76001233300020120031301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00313-01 N° interno: 5984-2019 Demandante: MARICELA MURILLO SILVA Demandado: NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - E.S.E. ANTONIO NARIÑO LIQUIDADA TEMA: CONTRATO REALIDAD Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Maricela Murillo Silva, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo 1100000-18628 del 15 de diciembre del 2011, por el cual el Coordinador del grupo administración de entidades liquidadas del Ministerio de Salud y Protección Social, negó el reconocimiento de su calidad de empleada pública y el pago de todas las prestaciones sociales convencionales a que tiene derecho.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar las prestaciones sociales causadas por todo el tiempo laborado en la ESEAN, comprendido desde el 27 de junio de 2003 hasta el 15 de noviembre de 2008 mismas que se encuentran consagradas en el decreto 1042 de 1978, Ley 1050 de 1990 y decreto 1919 de 2002, así como la convención colectiva de trabajo vigente, teniendo en cuenta el último salario devengado.

Las prestaciones sociales solicitadas y demás emolumentos tales como: cesantías intereses de las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, primas adicionales convencionales de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima técnica, prima de localización, pago por horas extras, sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías, sanción moratoria por la falta de pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, salario del mes de septiembre y 4 días del mes de octubre de 2008, aportes a seguridad social, aportes de administración, ahorro y legalización al fondo de solidaridad y la indexación de las sumas que así lo permiten.

Como pretensión subsidiaria solicitó la declaratoria de nulidad del acto ficto negativo surgido como consecuencia de la falta de respuesta de la reclamación del 18 de noviembre de 2011, solicitando que se le tenga como empleada pública en el cargo de Profesional Universitario contadora pública. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: Que la señora Maricela Murillo Silva, se vinculó al Instituto de Seguros Sociales – seccional Valle del Cauca, como profesional Universitario Contadora Pública en la Clínica Santa Isabel de Hungría de Palmira, iniciando sus labores desde el 1 de octubre de 2000, mediante suscripción de un contrato de prestación de servicios que fue prolongado en el tiempo hasta 30 de octubre de 2003, cumpliendo las órdenes de los directivos de la entidad, que fue desnaturalizando el contrato de prestación de servicios en uno laboral ante la presencia del elemento subordinación. Convencida de que su vinculación inicial con el ISS a través de contrato de prestación de servicios fue irregular, demandó a la entidad ante la jurisdicción ordinaria laboral, solicitando la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo y el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales legales y convencionales.

Así las cosas, mediante sentencia No 05 del 30 de agosto de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali revocó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, declarando la existencia de la relación laboral que mantuvo la demandante mediante un contrato de trabajo a término indefinido desde el 01 de octubre de 2000 hasta el 30 de octubre de 2003.

En virtud del Decreto 1750 del 2003, el Gobierno Nacional dividió los servicios de salud administrados por el ISS en diferentes Empresas Sociales, las cuales recibieron al personal que venía con el ISS sin solución de continuidad, correspondiendo a la demandante vincularse con ESE Antonio Nariño ejerciendo las mismas labores de Profesional Universitario Contador Pública desde el 26 de junio de 2003 hasta el 25 de octubre de 2008.

Indicó que, de acuerdo a la Ley 489 de 1998, la ESEAN es un establecimiento público del orden nacional y por expreso mandato del Decreto 1750 de 2003, la demandante pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública. Que el 30 de noviembre de 2003, la ESEAN le manifestó que sí deseaba continuar a la actora que se deseaba continuar prestando sus servicios en la entidad, debía afiliarse a una cooperativa de trabajo asociado, esto es, a través de la modalidad de convenios asociativos de trabajo.

Manifestó que cuando la demandante pasó a laborar a la ESEAN como trabajadora oficial, era beneficiaria de la última convención colectiva suscrita entre el ISS y los diferentes sindicatos de trabajadores a los que estaban afiliados sus servidores, motivo por el cual considera que tiene derecho a que le retribuyan las prestaciones allí contenidas.

Considera que como quiera prestó sus servicios en la ESEAN en las mismas condiciones de una empleada pública por más de cinco años cumplimiento los reglamentos, el horario de trabajo impuesto y las órdenes impartidas, demanda que sea acreedora del pago de las prestaciones sociales y horas extras que ha laborado. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Invoco como fundamentos de derecho los artículos 13, 29, 53 y 228 de la Constitución Política; 1,2,3,4 y siguientes de la Ley 79 de 1988; el Decreto 468 de 1990; artículo 32 de la ley 80 de 1993, artículos 6,7,22,23 y 26 del Decreto Ley 254 de 200; artículos 17 y 18 del 1750 de 2003; artículo 16 del Decreto 4588 del 2006; artículos 5 y 6 del Decreto 3870 y artículo 17 de la ley 1233 de 2008. 2.

Contestación de la demanda El apoderado del Ministerio de salud y Protección Social, se opuso a las pretensiones por cuanto no existen fundamentos de hechos y de derecho, ya que no existió vínculo de ninguna naturaleza entre la actora y el Ministerio y a su vez la ESE no estaban bajo subordinación de éste Ministerio dado el carácter especial que gozaban en virtud del Decreto 1750 de 2003.

