CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-06016-01 N° interno: 0466-2022 Demandante: ISIDRO MORENO BRAVO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema: CESANTÍAS DOCENTE - LIQUIDACIÓN RETROACTIVA.

Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SEGUNDA INSTANCIA-LEY 1437 DE 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de junio de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección “A”, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda El docente Isidro Moreno Bravo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado solicitó se declare la nulidad parcial de la resolución 3702 del 3 de agosto de 2015, expedida por la Secretaria de Educación Bogotá, por medio de la cual le reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantías parcial.

Igualmente, que tiene derecho a que se le reconozca y pague la cesantía parcial de manera retroactiva, tomando como base la fecha de vinculación (27 de agosto de 1986) y liquidada sobre el último salario, y con la inclusión de todos los factores salariales. Declare que a futuro el señor Isidro Moreno Bravo, tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías liquidadas de manera retroactiva.

De igual manera, pagar la diferencia entre el valor reconocido en la resolución 3702 del 3 de agosto de 2015 y el que efectivamente debía pagarse. Incorpore los ajustes al valor conforme el índice de precios al consumidor, según lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Que se reconozca y pague los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas conforme a lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 y se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

Se condene a costas. Fundamentos de hecho y de derecho. La demandante argumentó como soporte de su solicitud, lo siguiente: Que el señor Isidro Moreno Bravo, prestó sus servicios laborales como docente, de manera ininterrumpida al Distrito Capital - Bogotá D.C. desde el 27 de agosto de 1986 hasta la fecha de la solicitud de las prestaciones.

El 4 de mayo de 2015, radicado 2015-CES-012537 solicitó a la Secretaria de Educación de Bogotá, el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía parcial para reparaciones locativas. Mediante la Resolución 3702 del 3 de agosto de 2015, la entidad reconoció la prestación y ordenó el pago de las cesantías por valor de $27.107.612 (fls. 3 - 5).

Señaló que, la entidad desconoció el tiempo de servicio prestado por el demandante cuando fue nombrado como temporalidad el 27 de agosto de 1986, a efectos de liquidar las cesantías parciales, el régimen aplicable es el contemplado en la Ley 6 de 1945, Decreto 2765 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947. Normas violadas y concepto de violación Constitución Política artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122;

Ley 6 de 1945 artículos 12 y 17 literal a); Decreto 2767 de 1945 artículo 1; Ley 65 de 1946 artículo 1; Decreto 1160 de 1947 artículos 1, 2, 5, y 6; Decreto 1045 de 1978 artículos 5, 40 y 45; Decreto 2563 de 1990 artículos 7 y 9; Ley 4 de 1992 artículos 2; Ley 60 de 1993 artículo 6; Ley 115 de 1994 artículo 176; Decreto 196 de 1995 artículo 5;

Ley 344 de 1996 artículo 13; Decreto 1582 de 1998 artículo 1; Ley 1071 de 2006 artículo 5 parágrafo. Señaló que si bien la ley 91 de 1989 estableció de manera genérica un nuevo sistema de liquidación de las cesantías, el legislativo y ejecutivo han reglamentado de manera especial lo concerniente a dicha prestación, asegurando que los docentes territoriales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996, conservan el sistema retroactivo de liquidación de sus cesantías. 2.

Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La entidad contestó de manera extemporánea, tal como se indicó en el informe secretarial del 8 de noviembre de 2016. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección Segunda, subsección “A”, mediante sentencia del 10 de junio de 2021, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que al demandante se le reconocieron las cesantías de las vinculaciones temporales una vez culminó los periodos, por lo que la vinculación en propiedad a partir del 1 de febrero de 1993, constituye una nueva relación, que no puede arrastrar el régimen de retroactividad.

Es decir, le es aplicable el régimen general de las cesantías, el anualizado; así como fue aplicado al acto administrativo demandado. Señaló que frente a la sanción moratoria, no se presentó esta petición en el acápite de pretensiones pero si en los hechos de la demanda, por lo que se presentó una ineptitud sustantiva de la demanda; en razón que no se presentó reclamación administrativa en dicho sentido, por lo que no se le dio la oportunidad a la administración de pronunciarse frente a la reclamación y por no cumplir los requisitos formales de los artículos 161, 161, 163, 166 y 167 de la Ley 1437 de 2011.

Recurso de apelación La parte demandante, apeló la sentencia de 10 de junio de 2021, solicitó su revocatoria y se acceda a las pretensiones de la demanda, por cuanto la entidad desconoció la totalidad de los tiempos de servicio prestados, ya que fue nombrado en propiedad por el ente territorial, por lo que la vinculación fue de orden Distrital con dineros propios.

Señaló que debe aplicarse el sistema de retroactividad de las cesantías para los empleados del orden territorial, el cual estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, por lo que se ha lesionado los intereses económicos de los trabajadores, puesto que a todo docente nombrado entre el 1 de enero de 1990 y 31 de diciembre de 1996 se le viene liquidando esta prestación años por año y sobre los sueldos anuales, se han pagado los intereses respectivos.

