el causante funge como comprador de un lote en ese municipio y declara, bajo la gravedad de juramento, que es soltero sin unión marital de hecho. Señaló que, con la contestación de la demanda se trajo copia de los testimonios rendidos por los señores Francisco Manuel Forero Luque y Armando Chávez Williams, ante el Juzgado 17 de Familia de Bogotá, dentro del proceso en que se tramitó la solicitud de declaratoria de unión marital de hecho entre la señora Izabela Rivas Coronado y el señor Mario José Ospina Mesa.

En dichos testimonios, los declarantes indicaron que eran vecinos del causante y de la señora Izabela Rivas, quienes eran compañeros permanentes, lo que sustentaron en que los veían salir juntos o entrar, ir a mercar o cogidos de la mano, sin embargo, el Tribunal consideró que el contacto de los testigos fue superficial, pues solo se saludaban de vez en cuando, sin tener contacto directo con la supuesta pareja que permitiera inferir que la relación era de afecto y apoyo mutuo y no solo de amistad o laboral.

Frente a los documentos de las diversas denuncias penales y querellas interpuestas (por la interesada contra el hijo del causante y funcionarios de la UGPP, por la UGPP contra la interesada; por el señor Mario Fernando Ospina Moreno contra la señora Izabela Rivas), el Tribunal estableció que no tienen injerencia alguna en el proceso, pues lo que se pretende en este asunto es determinar si la demandada fue o no compañera permanente del causante.

Igualmente, el Tribunal señaló que la señora Izabela Rivas inició un proceso para que se declare la existencia de unión marital de hecho con el señor Mario José Ospina Mesa, el cual fue resuelto en primera instancia por el Juzgado 17 de Familia de Bogotá, accediendo a lo suplicado; pero en segunda instancia, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Familia, mediante sentencia del 3 de junio de 2015 decidió revocar la sentencia de primera instancia, al considerar que las declaraciones allegadas al proceso no acreditaron que la relación que existía era de “esposos”, pues se limitaron a afirmar que los veían juntos en la calle, sin detalles de la relación que llevaban, en especial porque en otros se indicó que veían solo al causante con sus gatos y que su hogar carecía de higiene, lo que controvierte el supuesto cuidado del hogar que realizaba la peticionaria.

En virtud de lo anterior, el A quo estableció que la jurisdicción ordinaria de familia decidió que la señora Izabela Rivas Coronado no acreditó la calidad de compañera permanente de causante, decisión que se encuentra ejecutoriada y que goza de plena firmeza. Así las cosas, concluyó que, la señora Izabela Rivas no tenía derecho a sustituir la pensión de jubilación devengada por el señor Mario José Ospina Mesa, pues no acreditó haber convivido con el fallecido por lo menos 5 años antes a su muerte, en calidad de cónyuge o compañera permanente. 4.

Recurso de apelación[4] 4.1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia bajo el argumento que la señora Izabela Rivas Coronada actuó de mala fe, toda vez que en el proceso se demostró que no existió convivencia marital alguna que le otorgue el derecho como compañera permanente a obtener el reconocimiento de la sustitución de la pensión causada por el señor Mario José Ospina Mesa[5].

Indicó que la señora Rivas Coronado conocía que no tenía ningún derecho en la sustitución pensional, pero pese a ello presentó solicitud y le re fue reconocida la misma con un actuar malicioso, ocasionando un detrimento en el patrimonio público de la UGPP. 4.2. La señora Izabela Rivas Coronado, a través de apoderado, consideró que en la sentencia de primera instancia se incurrió en un yerro, toda vez que desconoce el objeto del proceso fijado por el Tribunal y las partes, pues lo pretendido no era determinar la vida matrimonial entre la demandada y el causante, sino “determinar, tal cual se ha sostenido, si los testigos mintieron”, lo cual no fue acreditado en el proceso[6].

Señaló que el Tribunal debió demostrar en el proceso que los testimonios que dieron lugar al reconocimiento de la sustitución pensional habían incurrido en el delito de falso testimonio, sin embargo, no se allegó prueba alguna que demostrara dicha circunstancia, pues incluso la UGPP presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación en tal sentido, la cual terminó con archivo de la actuación. Afirmó que el Tribunal realizó un análisis probatorio sesgado, pues niega valor a unos documentos provenientes del causante porque fueron elaborados unos días antes de morir, pero le concede absoluto valor probatorio a una escritura suscrita diez años antes del fallecimiento, para cuando tenían menos de 5 años de convivencia, por lo que era obvio que al momento de adquirir un bien, el causante iba a manifestar que no tenía sociedad conyugal.