De igual forma, indicó que la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues le están imputando actos y hechos que no le asiste al Ministerio. Manifestó que la ejecución de las actividades contratadas a la demandante, obedeció al parecer en primer lugar, al hecho de que ESEAN no contaba en su planta de personal con suficientes recurso humano especialmente habilitado para la prestación de los servicios especializados, que se efectuaron en razón de las capacidades, cualidades y calidades ofrecidas por el contratista, que motivaron a la ESE demandada su contratación bajo el régimen de la Ley 80 de 1993, teniendo la demandante conocimiento de la clase de contrato que celebraba con la ESE Antonio Nariño aspecto que se demuestra al ofrecer la contratación de los servicios, celebrar, adicionar y terminar los contratos conforme a la Ley, constituir pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual, cobrar los honorarios pactados, tramitar el NIT como persona natural independiente, afiliarse al sistema obligatorio de salud y pensiones como trabajador independiente, lo que lleva a concluir que leyó los contratos y entendió el texto mismo. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través de la sentencia del 31 de octubre de 2018, declaró la nulidad del acto administrativo y la existencia de la relación laboral entre el 1 de diciembre de 2003 y el 24 de octubre de 2008, en el evento que haya faltantes en las cotizaciones a la seguridad social en pensión en el periodo reconocido, la entidad demandada deberá cotizar el porcentaje que le correspondía a la ESE Antonio Nariño como empleadora, teniendo en cuenta los cálculos honorarios pactados en el convenio de trabajo asociativo.

Por último, declaró la prescripción de los derechos salariales y prestacionales solicitados. Sin condena en costas. Manifestó que se demostró en el proceso los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando evidenciado que la ESE Antonio Nariño intentó evadir obligaciones laborales respecto de la demandante, terminando los beneficios adquiridos por ella mediante la incorporación automática en la entidad con ocasión de la escisión del seguro social, e instándola a suscribir un convenio asociativo con la Cooperativa de Trabajo Asociado PSP través de la cual pagaba el salario, pero ejerciendo las funciones propias de un empleador mediante la práctica evidente de actos de subordinación dirigidos a la responsable del área contable de la clínica Santa Isabel de Hungría de Palmira, cargo que exige niveles de confianza y compromiso de quien lo ocupa, como se lo resaltaban a la accionante cuando la encargaban de la coordinación de un área.

Indicó que la Cooperativa de Trabajo Asociado PSP procedió de forma diferente a lo enmarcado en su objeto social, desconociendo las prohibiciones contenidas en la Ley 79 de 1988 y el Decreto 455 de 2006, puesto que la asociada Maricela Murillo Silva prestó sus servicios en favor de la ESE Antonio Nariño como trabajadora en misión y fue la intermediaria entre las partes para que se generaran relaciones de subordinación y dependencia, así desconocer los elementos propios de una relación laboral por ende las prestaciones derivadas de la mismas. 4.

Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la parte demandada La parte demandada manifestó su inconformidad en razón, que la condena impuesta en relación al pago de los faltantes de la cotización para la pensión se realizó sin la valoración de las circunstancias y normas que rodean el proceso liquidatorio de la ESE, puesto que no agotó la reclamación administrativa en el competente como se manifestó en el oficio que se demanda, por lo que se debió declarar que existió una inepta demanda por la falta de agotamiento de la reclamación administrativa, pues según las disposiciones que rigieron la liquidación de la ESE AN y que son vinculantes, las obligaciones de dicha entidad se cancelan de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 254 de 2000 y 35 de la Ley 1105 de 2006.

Después de hacer un análisis de las normas que regularon la liquidación de la ESE Antonio Nariño, indició que si bien hasta el momento el Ministerio de Salud y Protección Social ha asumido la defensa de los procesos judiciales que se adelantan o que se inicien en contra la extinta Empresa Social del Estado Antonio Nariño; el Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o la Fiduprevisora S.A., corresponde al P.A.R. E.S.E. Antonio Nariño, atendiendo la finalidad de los recursos que todavía subsisten, responder por eventuales condenas en su contra; es decir, los pasivos que deriven de las obligaciones atribuidas a la entidad liquidada, serán cubiertos exclusivamente con cargo a los bienes existentes de la liquidación, los cuales conforman hoy día el Patrimonio Autónomo de Remanentes.

En cuanto a la declaratoria de la relación laboral de la actora con la ESE Antonio Nariño por el período entre el 1 de diciembre de 2003 y el 24 de octubre de 2008, advierte que no se explicó en la sentencia las razones por las cuales el tiempo laboral inició en esa fecha cuando en la demanda se pretendieron fechas diferentes. De igual forma, manifiesta que no se encuentran demostrados los elementos constitutivos del contrato realidad, se considera que la parte actora no cumplió con la carga de demostrar que en el desempeño de su labor como cooperada se cumplieron los elementos de un contrato de trabajo, pues la relación de coordinación de las actividades que realizaba y el sometimiento a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de las labores que ejercía como contadora y la rendición de informes sobre su gestión profesional, no significan necesariamente la configuración del elemento de la subordinación. A su vez, en la sentencia no se hizo ningún análisis de las condiciones en que trabajaba la demandante, en cuanto a los turnos de trabajo, las órdenes que debía cumplir para la ESE, el cumplimiento de horarios, reglamentos, de las pruebas no se demostraron que la demandante una vez escindido el ISS, se incorporó automáticamente a la ESE Antonio Nariño en el mismo cargo de Contadora que ocupaba para dicha entidad antes de la supresión y que trabajando para dicha ESE tuvo como única opción vincularse a una cooperativa de trabajo asociado desde el 27 de Junio de 2003 y el 15 de Noviembre de 2008.

