Demandante: Liliana Pérez Riaño Demandados: Tribunal Administrativo de Boyacá Rad: 11001-03-15-000-2023-05339-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Paipa, Boyacá, siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-05339-01 Demandante: LILIANA PÉREZ RIAÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Confirma fallo – relevancia constitucional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia del 20 de octubre de 2023, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente a acción de tutela. I.

ANTECEDENTES 1.1. La petición de amparo La señora Liliana Pérez Riaño, por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, así como los principios de la perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho.

La parte actora consideró vulneradas sus garantías constitucionales con ocasión de la providencia del 11 de julio de 2023 emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia proferida 3 de noviembre de 2022 por el Juzgado 10 Administrativo del Demandante: Liliana Pérez Riaño Demandados: Tribunal Administrativo de Boyacá Rad: 11001-03-15-000-2023-05339-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Circuito Judicial de Tunja que denegó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el actor contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en Adelante Fomag) y el Departamento de Boyacá. En consecuencia, la parte demandante pretende: “1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 7/11/2023 en el expediente rad. No. 15001333301020220013901 transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción 3 contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales por parte del accionado. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes”1 La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.2.

Hechos Manifestó la accionante que labora con una entidad territorial certificada en educación del departamento de Boyacá, después del año de 1990, es decir que por la fecha de su vinculación tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías por el régimen anualizado, con pago de interés cada año. Afirmó que el 15 de febrero del año 2021, no le fueron consignadas sus 1 Transcripción del original con posibles errores Demandante: Liliana Pérez Riaño Demandados: Tribunal Administrativo de Boyacá Rad: 11001-03-15-000-2023-05339-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cesantías por parte de Ministerio de Educación Nacional (como patrono) al Fomag – fondo al que pertenece como trabajador del Estado y que le corresponden por sus servicios prestados en el año 2020.

Indicó que el 30 de julio de 2021 solicitó además de su pago, el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la consignación tardía de las cesantías correspondientes al año 2020, y por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecido en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.

Sostuvo que mediante acto administrativo de 26 de agosto de 2021 la Secretaría de Educación de Boyacá le niegan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, así como también la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. Por lo anterior, la accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la cual fue resuelta en primera instancia por el Juzgado 10 Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia de 3 de noviembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda y desestimó la pretensión de pago de sanción moratoria y de indemnización por no existir dentro del régimen especial docente dicha obligación de consignación anual de las cesantías, razón por la cual, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

Por lo anterior presentó apelación la cual fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Boyacá que mediante providencia del 11 de julio de 2023 confirmó la sentencia de primera instancia, porque no era posible hacer extensiva la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al demandante. Lo anterior, dado que dicha norma prevé la consignación en la” cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este”, mientras que el demandante se encuentra afiliado al Fomag, como fondo común. Precisó que la Ley 91 de 1989 no señaló un término para la consignación anual de cesantías a favor de los docentes y responde al principio de unidad de caja. 1.3.

Sustento de la petición La demandante aseguró que las providencias objeto de debate incurrieron en los siguientes defectos: 1.3.1. Defecto sustantivo Demandante: Liliana Pérez Riaño Demandados: Tribunal Administrativo de Boyacá Rad: 11001-03-15-000-2023-05339-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que no se aplicaron en debida forma las Leyes 52 de 1975, 91 de 1989, 50 de 1990, 344 de 1996 y 1955 de 2019.

Insistió en que, según la Ley 91 de 1989 (que creó el Fomag y reguló el régimen prestacional de los docentes oficiales), el Ministerio de Educación Nacional, en calidad de empleador de los docentes oficiales, debe pagar o consignar al Fomag los recursos correspondientes a, entre otros conceptos, las cesantías e intereses de estas Señaló que dichos recursos constituyen una de las fuentes de financiación de ese fondo y deben consignarse en unas fechas previstas, de manera que se garantice la disponibilidad de los mismos cuando el beneficiario solicite el pago de las cesantías parciales o definitivas.

De lo contrario, se corre el riesgo de afectar la estabilidad financiera del fondo y se aumenta el riesgo de que este incurra en una sanción moratoria en los términos de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995 y consagra una sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías que solicita el trabajador al fondo en el cual está afiliado).

Recalcó que la Ley 91 de 1989 (régimen especial de los docentes oficiales) no es excluyente con las reglas previstas para los demás trabajadores públicos. En efecto, el artículo 15 de esa ley indica que las prestaciones sociales de los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 se regirán por lo previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 197 o “que se expidan a futuro”.