Manifestó que la Ley lo que establece es que el docente haya sido vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, pero nunca señala que esa vinculación deba ser en propiedad, ni que deba existir continuidad hasta el 31 de diciembre de 1989, esto es que debe tener vinculación vigente a la referida fecha, simplemente vinculación. Citó y transcribió apartes de sentencias de diferentes Tribunales.

Por último, también hizo mención de no ser condenado en costas y agencias en derecho en esta instancia. Con auto de 3 de marzo de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión La entidad demandada descorrió el término y solicitó que absuelva a la entidad y niegue las pretensiones de la demanda, pues el acto administrativo demandado está dispuesto en la normatividad pensional aplicable al accionante.

Adujo, que respecto a la pretensión del reconocimiento del pago de cesantía parcial en el régimen retroactivo de los docentes del demandante, se considera que no le asiste la razón a la parte accionante por cuanto la vinculación del demandante como docente se produjo con posterioridad al 1 de enero de 1990, y de conformidad por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en ese sentido le es aplicable el régimen anualizado de cesantías conforme lo señala el ordinal 3, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el señor Isidro Moreno Bravo tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, al haber sido contratado en el año 1986 y por haber sido nombrado después de la vigencia de la Ley 91 de 1989, mediante la Resolución 202 del 1 de febrero de 1993, como docente en el sector Educativo del Distrito Capital.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Pruebas relevantes aportadas al proceso; y 2.3 Solución al caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial La Constitución Política de 1991 en el artículo 67 prescribió que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento.

Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 1994 en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado.

Igualmente los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación, y que, en consecuencia, los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Asimismo, el Decreto-Ley 2277 de 1979, señaló que las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores y quienes prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, y municipal, son «empleados oficiales».

Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encontraban vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley [19 de diciembre de 1989] o que se vinculen con posterioridad. De manera que mediante la Ley 91 de 198911, se creó el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio como una cuenta especial de la nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, con la finalidad de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.

Naturaleza jurídica del auxilio de cesantías y sistemas de liquidación La Corte Constitucional, ha entendido el auxilio de cesantías, como un derecho irrenunciable que cumple una función social, es una prestación social, una forma de protección del trabajador y su familia, tiene fundamento en los artículos 42 y 48 de la Constitución Política.

El auxilio de cesantía tiene como finalidad cubrir un período en el cual el trabajador queda cesante. También de forma excepcional, la normativa laboral permite la liquidación y pago del auxilio de cesantía parcial, en los siguientes eventos: (i) adquisición, construcción, ampliación y desgravación de vivienda; y (ii) financiación de matrículas del trabajador, su cónyuge, su compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En cuanto a los sistemas de liquidación del auxilio de cesantías, en sector público el ordenamiento jurídico colombiano, en términos generales, prevé los siguientes: i. Régimen de liquidación de cesantías por retroactividad y ii. Régimen de liquidación de cesantías por anualidad. De esos de ocupa la Sala a continuación. Regímenes de cesantías de los empleados públicos La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.

Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945. En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio.

En efecto, el artículo 1º ídem señaló: “ARTÍCULO  1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942 […]

ARTÍCULO 6. - De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses. […]”.

El Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional.

Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado, a partir de la fecha de su publicación [27 de diciembre de 1996], tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. El Decreto 1252 de 2000 preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 todavía lo disfrutaban.

Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3º expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. Así, el régimen retroactivo se caracteriza por su reconocimiento en forma retroactiva, sin lugar a intereses con base en el último salario, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario hubiere tenido variación. En tanto, el régimen anualizado, se característica por la liquidación anual, consignación de su importe en un fondo administrador, y el pago de intereses del 12% sobre el valor de las cesantías.

Régimen de cesantías aplicable a los docentes La Ley 43 de 1975 dispuso que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los Municipios. En el año 1989 la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

La Ley 91 de 1989, clasificó a los docentes en nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. En relación con las cesantías, el artículo 15 ibídem precisa que: “A partir de su vigencia [29de diciembre de 1989] el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: “1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: […] 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4. Vacaciones: […] De manera que la norma transcrita establece una distinción entre: i. los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”[sistema retroactivo]; y ii.

Los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.[sistema anualizado] Sobre el tópico, en la sentencia del 30 de noviembre de 2017, esta Corporación, concluyó que “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”.

En similar sentido en la providencia del 31 de mayo de 2018 se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías. En efecto reflexionó así: “60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. […] 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: […] 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”.

En un pasado reciente, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 098-2018, en relación con régimen de liquidación de las cesantías el personal docente, coincidió con la tesis que ha sostenido esta Corporación. En efecto, señaló: «Régimen legal del auxilio de cesantía de los docentes 29.El reconocimiento de las cesantías en el sector público es una prestación social que fue consagrada en el ordenamiento jurídico desde hace más de medio siglo.