En ese contexto, se debió negar las pretensiones por cuanto la parte actora le correspondía probar los supuestos de la demanda y no lo hizo. 4.2. Parte demandante La apoderada de la demandante presentó recurso, por su inconformidad en cuanto el Tribunal de decretó de oficio el fenómeno de la prescripción, toda vez que la reclamación de los derechos se presentó por fuera de tiempo, esto es el 18 de noviembre de 2011, el cual se aplica a casos en los cuales ya existe un derecho adquirido, dichas normas son generales y se rigen para los empleados públicos, para los que se tiene en cuenta que el término de tres años se debe contar desde que la obligación se hace exigible y no elevarse la reclamación dentro del término conferido por la ley, hace que opere la prescripción de los derechos laborales.

Apoyo sus fundamentos con la sentencia del 6 de septiembre de 2013, radicado No 11001-03- 15-0002013-01662-00 Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón del Consejo de Estado, en dijo: “Se insiste, tratándose del Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia y su exigibilidad desde su ejecutoria"; por lo tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la relación laboral hacia el futuro.

Así las cosas, solicitó que revoque la sentencia apelada y en su lugar, conforme los argumentos expuestos y los contenidos en el escrito de la demanda, acceda a todas las pretensiones de la misma. 5.- Alegatos de Conclusión Mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2020, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto.

Vencidos los términos que la ley establece, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. Parte Demandada Allegó alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en la impugnación de la sentencia, de cuya valoración resulta la decisión de revocar la sentencia proferida en primera instancia a favor de la demandante; toda vez, que el Tribunal pasó por alto el análisis de las normas que rigieron la liquidación de la demandada ESE Antonio Nariño, para negar las pretensiones de la demanda en razón a que la parte actora no reclamó su derecho laboral frente a la entidad legalmente competente para resolver su petición, tal como se alegó en el escrito de apelación. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.- Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si revoca la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda;

(ii) En caso de encontrarse configurada la relación laboral, deberá establecerse cuál es la entidad a cargo del pago de la condena judicial; (iii) Estudiar la prescripción. 3.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Como preámbulo se recuerda que el artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, corresponde a éste [Estado]:organizar, dirigir y reglamentar estos servicios [la salud y saneamiento ambiental].

También establecer las políticas para la prestación de servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. Los servicios de salud de organizarán en forma descentralizada por niveles de atención. De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1876 de 1994, 2.5.3.8.4.1.1 y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016, el artículo 38-2 literal d, de la Ley 489 de 1998; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública.

A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado. Asimismo, la legislación prevé: Las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer, segundo y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016] Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: «CAPITULO II.

DE LA ORGANIZACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.

Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio; c) De logística.

Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.

A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] «Todas» las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio. [artículos 2 del Decreto 412 de 1992, y 2.5.3.2.2 del Decreto 780 de 2016] Las personas que se vinculan como servidores, a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales. [artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3.

Decreto 780 de 2016] El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos estipula: El numeral 4.5. del artículo 4ºibídem estipula que el nivel asistencial comprende los empleos «cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» 4.- Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia la realidad sobre las formalidades.

La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, establece: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» Ahora bien, el artículo 7º del Decreto-Ley 1950 de 1973, dispuso expresamente que « (…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública…» Asimismo, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, prohibió «…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos»; y la Ley 734 de 2002, en el artículo 48, tipificó como falta gravísima «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales».

A su vez, la legislación colombiana, mediante la Ley 1610 de 2013, y Decretos 1376 de 2014, y 1083 de 2015, ordenó a las Empresas sociales del Estado, adelantar estudios que determinen los requerimientos y necesidades de empleos, adoptar plantas de empleos permanente y acuerdos de formalización laboral. Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.[de prestación de servicios]. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados.

De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser (…)». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo.

El Consejo de Estado, ha señalado que: El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual» En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019)… En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019)…» [negrilla fuera del texto] De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores de carácter permanente o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo, y la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos la entidad debe ampliar su planta de personal a las necesidades del servicio. 5.- De la intermediación 5.1.- Cooperativas de trabajo asociado Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas, y la define como, persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajados no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. El numeral 3 del artículo en comento, dispuso: «3.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.» En relación con esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» La misma Alta Corporación en la sentencia T-442 de 13 de julio 2017, señaló: «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…] ».

El Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, enseñó: «[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].» El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» 6.- Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad.

En relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia de ésta Corporación ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron» al demandante y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que persona obtenga la condición de empleado público.

La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó las siguientes reglas: «[…]Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior… El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a, la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. … "Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al" reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación·de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho. … «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de·nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el…-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.» La misma sentencia de unificación también advirtió, que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, proferida en el radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2-2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: «(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.».

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado» El Consejo de Estado, el 11 de noviembre de 2021, en providencia aclaratoria de la sentencia de unificación del 9 de septiembre del mismo año, precisó: (vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.

(vii) A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas. […]» Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.» La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad.

La misma consideración se opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.» 7.- Hechos probados - Caso concreto - Certificación de la Cooperativa Asociado Prestadores de Servicio Profesionales - PSP en la cual consta que la señora Maricela Murillo prestó sus actividades de trabajo autogestionario como Profesional Universitario en la ESE Antonio Nariño – Clínica Santa Isabel de Hungría y la IPS Caprecom, con convenio de trabajo asociado desde el 1 de diciembre de 2003 hasta el 24 de octubre de 2008 (fl. 22). -La Jefe de Gestión Humana de la Cooperativa PSP certificó que la señora Maricela Murillo Silva prestó sus servicios como Contador Público – Profesional Universitario en la Clínica Santa Isabel de Hungría con convenio de trabajo asociado a con convenio de trabajo asociado desde el 1 de diciembre de 2003 término fijo desde el 1 de diciembre de 2003.