Indicó que es lógico que una persona en estado terminal procure el bienestar para sus allegados, por lo que es normal que emitan múltiples documentos, como testamentos, sin que pueda decirse que por ser expedidos cerca al fallecimiento carecen de validez o eficacia. Señaló que el causante Mario José Ospina Mesa asistía con ella a médicos homeopáticos y solo al final decidió afiliarla como compañera permanente a la EPS, sin que ello implique que existió algo extraño, pues siempre había gozado de buena salud.

Aseguró que también debe darse valor probatorio al documento suscrito por el causante, en el que manifestó de forma espontánea que la señora Izabela Rivas era su compañera permanente, pues, aunque fue expedido unos días antes de morir, ello no impide que pueda realizar dicha declaración, por lo que el Tribunal desconoció los principios de la sana crítica al no dar prevalencia a la voluntad del declarante.

Señaló que no era necesario que algún médico certificara sobre el estado mental del causante, pues la enfermedad padecida por este no afectaba sus condiciones mentales, por lo que el certificado allegado en tal sentido fue para eliminar suspicacia del asunto. Alegó que la conducta del hijo del causante agredió sus derechos como mujer y pide la protección de los mismos. 5.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La señora Izabela Rivas Coronado, a través de apoderado, reiteró los argumentos expuestos en el recurso y señaló que el Tribunal pasó por alto que la denuncia penal presentada por la UGPP, por los supuestos delitos de fraude procesal, falso testimonio, estafa agravada en modalidad de tentativa, y que dio origen al presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, fue archivada por la Fiscalía 328 Seccional de Bogotá, por atipicidad de la conducta.

Indicó que la jurisdicción contenciosa administrativa debe centrarse en determinar si se cumplieron los requisitos para reconocer la pensión, lo cual a su juicio quedó acreditado, pues no se dictó sentencia penal que indique se incurrió en algún delito para acceder al reconocimiento de la pensión, por lo que existe presunción de legalidad de los actos administrativos sobre los cuales ahora se pretende la nulidad[7].

La parte demandante no alegó de conclusión. El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por las partes demandada y demandante, la Sala establecerá si procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos administrativos que reconocieron y ordenaron el pago de una sustitución pensional a favor de la señora Izabela Rivas Coronado se encuentran viciados, pero sin lugar a la devolución de los valores pagados, por aplicación del principio de buena fe. 3.

Los hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: • Antecedentes administrativos – reconocimiento pensional al señor Mario José Ospina Mesa - Resolución 018084 de 12 de marzo de 1993, expedida por el Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Mario José Ospina Mesa, en cuantía de $139.089,50, efectiva a partir del 1 de mayo de 1992, para lo cual el causante debe acreditar el retiro del servicio[8]. - Resolución 1080 de 1 de junio de 1993, expedida por el Director General del Instituto Geográfico “Agustín Codazzi”, a través de la cual se dio por terminada la relación laboral entre esa entidad y, entre otros, el señor Mario José Ospina Mesa, a partir de la misma fecha[9]. - Resolución 004650 de 26 de mayo de 1994, expedida por la Subdirectora General de Prestaciones Económicas de Cajanal, por la cual se reliquida la pensión de jubilación reconocida al señor Mario José Ospina Mesa, teniendo en cuenta la fecha de retiro del servicio, en cuantía $183.087,81, efectiva a partir del 1 de junio de 1993[10]. • Antecedentes administrativos sustitución pensional a la señora Izabela Rivas Coronado - Registro civil de defunción del señor Mario José Ospina Mesa, quien falleció el 24 de enero de 2012[11]. - Petición radicada el 1 de febrero de 2012 ante Cajanal por la señora Izabela Rivas Coronado, en la que solicita el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañero permanente del señor Mario José Ospina Mesa[12]. - Oficio presentado por el señor Mario Fernando Ospina Moreno (hijo del causante) ante la UGPP el 9 de abril de 2012, en el que indica que la señora Izabela Rivas Coronado no era compañera permanente de su progenitor, que da fe que su padre vivía solo, según lo pueden testificar vecinos y familiares, para lo cual anexa las declaraciones siguientes[13]: - Declaraciones extraprocesales rendidas por los señores Gilma Diaz Medina (vecina del causante), Lucía del Socorro Delgado Isaza (empleada del aseo de servicios comunes del edificio en que vivía el causante), Claudia Ortegón Ospina (familiar y vecina del causante), Martha Lucía Villalba Ospina (familiar del causante), Sergio Felipe Ospina Mesa (familiar del causante), Blanca Oliva Sierra Cuellar (vecina y arrendataria del garaje del causante), Manuel Aparicio Beltrán León (vecino y arrendatario del garaje del causante), según los cuales el señor Mario José Ospina Mesa era soltero y no compartía en unión marital de hecho con alguna persona, ni tenía otro beneficiario que su hijo Mario Fernando Ospina Mesa[14]. - Resolución RDP002332 de 11 de mayo de 2012, expedida por la Subdirectora de Determinación de Derechos de la UGPP, mediante la cual se reconoce pensión de sobrevivientes a la señora Izabela Rivas Coronado, en condición de compañera permanente del señor Mario José Ospina Mesa, a partir del 25 de enero de 2012 (día siguiente al fallecimiento del causante), en la misma cuantía que venía recibiendo aquel[15]. - Sentencia proferida el 24 de septiembre de 2012 por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Izabela Rivas Coronado contra Cajanal y la UGPP, por el no pago de la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida mediante la Resolución RDP 002332 de 11 de mayo de 2012.