Manifestó que en ese sentido le serían aplicables las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 pues fueron proferidas con posterioridad a la Ley 91 de 1989. La primera consagra la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las mismas a cargo del empleador y a favor del fondo al cual se afilió el empleado. Es esta sanción moratoria la que exige el actor.

Así, la Ley 344 de 1996 extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a ciertos empleados públicos. Alegó que se le debe aplicar las Leyes 52 de 1975 y 90 de 1990 que, (según el mandato de la Ley 344 de 1996) les son aplicables a los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 1989. Consideró que se efectuó una indebida aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por cuanto esa norma positivizó el principio de unidad de caja, bajo el cual se rige el Fomag, pues una cosa es el régimen de unidad de caja y otra la procedencia de los recursos y la obligación de consignarlos en ciertos términos, so pena de una sanción. En otras palabras, en virtud de la Ley 50 de 1990, el Ministerio de Educación Nacional debe consignar oportunamente las cesantías Demandante: Liliana Pérez Riaño Demandados: Tribunal Administrativo de Boyacá Rad: 11001-03-15-000-2023-05339-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al Fomag y una vez pagadas, el fondo las administrará bajo el principio de unidad de caja; luego, ambas normas no son excluyentes y tratan asuntos distintos. 1.3.2 Desconocimiento del precedente Apuntó que existe una postura uniforme y reiterada, tanto en la Corte Constitucional como en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, encaminada a aplicar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales.

Al respecto, cita las sentencias SU-098 de 2018, SU- 332 de 2019 y SU-041 de 2020. La primera de estas sostuvo que, en virtud del principio de favorabilidad, la Ley 50 de 1990 sí es aplicable a los docentes oficiales en lo que atañe a la sanción moratoria, pues esta no fue prevista en el régimen especial. Así se garantiza el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad entre los empleados públicos. 1.3.3 Violación directa de la Constitución Enfatizó que se desconocieron los principios de igualdad, favorabilidad laboral y progresividad por no aplicar las Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990, sostuvo que la justificación de un régimen especial es que este tenga mayores beneficios o al menos no sea menos favorable que el régimen general, pues de lo contrario se configuraría un trato discriminatorio.

Así, es posible aplicar lo previsto en las referidas leyes, sin que ello conlleve una vulneración al principio de inescindibilidad de la ley laboral. Precisó que no es necesario que se profiera una sentencia de unificación en la materia, pues ya existe una postura reiterada, uniforme y pacífica en la Sección Segunda de esta Corporación, lo cual genera una confianza legítima en las providencias judiciales que deben proferir los jueces.

Es decir, que desconocer la postura actual de la jurisprudencia configura una violación a la seguridad jurídica. 1.4. Trámite en primera instancia Mediante auto del 27 de septiembre de 2023, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los magistrados Tribunal Administrativo de Boyacá, y como terceros con interés al Juzgado 10 Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, al ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al departamento de Boyacá y a la Fiduciaria La Previsora S.A. Demandante: Liliana Pérez Riaño Demandados: Tribunal Administrativo de Boyacá Rad: 11001-03-15-000-2023-05339-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.

Contestaciones 1.5.1. Tribunal Administrativo de Boyacá Solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela o en su defecto se nieguen las pretensiones, por cuanto el asunto versa sobre prerrogativas eminentemente legales y de carácter económico como son la sanción moratoria por consignación extemporánea de las cesantías anualizadas y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías.

Indicó que el fallo que se cuestiona resolvió todos los cargos de la apelación de manera amplia y razonada además de realizar un extenso análisis legal y jurisprudencial no solo de la normatividad aplicable a los docentes sino también de los elementos necesarios para la configuración de la sanción moratoria y su incompatibilidad con el régimen docente. 1.5.2.

Ministerio de Educación Nacional Mediante comunicación emitida por el jefe de la Oficina Jurídica de dicho ministerio solicito se declare improcedente la acción de tutela o en su defecto desvincular al Ministerio de Educación, por cuanto el actor no logra edificar una fundamentación clara sobre la concreta relevancia constitucional aducida, ya que no se demuestra que la presunta vulneración de sus garantías compromete gravemente la existencia o supervivencia del accionante.

Señala que en este caso en particular se presenta un debate procesal estrictamente económico que involucra intereses privados, situación que excede la competencia del juez de tutela. 1.5.3. Departamento de Boyacá El departamento de Boyacá mediante apoderada manifestó sean desestimadas las pretensiones de la accionante por cuanto no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales conculcados.

Señaló que, para el pago de las cesantías el Fondo recibe recursos de diferentes fuentes, principalmente de la Nación, los cuales administra de acuerdo con un programa anual de caja (PAC); por lo tanto, en este régimen especial no se tiene prevista la consignación de las cesantías a sus afiliados, sino que los recursos, previamente incluidos en el presupuesto, ingresan al Fomag mediante un giro global.