Constancia para los años 2004, 2006, 2007. (fl. 24 a 27) - Convenio trabajo PSP entre la cooperativa y la señora Maricela Murillo, donde se obliga la demandante a prestar los servicios en la institución ESE Antonio Nariño. (fl 28/29) - El 29 de noviembre de 2009, la señora Maricela Murillo Silva solicitó al Apoderado Liquidador de la ESE Antonio Nariño que se profiriera constancia de los servicios prestados en esa institución desde el 1 de julio de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2003, como Profesional Universitario – Contador Público, según el contrato V.A.017832.

(fl 30) -Cambio de funciones asignadas a la demandante, relacionadas con la administración y operatividad de la Unidad Hospitalaria Santa Isabel de Hungría (fl. 35). -Obra el Oficio UHSIH-DRH-111 del 13 de enero del 2004, a través del cual el Director de la Clínica Santa Isabel de Hungría informa a la señora Murillo Silva que a partir de la fecha se encargará de la Coordinación del área Financiera (fl. 41). - Obra el Oficio UHCSIH-DRH-180 del 25 de mayo del 2005, a través del cual el Director de la Clínica Santa Isabel de Hungría informa a la señora Murillo Silva que además de sus funciones como Coordinadora Financiera, asumiría la Coordinación de facturación (fl. 37). - Por oficio del 01 de septiembre del 2006 la Directora de la Clínica Santa Isabel de Hungría solicita a la demandante la entrega del cargo de Coordinadora de Contabilidad (ft. 36). - Oficio del 23 de octubre de 2007, por medio del cual la demandante solicita al Coordinador de Facturación de la Unidad Hospitalaria Clínica Santa Isabel de Hungría autorización para dejar de prestar sus servicios el día 24 de octubre de 2007 entre las 7:30am y las 12m, con el objeto de atender una citación del Seguro Social, indicándole que dé manera repodría ese tiempo (fl, 32). -Oficío UHSIH-DC-045 del 25 de enero de 2007, a través del cual la Directora (E) de la ESE Antonio Nariño informa a la demandante que a partir del lunes 29 de enero de 2007 sus funciones estarían relacionadas con la facturación del SOAT y ARP de la Unidad Hospitalaria.

Le indica así mismo que la facturación inició en el mes de noviembre del año 2006 y que debe continuar con especial cuidado en las cuentas pendientes de los años 2005 y 2006 porque estaban próximas a vencerse, además de que debía ser facturado diariamente (fl, 33). - Solicitudes de permiso para ausentarse del cargo en compensatorio de horas trabajadas (fls. 38 y 39). --Relación de funciones asignadas al cargo de profesional Universitario contador público ocupado por la demandante (fl. 40). - Recibos de las "compensaciones" pagadas por la cooperativa de trabajo asociado P.S.P. a la demandante en algunos meses de los años 2004 a 2008 (fs, 42 a 56). -Mediante sentencia de 15 de febrero de 2010, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira (Valle del Cauca) declaró que entre la actora y el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) no existió una relación laboral sino contrato de prestación de servicios.

Decisión que fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Sala Laboral de Descongestión el 30 de agosto de 2010, en donde declaró que entre el Instituto de Seguros Sociales y la señora Maricela Murillo Silva existió contrato a término indefinido con fecha de inicio el 1 de noviembre de 2000 hasta el 30 de noviembre de 2003 y prescripción frente a las acreencias laborales reclamadas.

(fl. 3 a 21). -El 18 de noviembre de 2011, la demandante reclamó al Ministerio de la Protección Social – sede Valle de Cauca (para ese momento en liquidación) el reconocimiento de una relación laboral, debido a su desempeño como Profesional Universitario – Contador Público (fl. 57 a 62). - A través de Oficio 1100000-18628 del 15 de diciembre de 2011, el Coordinador del Grupo Administración de Entidades Liquidadas del Ministerio de Salud y Protección Social – Dirección Jurídica, en respuesta a la petición de la actora, indicó que no eran de recibo los argumentos y despacho de manera negativa las pretensiones, pues el agotamiento de vía gubernativa debió surtirse frente a los actos que expidió en su oportunidad el Liquidador, que presuntamente hayan vulnerado sus derechos y no ante el Ministerio como mecanismo para revivir términos, por cuanto la firmeza de dichos actos no pueden quedar sujeta a la presentación ilimitada e indefinida de solicitudes.

(fl. 74 a 78). - Testimonios recepcionados en la audiencia de pruebas del 25 de junio de 2014: SORAYA GIRALDO ARREDONDO: Manifestó que Maricela estuvo vinculada desde octubre del año 2000 con el Instituto de Seguros Sociales para ese entonces, hasta el 26 de junio que es el momento en que se escinde el Seguro Social y a partir de esa fecha se crean las 7 Empresas Sociales del Estado para la regional suroccidente fue la ESE Antonio Nariño. En la ESE Antonio Nariño se continuó con la vinculación o con los modos de contratación que traían las personas con el seguro social y para el caso de Maricela Murillo hasta el 30 de noviembre.