En dicha decisión, el juzgado amparó los derechos de petición y al mínimo vital y ordenó a la demandada incluir en nómina de pensionados a la actora, si no lo ha hecho[16]. - Recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por el señor Mario Fernando Ospina Moreno, hijo del causante, contra la Resolución RDO 018508 de 6 de diciembre de 2006[17]. - Resolución RDP 001350 de 15 de enero de 2013, expedida por la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP, a través de la cual se revoca en todas sus partes la Resolución RDP 002332 de 11 de mayo de 2012[18]. - Auto ADP 003228 de 1 de marzo de 2013, expedida por la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP ordenó archivar la actuación administrativa por no existir decisión pendiente por proferir[19]. - Resolución RDP 021191 de 8 de mayo de 2013, expedida por la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP, que resuelve un recurso de reposición. En dicho acto se confirma la Resolución 18508 de 6 de diciembre de 2012[20]. - Resolución RDP 021700 de 14 de mayo de 2013, expedida por el Director de Pensiones de la UGPP, por la cual se resolvió un recurso de apelación y se confirmó en todas sus partes la Resolución 18508 de 6 de diciembre de 2012[21] - Resolución RDP 039706 de 28 de agosto de 2013, expedida por la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP, mediante la cual se da cumplimiento al fallo proferido por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá el 24 de septiembre de 2012 y, en consecuencia, se deja sin efectos la Resolución RDP 001350 de 15 de enero de 2013.

Igualmente, se dispuso que se reactivara en nómina y el pago de los valores dejados de cancelar[22]. - Solicitud radicada por el señor Mario Fernando Ospina Moreno ante la UGPP, para que se presente acción de lesividad para que no se pague la pensión de sobreviviente a la señora Izabela Rivas Coronado, por no haber sido compañera permanente de su progenitor[23]. - Declaraciones extraprocesales rendidas por los señores Izabela Rivas Coronado, Henry Monroy Robles, Elda Tulia de la Espriella Otero, Armando Chaves Williams y Jesús Gómez Rodríguez, quienes manifestaron que la señora Izabela Rivas Coronado convivió en unión marital de hecho con el señor Mario José Ospina Mesa desde el 25 de junio de 1997 y hasta el 24 de enero de 2012, quienes compartían el mismo techo, lecho y mesa y que la señora Rivas dependía económicamente de su compañero en todos los gastos de manutención[24].

Otras pruebas - Certificaciones expedidas los días 10 de agosto de 2012 y 11 de diciembre de 2012 por la EPS Famisanar LTDA., en la que se indica que el señor Mario José Ospina Mesa se afilió a esa EPS desde el 1 de septiembre de 2004, que el último periodo cotizado fue el 1 de febrero de 2012 y que la afiliación se canceló el 29 de febrero de 2012.