Indicó que la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fomag, en razón a que Demandante: Liliana Pérez Riaño Demandados: Tribunal Administrativo de Boyacá Rad: 11001-03-15-000-2023-05339-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a estos servidores los ampara un régimen jurídico especial en materia de reconocimiento y pago cesantías que no contempla tal sanción, máxime cuando el trámite tal como está establecido en la norma especial se cumplió en su integridad.

Por lo anterior, solicita denegar las pretensiones de la demanda por cuanto el fallo que se pretende atacar se encuentra estudiado, analizado, discutido y perfectamente argumentado por el tribunal accionado. 1.5.4. Juzgado 10 Administrativo del Circuito Judicial de Tunja Manifestó que de acuerdo con las particularidades fácticas no se cumplían con los supuestos previstos en nel artículo 99 numeral 3° de la Ley 50 de 1990 ya que el empleador no efectúa una consignación de las cesantías en el fondo que elija el docente y en una cuenta individual.

Señaló que la entidad nominadora afilió a la accionante oportunamente al Fomag, se liquidaron y aprovisionaron los recursos por concepto de cesantías e intereses a las cesantías en la vigencia 2020 y además se realizaron los respectivos giros mensuales del Sistema General de Participaciones con destino al Fomag, que entre otros involucran las cesantías.

Por tanto, considera que no se adoptó una decisión caprichosa por cuanto se efectuó con fundamentos constitucionales y legales, razón por la cual solicita declarar improcedente la acción de amparo de la referencia. 1.5.5. Fiduprevisora S.A. (en calidad de vocera y administradora del Fomag) Solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela y que la entidad sea desvinculada del proceso.

Afirmó que, en virtud del principio de unidad de caja, en el Fomag no hay cuentas individuales para los docentes y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y se trasladan al fondo desde el primer mes de cada vigencia. Agregó que la actividad operativa de la liquidación de las cesantías se realiza anualmente, ya que los recursos están inmersos en el Fomag antes del 1º de febrero de cada vigencia. Indicó que es imposible desde un punto de vista jurídico crear cuentas individuales para cada uno de los afiliados, lo cual no puede ser ordenado por una autoridad judicial.

Señaló que esa imposibilidad “se extiende a la consignación de cesantías” y que, en lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla Demandante: Liliana Pérez Riaño Demandados: Tribunal Administrativo de Boyacá Rad: 11001-03-15-000-2023-05339-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con la ley.

Por lo anterior, no puede configurarse la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el caso del Fomag, pues lo que penaliza esa ley es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar prohibida la consignación de las cesantías de los docentes del Fomag, se descarta algún tipo de sanción. Sostuvo que la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional es una sentencia de unificación de jurisprudencia perteneciente a la tipología “interpretativas”.

Añadió que los pronunciamientos del Consejo de Estado citados por el accionante deciden casos particulares y concretos en donde “las pretensiones no han prosperado por estar prescritas”. Alegó que, contrario a los precedentes citados por el accionante, en el caso concreto no se cuestiona una afiliación inoportuna al Fomag que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías.

Por el contrario, el actor reclamó la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses. 1.6. Sentencia de primera instancia Mediante providencia del 20 de octubre de 2023, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, declaró improcedente la acción de tutela por considerar que carece de relevancia constitucional.

Manifestó que la controversia se encuentra limitada a asuntos meramente legales y económicos cuya competencia se encuentra en cabeza del juez de lo contencioso administrativo ya que la discusión y los argumentos que se traen, más que develar la necesidad de protección de un derecho fundamental, busca que el juez de tutela valide la tesis jurídica del la actora y con ello se acceda a las pretensiones de la demanda, sin que de esta discusión se pueda evidenciar una clara trascendencia o relevancia constitucional.

Por lo anterior, declaró improcedente el amparo constitucional. 1.7. Impugnación La parte demandante presentó impugnación en contra del fallo de primera instancia mediante escrito radicado el 1 de noviembre de 20232, al señalar lo siguiente: 2 La sentencia se notificó vía electrónica el 27 de octubre de 2023. Demandante: Liliana Pérez Riaño Demandados: Tribunal Administrativo de Boyacá Rad: 11001-03-15-000-2023-05339-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseguró que si existe una posición respecto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial reiterando lo expuesto en su escrito inicial al traer a colación más de 26 diferentes decisiones que han ordenado el reconocimiento y pago de la sanción por mora.