A partir del primero de diciembre la Gerencia General de la ESE Antonio Nariño vincula personal a través de las cooperativas de trabajo asociado, en el caso de la clínica Santa Isabel de Hungría se vincularon las personas con la cooperativa P.S.P. a partir del 1 de diciembre del 2003 hasta octubre del 2008 fecha en que se liquida la ESE. Indicó que el cargo que ejerció la actora a través de la vinculación por cooperativa de trabajo fue como Profesional Universitaria contadora pública.

Manifestó que desde el momento de la vinculación con el Seguro Social desde el 2000 hasta el momento en que se escinde el seguro social, Maricela continuó con las mismas funciones. Después del 26 de junio que es la fecha en que rige el nuevo Decreto y a partir del primero de diciembre que se hace ese tipo de contratación, ella continúa como contadora pública profesional universitaria ejerciendo sus funciones dentro de la misma institución que era una clínica del seguro social que se llama clínica Santa Isabel de Hungría en Palmira, en su misma oficina, con su mismo grupo de compañeros tanto de planta de la ESE Antonio Nariño o con las directrices del Subgerente Administrativo, cumpliendo las funciones que se le determinaban dentro de la ESE Antonio Nariño. Señaló que cuando cambian el modelo de contratación, si Maricela no se vinculaba o no se asociaba a través de la cooperativa, pues definitivamente no podía continuar, esa era la única opción para ese momento que la ESE Antonio Nariño le proporcionó, fue la única opción que les dio a las personas para vincularse dentro de las mismas instalaciones cumpliendo las mismas funciones y prestando los servicios para la clínica Santa Isabel de Hungría perteneciente a la ESE.

Manifestó que la demandante al igual que las personas de planta y las personas asociadas debían cumplir el horario de 7:30 a 5 de la tarde jornada continua de lunes a viernes. Su Jefe inmediato era el Subgerente Administrativo. Estaban ubicados en una oficina de la clínica, donde su eje inmediato estaba ubicado en la misma oficina de ella.

Para verificar el horario indicó que el área financiera estaba ubicada al lado de la Gerencia General donde compartían las oficinas, o sea un espacio y allí estaba toda el área financiera que era contabilidad, costos, compras y servicios generales, esa era el área financiera. Su ubicación era cerca a la Subgerencia Administrativa que era como el mecanismo de nosotros y para el caso de Maricela del horario, de 7:30 hasta las 5 de la tarde o a veces se extendía en el horario por sus funciones.

Manifestó que el tiempo que laboraron para el Seguro Social y la ESE Antonio Nariño aún a través de la cooperativa, lo hicieron de manera continua, desde la fecha en que ella estuvo vinculada para el seguro social y luego con la ESE Antonio Nariño fue continua. Indicó que la señora Maricela por estar vinculadas a través de las cooperativas de trabajo no tenía vacaciones, los de planta sí tenían sus vacaciones.

Señaló que en el caso de faltar la demandante a su puesto de trabajo no podía enviar reemplazo, porque ella era la única responsable de sus actividades y sus funciones como contadora pública responsable de la parte del área contable Manifestó que la actora debía cumplir al igual que las personas de planta el horario de 7:30 a 5 de la tarde, era un horario establecido por la Gerencia General para todo el personal que laboraba en la clínica Santa Isabel, en el caso eventual que ella llegare a necesitar algún permiso debía tramitarlo con su jefe inmediato que era el Subgerente Administrativo o en su defecto con la Jefe de Gestión Humana.

No podía ser obviamente autónoma en el manejo de su horario. Advirtió que en el caso de las personas que estaban vinculadas por la cooperativa, ellos pagaban o se les deducían los parafiscales, la deducción que se hace de la caja de compensación y una cuota administrativa, es decir, Maricela Murillo como persona asociada a la cooperativa P.S.P. les hacían sus descuentos de ley.

Señaló que la actora no tenía autonomía, las funciones que realizaba era las que se tenía en el manual de funciones; era el mismo que se compartía con el seguro, que en su momento el seguro social tenía y que se adoptaron una vez se crean la ESE Antonio Nariño se continuó con el mismo manual de funciones y ella no era autónoma, tenía que cumplir funciones que se les designaba entre la Subgerencia Administrativa y la Jefe de Gestión Humana.

Indicó que los informes que presentaba la demandante como contadora son los que tienen que ver con lo inherente a la parte contable, estados financieros y los resultados mensuales. Estos se presentaban a la Subgerencia Administrativa que en conjunto se consolidaba la información para el informe de Gestión del Gerente general ante la seccional.

Adujo que el cargo de la actora desde el Seguro Social y una vez nace la ESE Antonio Nariño continúa con las mismas funciones, es permanente por la clase de informes que ella debe presentar de manera mensual. Todo lo que tiene que ver con la parte contable, realizando las funciones de manera personal, continua en su oficina de manera permanente y con presentación de informes de manera mensual ante su jefe inmediato.

En cuanto a las pautas de tiempo, modo y lugar y cantidad de trabajo para la realización de esas funciones, existía un manual de funciones para los funcionarios de planta del seguro social que fue el mismo que adoptó la ESE Antonio Nariño una vez se escinde el seguro social y eso es de manera continua. Directamente era la ESE Antonio Nariño quien definía las funciones de todas las personas.

Señaló que la señora Maricela Murillo recibía salario mensual, pero como había un tipo de intermediación por decirlo así, era el contrato que había de la ESE Antonio Nariño para la clínica Santa Isabel de Hungría con la cooperativa PSP, eso era lo que nosotros o la ESE cancelaba para que ella a su vez cancelara a los asociados mensualmente.