En dicho certificado no figura beneficiario alguno[25]. - Declaración extraprocesal rendida el 27 de enero de 2012 por la señora Izabela Rivas Coronado en la que manifiesta que era compañera permanente del señor Mario José Ospina Mesa, desde el 25 de junio de 1997[26]. Actuaciones penales - Querellas presentadas por la señora Izabela Rivas Coronado contra Mario Fernando Ospina Moreno y documentos de actuaciones surtidas dentro de dichos asuntos[27].

Pruebas allegadas y solicitadas por la parte demandada - Documento privado suscrito por el señor Mario José Ospina Mesa el 12 de enero de 2012, en el cual solicita que se declare la existencia de una unión marital de hecho con la señora Izabela Rivas Coronado[28]. - Declaraciones rendidas ante el Juez Diecisiete de Familia de Bogotá por los señores Francisco Manuel Forero Luque (vecino del causante) y Armando Chaves Williams (odontólogo con consultorio en frente del edificio en que residía el causante); dentro del proceso de declaratoria de existencia de unión marital de hecho entre los señores Izabela Rivas Coronado y Mario José Ospina Mesa[29]. - Certificación de afiliación como beneficiaria de la señora Izabela Rivas Coronado, en calidad de compañera permanente del señor Mario José Ospina Mesa, con fecha de afiliación de 19 de enero de 2012[30].

Solicitud de afiliación a EPS suscrita el 19 de enero de 2012, por el señor Mario José Ospina Mesa, en la que solicita traslado de EPS a Saludcoop, y afiliación como beneficiaria a la señora Izabela Rivas Coronado[31]. - Certificación de 20 de enero de 2012, en la que se indica que el señor Mario José Ospina Mesa está en pleno uso de sus facultades mentales y no presenta ninguna anormalidad de orden psicológica o psiquiátrica, sin embargo, no es posible establecer quien la suscribe, identificación o número de tarjeta profesional del médico[32].

Documentos allegados por el señor Mario Fernando Ospina Moreno al proceso - Declaración juramentada presentada por el señor Mario José Ospina Moreno ante notario el 24 de febrero de 2005, en el que indica que su estado civil es soltero, que tiene a cargo a su hijo Mario Fernando Ospina Moreno, quien depende económicamente de él, viven bajo el mismo techo, y es estudiante[33]. - Informe de laboratorio sobre pericia grafotécnica suscrito por el señor William Roberto Rodríguez Calvo, solicitado por el señor Mario Fernando Ospina Moreno[34]. - Copia informal e incompleta de la escritura pública 3709 de 26 de julio de 2002, otorgada por la señora Zulema Hurtado Reuto y otros a favor de Mario José Ospina Mesa, en la cual el señor Mario José Ospina manifiesta que su estado civil es soltero sin unión marital de hecho[35].

Caso concreto Con el fin de solucionar el problema jurídico planteado, la Sala debe establecer si se encuentran viciados los actos administrativos acusados, mediante los cuales se reconoció la sustitución de la pensión a favor de la señora Izabela Rivas Coronado como beneficiaria del señor Mario José Ospina Mesa, en calidad de compañera permanente.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos administrativos por los cuales se reconoció la sustitución pensional, pero decidió no ordenar el reintegro de los valores pagados a favor de la demandada, en virtud del principio de buena fe. Contra la anterior decisión, ambas partes presentaron recurso de apelación, razón por la cual esta Sala entrará a resolver en primer lugar lo planteado por la señora Izabela Rivas Coronado y; en segundo lugar, de no encontrarse sustento en los argumentos planteados por la parte demandada, se deberá establecer si hay lugar o no a ordenar la devolución de los dineros pagados a la demandada. ▪ Argumentos de la parte demandada La señora Izabela Rivas Coronado, a través de apoderado, planteó en el recurso de apelación que en la sentencia de primera instancia se incurrió en un yerro al estudiar el asunto, ya que el objeto del proceso no era determinar si entre ella y el señor Mario José Ospina Mesa existió una vida matrimonial, sino que el propósito del mismo era establecer si los testigos en los que se basó la UGPP para el reconocimiento de la sustitución pensional mintieron.

Afirmó que incluso el proceso penal adelantado por falso testimonio fue archivado, por lo que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, por falta de prueba de lo alegado por la entidad. Alegó también que, el Tribunal realizó un análisis sesgado de las pruebas allegadas al proceso, toda vez que valoró documentos como una escritura pública suscrita muchos años atrás por el causante, pero no un documento elaborado por el mismo causante, días antes de su fallecimiento, pese a que esta prueba tenía también plena validez.

