CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Referencia: Acción de tutela Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA TESIS: SE DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO POR INCUMPLIR EL REQUISITO GENERAL DE LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL, PUES LO PRETENDIDO POR EL ACTOR ES REABRIR EL DEBATE SURTIDO DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO Y USAR LA ACCIÓN DE TUTELA COMO UNA TERCERA INSTANCIA. LA DIVERGENCIA OBEDECE A UN DEBATE DE ASPECTOS QUE FUERON RESUELTOS DE FORMA ADMISIBLE POR LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA.

PRESCRIPCIÓN SUBSIDIO FAMILIAR DE SOLDADOS PROFESIONALES PREVISTO EN EL DECRETO 1794 DE 2000. DERECHO FUNDAMENTAL: A LA IGUALDAD. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el actor contra la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “D”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA1. 1 En adelante el TRIBUNAL. 2 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud El señor EDILSON CAMPOS ANZOLA, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de su derecho fundamental a la igualdad, el cual estima vulnerado por el TRIBUNAL al haber proferido la providencia de reemplazo de 28 de septiembre de 2023, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-015-2020-00177-01.

I.2.- Hechos Refirió que el 26 de junio de 2002 ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular y, posteriormente, fue promovido a soldado profesional a partir del 15 de marzo de 2004. Indicó que desde el 18 de enero de 2012 constituyó una unión marital de hecho con la señora Francy Yaneth Rodríguez Céspedes, situación 3 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que fue protocolizada mediante escritura pública núm. 3391 de 8 de septiembre de 2017 ante la Notaría Séptima del Círculo de Bogotá. Señaló que mediante orden administrativa núm. 1744 de 30 de julio de 2018, el Ejército Nacional ordenó el reconocimiento del subsidio familiar a partir del 1o. de marzo de 2018, en aplicación del Decreto Ley núm. 1161 de 20142.

Mencionó que el 5 de octubre de 2018, presentó derecho de petición mediante el cual solicitó: i) el reajuste del subsidio familiar de conformidad con el Decreto núm. 1794 de 2000 y, ii) el pago de la diferencia salarial del 20% de la prima de actividad. Reveló que mediante el Oficio 20183112273761 de 21 de noviembre de 2018, el Ejército Nacional denegó la petición relacionada con el subsidio familiar y respecto al reconocimiento de las diferencias relacionadas con la prima de actividad la petición no fue resuelta, por lo que se generó un acto ficto o presunto.

Aseguró que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del 2 “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones.” 4 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL con el fin de discutir la legalidad de los actos administrativos aludidos y, obtener el reajuste salarial y el pago del subsidio familiar en los términos solicitados.

Indicó que el citado proceso fue identificado con el número único de radicación 11001-33-35-015-2020-00177-01 y atribuido para su trámite en primera instancia al JUZGADO QUINCE ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ3 que, mediante sentencia de 12 de agosto de 2022, denegó las pretensiones de la demanda. Manifestó que, inconforme con ello, interpuso recurso de apelación, el cual fue conocido por el TRIBUNAL que, en providencia de 16 de febrero de 2023, confirmó la decisión del a quo.

Afirmó que contra dicha decisión presentó acción de tutela la cual fue identificada con el número único de radicación 11001-03-15-000- 2023-03939-00 y atribuida para su trámite a la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO que, mediante providencia de 7 de septiembre de 2023, i) declaró improcedente el amparo respecto al 3 En adelante el Juzgado. 5 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cargo de desconocimiento del principio de congruencia por no superar el presupuesto de la subsidiariedad, ii) amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso y, en consecuencia, ordenó al TRIBUNAL proferir una sentencia de reemplazo en la que se resolviera lo relacionado con el subsidio familiar.

Afirmó que en cumplimiento del fallo de tutela, el TRIBUNAL profirió la sentencia de reemplazo de 28 de septiembre de 2023, mediante la cual confirmó parcialmente la decisión del a quo y, en su lugar, i) negó el reajuste salarial del 20% y el reconocimiento del pago de la prima de actividad y, ii) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda relacionadas con el subsidio familiar y, ordenó a la entidad demandada reajustar y pagar el subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1794 de 2000, a partir del 1o. de marzo de 2018 fecha en la que se reconoció dicha prestación. I.3.- Fundamentos de la solicitud A juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución al vulnerar su derecho fundamental a la igualdad, pues, a su juicio, al ordenar el reconocimiento del subsidio familiar a partir del 1o. de marzo de 6 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2018, le dio un trato diferente respecto a sus compañeros a quienes se les reajustó la aludida prestación de conformidad con el Decreto núm. 1794 de 2000 sin aplicársele la prescripción. Recalcó que el reajuste del subsidio familiar solo fue exigible con la ejecutoria de la sentencia de 8 de junio de 20174, de tal forma que entre la fecha de exigibilidad del derecho y la presentación de la petición no transcurrieron más de 4 años y, por ello, no era posible declarar la prescripción en el asunto.