Indicó respecto de la relación contractual que existió entre la ESE Antonio Nariño y la cooperativa, que la ESE a través de la cooperativa de trabajo asociado vincula personas para desempeñar ciertos cargos que dentro de la planta pues en ese momentico eran necesario y que se continuaban que venían desde el seguro social, entonces se continuaba y se necesitaba que continuara la prestación de esos servicios de salud para la clínica Santa Isabel de Hungría. Manifestó que estuvo vinculada que le consta toda la declaración porque estuvo vinculada al seguro social el 17 de agosto de 1995.

Laboré hasta el 30 de noviembre de 2011. En este transcurso tuve vinculación y por mi cargo en la Gerencia directa con las personas recopilando información para el área de contabilidad y en el nivel seccional se reunían las personas de todas las clínicas, para el caso de contabilidad, Maricela hacía parte de esas reuniones; ella tenía que asistir, o sea que hasta octubre del 2008 que es cuando se liquida la ESE yo todavía era funcionaria de la ESE Antonio Nariño. Por último, los valores de parafiscales, de ARL de pensión cada asociado debía de cancelarlos, es decir, Maricela Murillo. - Testimonio de JULIA ROSA DÍAZ DE PEÑA: Manifestó que la señora Maricela Murillo le pidió el favor de que fuera su testigo en este caso porque yo laboré con ella todo el tiempo en el Seguro Social y en la ESE Antonio Nariño y ella sé que trabajó por contratación administrativa desde octubre del 2000 hasta el 25 de octubre del 2008.

Estuvo en forma continua. Yo era de planta y ella estuvo siempre vinculada por contratación pero todo se regían, los horarios, las jefaturas todo ella tenía que ver con los de planta. Indicó que la actora trabajaba para el Seguro Social y la ESE Antonio Nariño, directamente con el Seguro Social por contratación administrativa. Señaló que la señora Maricela Murillo comenzó a laborar para la ESE Antonio Nariño desde junio del 2003 hasta el 25 de octubre del 2008, se tuvo que vincular a una cooperativa, La cual ejerció presión, porque si ella no se vinculaba a la cooperativa se quedaba sin trabajo y nadie quiere quedarse sin trabajo, por eso ella se vinculó con la cooperativa PSP.

La señora Maricela Murillo era Profesional Universitario Contadora Pública desde que inició con el Seguro Social hasta la ESE Antonio Nariño, quien durante todo este tiempo laborado estuvo sometida a los reglamentos de orden y disciplina que ejercía la ESE para su personal de planta, cumplir horarios, tenía los mismos jefes, las funciones, ella tenía que si necesitaba permisos o ausentarse tenía que pedir permiso, las amonestaciones, todo era igual.

Manifestó que el horario que cumplía la señora Maricela era de 7:30 am hasta las 5 de la tarde en jornada continua de lunes a viernes. Dependía del Jefe Administrativo o en ausencia de él del Jefe de Personal o del Director de Clínica para poderse ausentar. Ejerciendo un cargo permanente desde que empezó con el Seguro Social hasta la ESE Antonio Nariño el cargo de Profesional Universitario Contadora Pública.

Indicó que ella inició laborando en el 2000 en el Seguro Social hasta la ESE Antonio Nariño en octubre del 2008, trabajó en forma continua. Adujo que a la señora Maricela le descontaban los aportes parafiscales y el pago se lo hacía el Seguro Social, luego la ESE Antonio Nariño. Le consta, porque cuando el Seguro Social fue escindido en la ESE ANTONIO NARIÑO tuvo un tiempo hasta diciembre de 2003, donde la ESE contrató unas cooperativas que dependían de la ESE ANTONIO NARIÑO para vincular a esas personas, cancelando los valores el Seguro Social hasta que fue escindido, luego la Antonio Nariño hasta diciembre de 2003.

Después la ESE contrató a la cooperativa y la cooperativa le pagaba a la señora Maricela y la cooperativa se entendía con la ESE Antonio Nariño. En cuanto si tenía autonomía, la actora debía rendir informes a su jefe inmediato o al Gerente o a sus superiores que le pidieran algún informe. Indicó que el salario que ella recibía más o menos que era como $1.700.000, algo así. Señaló que la ESE Antonio Nariño contrató a la cooperativa para vincular al personal que seguía dependiendo de la ESE Antonio Nariño. Le consta todo lo anterior, Porque fue compañera de Maricela Murillo desde que ella inició hasta que yo salí jubilada y posteriormente seguí en conversaciones con ella siendo compañera y amiga.

Respecto si recibió pago por parte de la ESE Antonio Nariño en el tiempo que estuvo vinculada a través de la cooperativa PSP, respondió que ella continuó recibiendo de la ESE Antonio Nariño porque la ESE era la que le pagaba a Maricela a través de la Cooperativa, es decir, ella recibía el cheque de la cooperativa, pero a la cooperativa le pagaba la ESE.

El pago siempre fue a través de la cooperativa no directamente de la ESE Antonio Nariño. Ahora bien, descendiendo al caso particular, se acreditó que la actora se vinculó con la ESE Antonio Nariño a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado PSP en la clínica Santa Isabel de Hungría, entre el 1 de diciembre de 2003 al 24 de octubre de 2008.