Así, la Ley 6ª de 1945, estableció que a los empleados y obreros nacionales de carácter permanente se les pagaría un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Con posterioridad, la Ley 65 de 1946, extendió esta prestación a los trabajadores del orden territorial y a los particulares. 30.En el caso de los docentes, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de esta Ley (con observancia de las disposiciones establecidas en el artículo 2º[84]) y con posterioridad a ésta.

Actualmente, el FOMAG es administrado por la Fiduprevisora. […] 33.En lo relacionado con el derecho a percibir el auxilio de cesantía, aunque esta prestación ya había sido reconocida con anterioridad para todos los servidores públicos, el artículo 15 de la referida ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes. Si bien este auxilio es para todos los miembros del Magisterio, la norma prescribe distintas obligaciones del FOMAG en el pago de la prestación. Por una parte, determina que el FOMAG debe pagar a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año[85].

Por otra parte, para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el FOMAG debe reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera[86].» Así, se advierte que la Ley 91 de 1989, es norma especial aplicable al personal docente y que el sistema de liquidación de cesantías retroactivas se mantuvo para el personal docente nacionalizado que se encontraba vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, pues para los que ingresaron a partir del 1 de enero de 1990, el régimen de liquidación de cesantía es el anualizado.

Caso concreto Hechos probados El 27 de agosto de 1986, fue designado como profesor de tiempo parcial, en la especialidad de matemáticas y el 13 de marzo de 1987 fue vinculado como docente de cátedra externa. De acuerdo al formato único de expedición de certificado de historia laboral, se advierte que el señor Isidro Moreno Bravo, tuvo una vinculación temporal anualizada desde 15 de febrero a 3 de diciembre de 1989, 22 de enero a 2 de diciembre de 1990, 21 de enero a 2 de diciembre de 1991 y 21 de enero a 2 de diciembre de 1992 como docente en tiempo completo; a partir del 1 de febrero de 1993 con nombramiento en propiedad.

Mediante la resolución 202 de 1 de febrero de 1993, el gobierno distrital, nombraron de tiempo completo a varios docentes, entre ellos, al señor Isidro Moreno Bravo, posesionado el 5 del mismo mes y año. Mediante petición del 4 de mayo de 2015, la parte demandante solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de la cesantía parcial. Obra a folios 3-5, por medio de la Resolución 3702 del 3 de agosto de 2015, la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantía, al señor Isidro Moreno Bravo, con fundamento en la Leyes 91 de 1989, 962 de 2005, Decreto 2831 de 2005, resolución 1352 de 2010 y Acuerdo 34 de 1998, sobre reportes anualizados de las mismas, por el periodo 8 de febrero de 1993 a 31 de diciembre de 2014.

Registró el valor correspondiente por cada año. Respecto del recurso, el recurrente manifestó que la ley no dice que se requiere vinculación en propiedad y que al 31 de diciembre de 1989 esté vigente dicho nombramiento; si bien la demandante trabajó en los años 1986, 1987, 1989, 1990, 1991 como docente parcial, externo y temporal hasta el 2 de diciembre de esa anualidad, posteriormente se vinculó como docente tiempo completo entre enero a diciembre de 1992 y por último fue nombrado en propiedad el 1 de febrero 1993 tomando posesión el 5 de febrero de esa misma anualidad, razón por la que existió solución de continuidad entre las vinculaciones temporales y el nombramiento en propiedad, procediéndose al pago de las prestaciones sociales causadas en los años 1986 y 1992, quedando saldadas por parte de la entidad, de manera que la liquidación de sus cesantías parciales es con fundamento en el sistema anualizado y no en el retroactivo que pretende.

Así las cosas, del análisis integral del asunto y teniendo en cuenta que el señor Isidro Moreno Bravo, se vinculó al servicio docente el 5 de febrero de 1993, vale decir, después el 1 de enero de 1990, se evidencia sin duda alguna, que el régimen de liquidación de cesantías es el anualizado y no el retroactivo. Su situación fáctica se rige por lo previsto en el literal b) numeral 3 del artículo 15 de Ley 91 de 1989, norma especial para el personal docente y no por la Ley 344 de 1996,-norma general, menos cuando, en este caso no adquirió el derecho a la liquidación retroactiva de las cesantías, para que por esa razón se acatará lo previsto en el artículo 13 ibídem.

En este orden de ideas, en precedencia deja sin fundamento las razones sostenidas por el apelante tanto respecto de la providencia de alzada como del acto administrativo, en consecuencia, no hay lugar a revocar la sentencia apelada, por lo mismo la Sala la confirmará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado Sección Segunda-Subsección “B”, administrando justicia en nombra de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 10 de junio de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)