Alegó que sí cumple con el requisito de relevancia constitucional por cuanto hay providencias que así lo consideran al analizar casos con una idéntica naturaleza a la actualmente presentada. Reiteró lo expresado en su escrito de tutela al invocar el principio de igualdad en la cual de conformidad con la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos caracteres de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social.

Por lo anterior, solicitó se revoque el fallo de tutela proferido en primera instancia y notificado el 27 de octubre de 2023; para que en su lugar se amparen los derechos fundamentales invocados. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 19913, el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como por el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta corporación. 2.2.

Cuestión Previa La FIDUPREVISORA S.A. (Como Administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y Ministerio de Educación Nacional solicitaron su desvinculación del proceso, si bien en primera instancian de denegó la solicitud efectuada por la Fiduprevisora no se hizo mención a la petición presentada por el ministerio de Educación Nacional - Se anuncia que esta petición será denegada con fundamento en que su llamado a este trámite se hizo en calidad de tercero con interés. 3 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política».

Demandante: Liliana Pérez Riaño Demandados: Tribunal Administrativo de Boyacá Rad: 11001-03-15-000-2023-05339-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia impugnada conforme lo planteado por la parte impugnante.

Por tanto, se analizará si de conformidad con los argumentos expuestos en la impugnación del fallo de primera instancia, se cumple con la relevancia constitucional como uno de los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, si con la providencia demandada se incurrió en los defectos específicos alegados por la parte actora. 2.4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20124, unificó la diversidad de criterios que la corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”5 Conforme al anterior precedente, es claro que la corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese 4 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. 5 Ibídem. Demandante: Liliana Pérez Riaño Demandados: Tribunal Administrativo de Boyacá Rad: 11001-03-15-000-2023-05339-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, la acción de tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo – procedencia sustantiva – y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva –.6 En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.5.

Relevancia constitucional En relación con la relevancia constitucional, la sala cita como antecedente la sentencia de tutela del 29 de septiembre de 20227, mediante la cual se declaró 6 Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 7 Referencia: Acción de Tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03365-01.

Demandante: Darío José Montero Guerrero. Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral A. Demandante: Liliana Pérez Riaño Demandados: Tribunal Administrativo de Boyacá Rad: 11001-03-15-000-2023-05339-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la improcedencia de la acción por no superar el requisito de relevancia constitucional ya que el actor no propuso ningún debate jurídico en torno a la trasgresión de algún derecho fundamental y lo que pretendía era someter nuevamente a discusión lo que analizó el juez natural de la causa.

Para tal efecto, se trae a colación la sentencia SU 215 de 2022 de la Corte Constitucional, en la que se unificaron los criterios respecto del precitado presupuesto. En el mencionado fallo de unificación la corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial “…el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada’.

Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre…”. El alto tribunal constitucional consideró que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado.

Por lo que, no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural. A su vez, la citada corporación precisó que las finalidades de este requisito son las siguientes: “(i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal8” (Énfasis de la Sala).

El Alto Tribunal en mención, luego de abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito de la relevancia constitucional, consideró que el mecanismo de tutela no cumplía con este postulado, puesto que: 8 Sentencia SU 573 de 2019. Demandante: Liliana Pérez Riaño Demandados: Tribunal Administrativo de Boyacá Rad: 11001-03-15-000-2023-05339-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) no tenía la identidad para interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o desarrollar el alcance de un derecho fundamental, ii) involucraba un debate eminentemente legal, iii) planteaba una discusión preponderantemente económica y, iv) no cumplía con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados.

Bajo las anteriores consideraciones, se desarrollará el caso en particular. 2.6. Caso concreto La parte actora consideró vulneradas sus garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 11 de julio de 2023, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 3 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado 10 Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías.

Específicamente, la demandante invocó defecto fáctico, desconocimiento de las reglas jurisprudenciales y violación directa de la Constitución. El a quo constitucional declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de la relevancia constitucional. La parte actora impugnó, para lo cual reiteró lo planteado en su demanda de tutela.

En relación con el presupuesto en mención, la Sala encuentra que en efecto no se cumple, por los siguientes motivos: Del análisis de los argumentos de la parte demandante, se encuentra que, busca un cambio en la forma en la que la autoridad demandada interpretó la ley o estimó las pruebas, en su caso particular. En efecto, se encuentra que, el tribunal demandado consideró lo siguiente en la providencia acusada: “(…) al docente actor no le asiste derecho a recibir el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 56.