Así las cosas, en atención a los argumentos de la apelación, la Sala analizará si la demandada pretendió desconocer los elementos propios de una relación laboral y en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales que le corresponden a la actora. Para el efecto, se estudiarán: a) La prestación personal del servicio; b) La remuneración por el servicio prestado; y iii) La subordinación y dependencia. Así las cosas, es la oportunidad para aclarar a la entidad recurrente que se toma como periodo el 1 de diciembre de 2003 al 24 de octubre de 2008, por cuanto fue la fecha que se vinculó con la Cooperativa de Trabajo Asociado PSP, para prestar los servicios profesionales a la ESE, toda vez que en la providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Sala Laboral de Descongestión, se declaró que existió contrato a término indefinido el 1 de noviembre de 2000 hasta el 30 de noviembre de 2003, entre el Instituto de Seguros Sociales y la demandante, aclarando que con el ISS fue hasta el 30 de junio de la misma anualidad y posteriormente cambio la modalidad a través de cooperativa.

Remuneración por el servicio prestado. La prueba de este elemento de la relación laboral está acreditada con la certificación del Coordinador Recurso Humano de la Cooperativa PSP emitió en los años 2004, 2006 y 2007, en la constan los valores recibidos por la demandante en virtud de la labor ejecutada en la ESE Antonio Nariño. Igualmente obran los recibos de compensación emitidos por la misma cooperativa.

En este orden de ideas, se encuentra demostrada la remuneración como elemento de la relación laboral. Subordinación y dependencia. Frente al elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, las pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los testimonios de las señoras Soraya Giraldo Arredondo y Julia Rosa Díaz de Peña, quienes también laboraron en la ESE Antonio Nariño y los oficios en los cuales el Director de la ESE encargó a la actora como Coordinadora del área de Financiera y Facturación, cargos que le fueron asignados por su responsabilidad y compromiso, además de que también le fuera encargada la función de administración y operatividad de la Unidad Hospitalaria.

Así las cosas, conforme se logró probar, la señora Maricela Murillo Silva demostró que en la ejecución de su labor como Profesional Universitaria – Contador Público, prestó sus funciones a la ESE Antonio Nariño en la Clínica Santa Isabel de Hungría en Palmira entre el 1 de diciembre de 2003 al 24 de octubre de 2008, a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado PSP, se configuraron los elementos propios de una relación laboral, a saber, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. Sumado a lo anterior, se tiene que no existió ningún tipo de interrupción considerable en la prestación del servicio, lo que denota la permanencia y la necesidad de las labores que fueron desempeñadas por la accionante en la institución. En cuanto a las declarantes coinciden en afirmar, conocen a la actora desde hace muchos años por lo que fueron compañeras, por tal motivo conoce la circunstancia de tiempo, modo y lugar respecto de la situación de la señora Maricela Murillo, quien tenía que cumplir un horario de 7:30 am a 5pm de lunes a viernes, tenía un jefe inmediato, el Subgerente Administrativo del cual recibía órdenes, si necesitaba ausentarse de la entidad tramitar los permisos y reponer el tiempo, tal como consta a folio 32.

Las funciones desempeñadas le fueron asignadas de conformidad con el manual que se traía desde el Seguro Social; el Director de la ESE Antonio Nariño le indicaba la forma en que debía ejecutarlas y los informes debían ser presentados por ella ante los superiores cuando se lo requirieran. Manifestaron que la ESE Antonio Nariño contrató a la Cooperativa PSP para que a través de ella se vinculara al personal que trabajaban para la ESE y se les pagaban los salarios mensualmente.

Lo anterior permite concluir, que se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que la ESE Antonio Nariño evadió las obligaciones laborales respecto de la demandante, pero ejerció las funciones propias de un empleador como las órdenes dirigidos en el área contable de la entidad, cargo que exige altos niveles de confianza y compromiso de quien lo ejerce.

Ahora bien, en cuanto al recurso presentado por la parte demandante en referencia a la prescripción, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la Sala observa que la señora Maricela Murillo se asoció a la Cooperativa de Trabajo Asociado PSP para poder prestar sus servicios como Profesional Universitario Contador Público, a la ESE Antonio Nariño en la Clínica Santa Isabel de Hungría, entre el 1 de diciembre de 2003 al 24 de octubre de 2008.

Así mismo, se advierte que la accionante reclamó el reconocimiento y pago de sus prestaciones ante el Ministerio de la Protección Social el 18 de noviembre de 2011, esto es, por fuera de los tres años que prevé la norma, para que sus derechos no se vieran afectados por el fenómeno de la prescripción. Así las cosas, finalizado el vínculo laboral el 24 de octubre de 2008 la demandante tenía hasta el 25 de octubre de 2011 para pedir el reconocimiento y pago de los derechos de los cuales considerara ser titular.

Por consiguiente, se señala que operó el fenómeno jurídico de la prescripción. Respecto de la falta de reclamación administrativa ante la entidad competente ESE, manifiesta la Sala que por extinción jurídica definitiva de la ESE Antonio Nariño (30 de septiembre de 2011), de acuerdo a lo dispuesto una cláusula contrato de fiducia mercantil 13 de 2010, llevado a cabo el 30 de septiembre de 2011, el contrato se le cedió al Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social).