Agregó que no se había afiliado antes a la EPS como beneficiaria del causante, ya que gozaba de buena salud y que el certificado médico sobre las aptitudes mentales del señor Mario José Ospina Mesa no era una prueba que se necesitara, pero que la pidió para evitar suspicacias. Señaló que el hijo del causante ha realizado diferentes afirmaciones que no son verdaderas, que ha buscado perjudicarla y que ha agredido sus derechos como mujer, por lo que solicita la protección de los mismos.

Al respecto, la Sala considera que, contrario a lo indicado por la parte demandada, el asunto bajo estudio no se presentó ni tramitó con el fin indicado en el recurso de apelación, pues lo pretendido por la UGPP es obtener la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se dispuso la sustitución pensional en favor de Izabela Rivas Coronado, al no ser beneficiaria de la pensión reconocida al señor Mario José Ospina Mesa, por no tener la calidad de compañera permanente.

No resulta válido afirmar que, para obtener la nulidad de los actos acusados debe demostrarse que son falsos los testimonios que sirvieron para que la UGPP encontrara acreditada la existencia de la relación sentimental como compañeros permanentes entre el causante y la hoy demandada, pues aunque se archivó el proceso penal abierto contra la demandada por falso testimonio, ello no impide la revisión de los requisitos para el reconocimiento pensional solicitado, toda vez que el objeto del proceso penal difiere a lo pretendido en el proceso contencioso administrativo, ya que en el primero se buscaba que se declarara la responsabilidad de la señora Izabela Rivas Coronado en una conducta penal (falso testimonio); mientras que, en el segundo, se busca determinar si los actos administrativos se encuentran viciados de nulidad.

Pues bien, para poder resolver el asunto, la Sala advierte que el señor Mario José Ospina Mesa falleció el 24 de enero de 2012, por lo que resulta aplicable lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que establece: “ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; <apartes subrayados declarados exequibles> b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. […]”.

En virtud de lo anterior, para establecer si la señora Izabela Rivas es beneficiaria de la sustitución de la pensión, debe encontrarse probado que convivió con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a la fecha en que murió el causante (24 de enero de 2012). Para ello, la demandada planteó en el recurso de apelación que el análisis de las pruebas efectuado por el Tribunal estuvo sesgado, ya que no valoró los documentos expedidos por el causante, con los cuales se demostraba la existencia de la unión marital de hecho entre ellos, desde 1997, como son: el documento de fecha 12 de enero de 2012, suscrito por Mario José Ospina Mesa en el que declara que Izabela Rivas Coronado es su compañera permanente, la afiliación a la EPS como compañera permanente y los testimonios presentados, los cuales gozan de plena validez.

Sobre las anteriores pruebas la Sala advierte lo siguiente: ▪ Declaración que aparece suscrita por el señor Mario José Ospina Mesa, fechada el 12 de enero de 2012: es un documento informal, que no se encuentra autenticado y sobre el cual no es posible establecer el origen y veracidad del mismo, razón por la cual no es posible darle la valoración o efectos que pretende la parte demandada. ▪ Afiliación a la EPS Saludcoop de fecha 19 de enero de 2012, en la cual el señor Mario José Ospina cambia de EPS y afilia a la señora Izabela Rivas Coronado como beneficiaria, en condición de compañera permanente: no demuestra la convivencia como compañeros permanentes por un periodo mínimo de 5 años continuos antes del fallecimiento del causante. ▪ Declaraciones rendidas por Izabela Rivas Coronado, Henry Monroy Robles, Elda Tulia de la Espriella Otero, Armando Chaves Williams y Jesús Gómez Rodríguez, ante notario y las presentadas por los señores Francisco Manuel Forero Luque y Armando Chaves Williams, ante el Juzgado Diecisiete de Familia de Bogotá: indican que entre los señores Izabela Rivas Coronado y Mario José Ospina Mesa existió una relación de pareja desde 1997 aproximadamente, que convivían y salían juntos de la mano a hacer mercado, en el carro y que convivían.

Pues bien, revisado lo anterior, la Sala considera que en principio podría afirmarse que, entre la demandada y el señor Mario José Ospina Mesa pudo existir una relación de pareja; sin embargo, al revisar las demás pruebas allegadas al proceso por la UGPP, se evidencia que dicha afirmación se desvirtúa, pues existen otros testimonios de familiares (incluido el hijo del causante), vecinos, arrendatarios del garaje de propiedad del causante en el edificio en que vivía y la persona encargada de hacer el aseo en las áreas comunes del edificio en que vivía el causante, según las cuales el señor Mario José Ospina Mesa era soltero y no convivía con alguien.