Lo anterior, dado que dicha norma prevé la consignación en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este, mientras que, en el presente caso, el demandante se encuentra afiliado al Demandante: Liliana Pérez Riaño Demandados: Tribunal Administrativo de Boyacá Rad: 11001-03-15-000-2023-05339-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fomag, como fondo común, razón por la que le es aplicable la regulación especial prevista en la Ley 91 de 1989, la cual no señaló un término para la consignación anual de cesantías a favor de los docentes.

Además, conforme a dicha norma se encuentra regulada por el principio de unidad de caja y no está sometida a una cuenta individual conforme a la Ley 50 de 1990. 57. Además, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, no es procedente aplicar partes del sistema general (Ley 50 de 1990) al régimen especial (Ley 91 de 1989), por lo tanto, la liquidación de cesantías solo se someterá a la norma especial aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En ese mismo sentido, no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad en el caso concreto, en razón que no es procedente traer varios conceptos que beneficien al docente, con el fin de crear un régimen salarial y prestacional autónomo, constituido por varios apartes normativos de varios regímenes prestacionales.”. Conforme con lo expuesto, se observa que la parte actora expuso los mismos argumentos en sede de tutela que ya fueron objeto de análisis en el proceso ordinario, con lo cual se denota su inconformidad con el estudio probatorio e interpretación sustancial efectuado por la autoridad demandada.

En tal sentido, deberá confirmarse la sentencia impugnada, en tanto que, la acción de tutela carece de relevancia constitucional, puesto que los planteamientos de la accionante no trascienden de una “mera inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales”9. Adicionalmente, se advierte que el asunto obedece a una situación con presupuestos fácticos análogos a los estudiados por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU 573 del 2019, mediante la cual declaró la improcedencia de tres acciones constitucionales seleccionadas para revisión por revestir de una naturaleza eminentemente legal y patrimonial.

En efecto, el anterior lineamiento acogido por la sala se ha construido en estricto seguimiento de lo señalado en la precitada decisión de unificación, cuyos elementos fácticos guardan identidad con el caso examinado, pues aquella versó sobre tres solicitudes de amparo contra decisiones judiciales que no accedieron a la pretensión de reconocer sanción moratoria por el pago tardío de cesantías. 9 Corte Constitucional.

Sentencia SU 215 de 2022. Demandante: Liliana Pérez Riaño Demandados: Tribunal Administrativo de Boyacá Rad: 11001-03-15-000-2023-05339-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En dicha ocasión, el tribunal constitucional señaló que el carácter irrenunciable de las cesantías está relacionado con su naturaleza como prestación patronal de rango legal, cuya finalidad es el auxilio de la persona que se quede temporalmente en situación de desempleo; por lo que, “solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador”.

En ese orden, la Corte Constitucional precisó en la aludida sentencia unificadora que todo pago adicional no correspondiente con la finalidad buscada por las cesantías y que, la penalidad impuesta al empleador por el no pago o pago tardío de las mismas cuenta con una naturaleza estrictamente patrimonial cuyo reconocimiento, que no requiere la intervención del juez de tutela.

Por lo que, bajo dicha línea trazada por el alto tribunal constitucional, el reconocimiento y pago de las cesantías constituye un derecho de carácter irrenunciable para el trabajador y, su falta de pago se traduce en la transgresión de garantías constitucionales de rango fundamental, como bien podrían ser los derechos al mínimo vital y a la seguridad social; no obstante, dicha corporación aclaró que no ocurre lo mismo con la cuantía correspondiente a la penalidad de la sanción moratoria cuando el empleador no consigna en tiempo tales cesantías, toda vez que tal monto tiene el carácter de ser una simple prestación adicional de naturaleza eminentemente patrimonial que no da lugar a la intervención del juez constitucional.

Por tanto, para la sala se trata de un desacuerdo en relación con las conclusiones a las que arribó la autoridad cuestionada, que se trata de un asunto estrictamente patrimonial y, ello, no puede ser razón para que el juez constitucional intervenga en la protección de los derechos fundamentales, puesto que, sería invadir la competencia del competente natural.10 En consecuencia, el fallo impugnado debe confirmarse puesto que, la acción de tutela carece de relevancia constitucional. 10 Es de advertir que la Sección Segunda de esta Corporación como órgano de cierre especializado, mediante sentencia de 11 de octubre de 2023 unificó jurisprudencia respecto a la procedencia de aplicar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975 a favor de los docentes afiliados al Fomag, señalando que “Los docentes estatales afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al Fomag le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.”10 Demandante: Liliana Pérez Riaño Demandados: Tribunal Administrativo de Boyacá Rad: 11001-03-15-000-2023-05339-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: Niégase la solicitud de desvinculación elevada por el ministerio de Educación Nacional.

SEGUNDO: Confírmase la sentencia del 20 de octubre de 2023, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»