Ahora bien, mediante petición de 18 de noviembre de 2011, la actora presentó dicha reclamación a la competente en sede administrativa, para la declaratoria de la existencia de la relación laboral. En cuanto la falta de legitimidad pasiva en la causa, ya está Corporación se pronunció en providencia del 11 de marzo de 2021, “quedó desvirtuada según las consideraciones expuestas en el acápite precedente, por cuanto, si bien no hubo una relación contractual, laboral o asociativa entre la cartera demandada y la actora, lo cierto es que con ocasión de la liquidación de la ESE Antonio Nariño tales obligaciones quedaron a cargo de aquella, con lo que se desvirtúa también la prosperidad de las excepciones de inexistencia de la obligación, de la facultad y consecuente deber jurídico para pagar prestaciones sociales y cobro de lo no debido.

En cuanto a la inexistencia de solidaridad entre la ESE y el referido Ministerio, cabe destacar que lo acontecido aquí no fue una relación de esa naturaleza, sino la consecuencia jurídica generada al finalizar un procedimiento de liquidación de una entidad, de acuerdo con las normas que rigen la materia”. Por último, el Ministerio de Salud y Protección Social, en su recurso de apelación, también manifestó que no era el competente para el pago de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia y que esta debe ser pagada por la PAR ESE Antonio Nariño. Sobre esta situación se pronunció esta Corporación mediante sentencia de 18 de julio de 2018, frente a lo que se destaca que a través del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, el presidente de la República, en ejercicio de sus facultades extraordinarias conferidas por el artículo 16 (letras d, e, f y g) de la Ley 790 de 2002, ordenó la escisión del Instituto de Seguros Sociales (ISS) y a su vez creó unas empresas sociales del Estado, entre ellas la ESE Antonio Nariño, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al otrora Ministerio de Protección Social, que conforme al artículo 22 de aquel Decreto, contaría, para el cumplimiento de sus funciones, con la Clínica Santa Isabel de Hungría, entre otras.

La Sala en proceso de similares a este, manifestó lo siguiente: “Por medio del Decreto 3870 de 2008 se dispuso la supresión y liquidación de la ESE Antonio Nariño, dadas las “deficiencias en la calidad de la prestación de los servicios de salud, evidenciándose incumplimiento reiterado de las condiciones de calidad pactadas en los contratos con la EPS del Seguro Social”; para tal efecto, su liquidadora fue la sociedad Alianza Fiduciaria SA, que debería suscribir el respectivo contrato con el entonces Ministerio de la Protección Social, el que sería pagado con cargo a los recursos de la entidad en liquidación. Sumado a lo anterior, de acuerdo con los escritos de defensa el 30 de noviembre de 2010, el consorcio liquidador conformado por la Fiducia de Desarrollo Agropecuario S.A. FIDUAGRARIA S.A y la Fiduciaria la Previsora S.A FIDUPRESVISORA S.A, celebró con Alianza FIDUCIARIA, el contrato de fiducia mercantil No 013 de 2010, mediante el cual constituyó el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR ESE Antonio Nariño. Mediante el Otro Si No.9 del 30 de Junio de 2015 ALIANZA FIDUCIARIA S.A. cedió a la Fiduciaria La Previsora S.A. FIDUPREVISORAS.A., el contrato de Fiducia Mercantil No.013 de 2010 con la autorización y aceptación del Ministerio de Salud y Protección Social, lo que significa que actualmente la vocera y administradora del P.A.R. ESE ANTONIO NARIÑO es FIDUPREVISORAS.A. A través del Otro Sí No.11 (modificación y prórroga), de fecha septiembre 30 de 2016 en la cláusula segunda del referido contrato de fiducia, la FIDUPREVISORA S.A. quedó exonerada expresamente del manejo, seguimiento y administración de los procesos vigentes que fueron entregados por el liquidador de la extinta Empresa Social del Estado y de los notificados con posterioridad al cierre del proceso liquidatario que estaban a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de la Extinta Empresa Social del Estado, del Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o Fiduprevisora S.A., procesos que se entregaron a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, para que continúe con la defensa Judicial de los mismos, manteniendo las demás obligaciones En virtud de lo anterior, la Fiduprevisora SA, como administradora del patrimonio autónomo de la extinguida ESE Antonio Nariño, «únicamente está obligada a responder hasta el monto en que fue constituida la fiducia, razón por la cual toda obligación que exceda el valor del fideicomiso no le corresponderá asumir a dicha sociedad sino que deberá ser complementado o suplido por la entidad del orden Nacional que sea designada por la normativa que se profiera para dichos efectos, en el evento de que se hubieren agotado los recursos de ese patrimonio autónomo».

De lo expuesto, no hay duda en que la posición del Ministerio de Salud y Protección Social es la de ser fideicomitente cesionario de los contratos a través de los que se constituyeron las fiducias del patrimonio autónomo de la entidad liquidada.” En síntesis, se determina que el Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de reconocer y pagar, a título de restablecimiento del derecho las prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral entre la accionante y la ESE Antonio Nariño, en virtud del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010; como quiera que le fueron entregados los procesos adelantados en contra de la extinta ESE y las demás obligaciones contenidas en el aludido contrato.

Por lo anterior, esta Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 31 de octubre de 2018, apelada por las partes. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la existencia de una verdadera relación laboral entre la señora Maricela Murillo Silva contra ESE Antonio Nariño (liquidada), entre el 1 de diciembre de 2003 y el 24 de octubre de 2008; condenó al Ministerio de Salud y Protección Social al pago de los derechos pensionales causados durante en el mismo periodo y declaró probada de oficio la excepción de prescripción respecto a las prestaciones sociales, conforme a lo indicado en la parte motiva.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)