Dichas declaraciones fueron presentadas por los señores Mario Fernando Ospina Moreno, Gilma Diaz Medina, Lucía del Socorro Delgado Isaza, Claudia Ortegón Ospina, Martha Lucía Villalba Ospina, Sergio Felipe Ospina Mesa, Blanca Oliva Sierra Cuellar, Manuel Aparicio Beltrán León. Igualmente, se evidencia que al expediente se allegó copia simple de una escritura pública de compra venta de un inmueble, en la que el causante declara ante notario que es soltero y no tiene compañera permanente, suscrito en el año 2002, fecha para la cual se supone que ya convivía con la señora Izabela Rivas Coronado.

No es válido indicar como pretende la demandada que, como solo llevaban 5 años, es normal que el declarante no indicara que convivía con ella para comprar un inmueble, pues dicha declaración la presentó ante notario, por lo que se encuentra amparada bajo el principio de la buena fe y no está desvirtuada con las pruebas allegadas al proceso.

Al expediente también se allegó copia de una declaración juramentada presentada ante notario por el mismo señor Mario José Ospina Mesa el 24 de febrero de 2005, en la cual manifiesta que su estado civil es soltero, sin que tampoco sea posible desvirtuar la veracidad de dicha declaración. Sumado a lo anterior, la Sala resalta que la UGPP en primera instancia allegó copia de la sentencia dictada, con posterioridad a la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la UGPP contra la señora Izabela Rivas Coronado, por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Familia el 3 de junio de 2015, dentro del proceso interpuesto por Izabela Rivas Coronado para obtener la declaración de una unión marital de hecho con el señor Mario José Ospina Mesa.

En dicha decisión se revocó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Diecisiete de Familia de Bogotá en el que se había declarado la existencia de la unión marital de hecho, bajo los siguientes argumentos: “[…] Lo anterior, descarta el vínculo marital denunciado, así como también otras circunstancias evidenciadas por esta Sala, como es el hecho que el presunto compañero permanente, de quien la actora afirma, siempre dependió económicamente, no la haya afiliado al sistema de seguridad social en salud como su beneficiaria durante los quince años de la convivencia – tal y como lo acredita la certificación expedida por la EPS FAMISANAR (folio 106), en la que consta que el señor MARIO JOSÉ OSPINA MESA estuvo afiliado por más de siete años (desde 2004 y hasta enero 29 de 2012, fecha que se verificó su desvinculación)-, y sólo unos días antes de su deceso acaecido el 24 de enero de 2012, vino a tomar la decisión de afiliarla (decisión de la que la actora fue respetuosa, según dio la actora al rendir interrogatorio) a la EPS SALUDCOOP, entidad a la que él se trasladó, según consta en el formulario que reposa al folio 20, diligenciado el 19 de enero de 2012.

Tampoco se halla acreditada la razón por la cual, en el documento escriturario de fecha 26 de julio de 2002 (folios 23 a 29), que contiene la compraventa de un inmueble en Villavicencio, el causante guarda silencio sobre la unión marital de hecho habida con la actora, si según la demandante desde 1997 era su compañera marital. Lo indicado en precedencia, resta credibilidad a los documentos privados arrimados al proceso por la actora (uno de ellos caree de fecha de elaboración (folio 10) y el otro, se elaboró a la víspera del fallecimiento del causante (el 12 de enero de 2012), en los que se declara la existencia de la relación marital alegada, ya que los mencionados testigos, mantenían mayor contacto con el causante y por lo mismo, saben y les consta que no convivía con persona alguna.

Queda descartada entonces, la convivencia marital demandada, dada la ausencia de los elementos que la estructuran, por lo que se colige que la relación habida entre el señor MARIO JOSÉ OSPINA MESA e IZABELA RIVAS CORONADO fue de otra índole (laboral y/o de amistad) diversa a la que exige esta clase de asuntos. Así las cosas, al no haberse demostrado la unión marital de hecho deprecada, se negarán las súplicas de la demanda, razón para revocar el fallo fustigado, con condena en costas al extremo activo en ambas instancias […]”.