Afirmó que el TRIBUNAL incurrió en vulneración del derecho fundamental a la igualdad, toda vez que “[…] dicha medida no está siendo garantizada, ya que se procedió al reconocimiento de subsidio de familia sin prescripción a unos soldados en las mismas condiciones que mi poderdante, pero al momento de aplicar la ley y proceder al reconocimiento del derecho a mi poderdante, se aplicó de forma diferente, sin justificación alguna […]”.

Añadió que “[…] la presente situación no amerita un trato diferencial, 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección B, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00 Número interno: 0686-2010, CP: César Palomino Cortés. 7 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entre otras cosas, porque todos los sujetos presentaron el derecho de petición con posterioridad al mes de junio de 2017 y antes de agosto del año 2021, esto para evitar que operara el fenómeno de la prescripción de los cuatros años siguientes a la fecha en que quedó en firme la sentencia […]”.

I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el actor pretende la protección de su derecho fundamental invocado como vulnerado y, en consecuencia: “[…]

1. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS: RELACIONADAS CON LA VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN. 1.1. Se declare que, en la sentencia, proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, se estructura la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente la VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD. 1.2.

Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor JOHN JAIRO MAYORGA VALBUENA. 1.3. Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un 8 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor JARLEDY MORENO SERMA. 1.4.

Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor ÁLVARO CASTILLO MATEUS. 1.5. Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor ROBIN MEZA FLOREZ. 1.6.

Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor ERNESTO GUTIERREZ. 1.7. Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor JOEL MIRANDA NAVARRO. 1.8.

Que, como consecuencia de lo anterior, declare que el trato dado a mi poderdante, por parte del tutelado, es trato discriminatorio, y que el mismo está proscrito por el artículo 13 de la Constitución Política, lo que conlleva a que es estructure la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, en la sentencia aquí cuestionada. 1.9.

Como consecuencia de lo anterior, se declare que Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, con la expedición de la sentencia aquí cuestionada vulneró el DERECHO FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD de mi poderdante.

2. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS, CONSECUTIVAS DE LAS ANTERIORES: 9 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, le ruego encarecidamente al Honorable Despacho, que proceda a dejar, PARCIALMENTE (únicamente lo relacionado con la prescripción del reajuste del subsidio de familia) sin efectos, LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES PROCESO No.: 11001-33-35-015-2020-00177- 01 ACTOR: EDILSON CAMPOS ANZOLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL CONTROVERSIA: REAJUSTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR CONFORME AL DECRETO 1794 DE 2000. 2.2.

Como consecuencia de lo anterior, le ruego al Honorable Despacho que ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO proferir nueva sentencia en la cual se ordene a la entidad que se haga el reconocimiento y pago del subsidio de familia desde el 18 DE ENERO DEL AÑO 2012, fecha en la que inicio la unión marital de hecho […]”. I.5.- Defensa I.5.1.- El TRIBUNAL se limitó a remitir el expediente digital del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de análisis, sin realizar pronunciamiento alguno frente al fondo del asunto.

I.6.- Intervinientes I.6.1.- El JUZGADO, vinculado en calidad de tercero con interés 10 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co directo en las resultas del proceso, señaló que dentro del trámite de la actuación judicial se garantizó el debido proceso a las partes y que la decisión fue proferida de conformidad a la normatividad y jurisprudencia aplicable, concediendo el recurso de apelación el cual fue resuelto por el superior.

Igualmente, indicó que los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de sustento para adoptar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, se encuentran contenidas en la sentencia de 12 de agosto de 2022. I.6.2.- La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, vinculado en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso, pese a ser notificado en debida forma guardó silencio.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de 11 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co abril de 2021 y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones y asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella 12 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la 13 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente 14 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el caso bajo examen, el actor pretende que se deje sin efecto 15 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parcialmente la providencia de reemplazo de 28 de septiembre de 2023, proferida por el TRIBUNAL, por medio de la cual se confirmó parcialmente la decisión del a quo, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2020-00177-01.