Así las cosas, se considera que, contrario a lo indicado por la parte demandada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas allegadas al proceso, las cuales valoró en conjunto. Igualmente, esta Sala, en ejercicio del principio de la sana crítica, encontró acreditado que la UGPP reconoció la sustitución de la pensión a favor de la señora Izabela Rivas Coronado, de acuerdo con los documentos que le fueron presentados, sin embargo, con posterioridad a la expedición de la Resolución RDP 002332 de 11 de mayo de 2012, el hijo del causante, el señor Mario Fernando Ospina, allegó diferentes documentos con el fin de indicar que la señora Izabela Rivas no era beneficiaria de dicha sustitución pensional, al no tener la calidad de compañera permanente de su progenitor.

En virtud de lo anterior, y con las demás pruebas allegadas al proceso, la Sala concluye que se debe confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, por cuanto la UGPP demostró que, con posterioridad a la expedición de los actos acusados, se pudieron recobrar nuevas pruebas que impiden que la señora Izabela Rivas Coronado siga gozando de la sustitución pensional que le fue reconocida, por no haberse demostrado la condición de compañera permanente por mínimo 5 años continuos anteriores a la fecha del fallecimiento del señor Mario José Ospina Mesa, pues diferentes testimonios y pruebas como la escritura pública y la declaración juramentada del mismo causante en el año 2005, desmienten lo afirmado por la interesada; mientras que los documentos allegados por aquella, al ser informales y privados, no tienen el valor probatorio que pretende darle la demandada.

Finalmente, la Sala advierte que la señora Izabela Rivas, en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, cuestionó el valor probatorio que se otorgó por el Tribunal sobre las pruebas que sirvieron de base para declarar la nulidad de los actos alegados, pues señala que no se realizó una adecuada valoración de los documentos por ella aportados; sin embargo, no se evidencia que cuestione la validez de los mismos o que ataque la forma en que fueron incorporados al expediente, razón por la cual no hay lugar a efectuar ningún análisis sobre esto, por no ser un punto objeto de discusión. ▪ Argumentos de la parte demandante Sobre la inconformidad de la UGPP, relacionada con la no devolución de los dineros pagados por esa entidad por concepto de sustitución pensional a favor de la señora Izabela Rivas Coronado, la Sala considera que no es posible acceder a esta pretensión, pues si bien se declaró la nulidad de los actos administrativos acusados, no se acreditó la existencia de mala fe en el actuar de la demandada.

El Diccionario de la lengua española define mala fe como “Malicia o temeridad con que se hace algo o se posee o detenta algún bien”. Al respecto, se evidencia que en el expediente obran diferentes testimonios, en los que, por un lado, se afirma que existió una unión marital de hecho entre el causante y la demandada; y por otro, se señala lo contrario, razón por la cual la Sala se valió de un análisis conjunto de las pruebas allegadas al proceso.

Por lo anterior, no se puede establecer que la interesada actuó de mala fe, pues buscaba el reconocimiento pensional, al considerar que tenía derecho al mismo, por lo que inició las diferentes actuaciones, solicitudes y demandas para obtener los derechos que se podían derivar de la existencia de una unión marital de hecho con el causante, aunque, para el caso que nos ocupa, no pudo acreditar la existencia de la convivencia en los términos legalmente requeridos.

Así las cosas, se deberá confirmar la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La condena en costas Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III. DECISIÓN En virtud de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, según lo indicado en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER En comisión de servicios ----------------------- [1] Folios 287-293 reverso. [2] Folios 336-345. [3] Folios 688-704. [4] Folios 403-411. [5] Folios 718-723. [6] Folios 728-738. [7] Folios 916-921. [8] Folios 36-37. [9] Folios 43-44. [10] Folios 46-47. [11] Folio 111. [12] Folio 96-reverso. [13] Folio 263. [14] Folio 73 reverso – 77; 80-89. [15] Folios 51-52 reverso. [16] Folios 54-60 reverso. [17] Folios 168-170. [18] Folios 158-160 reverso. [19] Folios 134-136. [20] Folios 151-152 reverso. [21] Folios 147-148 reverso. [22] Folios 143-145 [23] Folio 171. [24] Folios 78-79; 460-464. [25] Folios 69-70. [26] Folio 72. [27] Folios 264-269. [28] Folio 71. [29] Folios 347-357. [30] Folios 58-59. [31] Folio 359. [32] Folio 450. [33] Folio510. [34] Folios 512-527. [35] Folios 478-484 reverso.