La controversia tiene origen en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por medio del cual pretendía que se dejara sin efectos el acto administrativo que negó el reajuste del subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

A juicio del actor, la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental a la igualdad, toda vez que al ordenar el reconocimiento del subsidio familiar a partir del 1o. de marzo de 2018, le dio un trato diferente respecto a sus compañeros a quienes se les reajustó la aludida prestación de conformidad con el Decreto núm. 1794 de 2000 sin aplicársele la prescripción. Recalcó que el reajuste del subsidio familiar solo fue exigible con la ejecutoria de la sentencia de 8 de junio de 2017, de tal forma que 16 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entre la fecha de exigibilidad del derecho y la presentación de la petición no transcurrieron más de 4 años y, por ello, no era posible declarar la prescripción en el asunto.

Por lo anterior, la Sala debe determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, establecer si el TRIBUNAL vulneró el derecho deprecado e incurrió en violación directa de la Constitución, al haber proferido la providencia de 28 de septiembre de 2023, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2020-00177-01.

Precisado lo anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en especial, el requisito de la relevancia constitucional. De acuerdo con la sentencia C- 590 de 2005 antes transcrita, cuando la tutela se dirige contra una providencia judicial debe discutirse una cuestión de «evidente relevancia constitucional».

Bajo esta 17 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expresión, la jurisprudencia constitucional ha explicado que la acción de tutela contra providencias judiciales no está diseñada como una tercera instancia, ni su objeto puede ser el de reemplazar los medios de defensa ordinarios, por lo que la solicitud de amparo no puede encaminarse a reabrir un debate de legalidad, sino que es necesario que se ponga de presente el desconocimiento de garantías esenciales, propias del debido proceso constitucional5, de manera tal que «sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegidos de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela».6 Acerca de la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de esta Corporación7, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, sostuvo: “[…] Relevancia constitucional La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. 5 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-061 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 6 Cfr. Sentencia T-102 de 2006, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ), CP: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 18 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [8]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [9]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [10].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [11].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En [8] “Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [9] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [10] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [11] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” 19 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencia, en caso de que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.

La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [12].

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [13]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.

En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [14]; el derecho a presentar y controvertir las [12] “Corte Constitucional. Sentencia T-173/93.” [13] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [14] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 20 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes.

No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”. (Resaltado fuera del texto).

Asimismo, en un reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional en sentencia SU- 215 de 2022, precisó que la exigencia de dicho requisito tiene como finalidades las siguientes: “[…] (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal […]”.

(Destacado fuera de texto) En la providencia aludida la Corte Constitucional reiteró que “[…] la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado, 21 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial [ ]”, por lo que indicó que para determinar si la acción de tutela en concreto cumplía con el requisito de relevancia constitucional debía analizarse: “[…](i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales […]”.

(Destacado fuera de texto) En definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad o de contenido estrictamente económico, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario.

Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que la presente 22 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acción de tutela no cumple con el requisito general de la relevancia constitucional, en la medida en que lo pretendido por el actor es que se realice un nuevo análisis del asunto puesto a consideración del juez natural, como si este mecanismo constitucional se tratara de una instancia adicional al proceso ordinario.

Así las cosas, la Sala advierte que los argumentos que invoca el accionante como fundamento de la presunta vulneración de los derechos deprecados, son los mismos que fueron puestos a consideración ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y se evidencia que lo pretendido es crear una instancia adicional trayendo argumentos que ya fueron suficientemente debatidos por los jueces naturales del litigio.

En efecto, la divergencia recae sobre un asunto económico y de mera legalidad, porque los motivos que fundamentan la inconformidad del actor se sustentan, básicamente, en que la autoridad judicial accionada no debió decretar la prescripción, toda vez que el derecho a consolidar el reconocimiento del subsidio familiar bajo las disposiciones contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, era exigible desde el 18 de enero de 2012 fecha en la que se dio inicio a la unión marital de hecho que fue protocolizada mediante 23 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co escritura pública núm. 3391 de 8 de septiembre de 2017 ante la Notaría Séptima del Círculo de Bogotá. Dicho aspecto, además de que carece de una perspectiva constitucional, se limita a una discusión meramente económica y legal, que gira en torno a la inconformidad con la decisión adoptada por el juez natural del asunto, el cual fue resuelto por el TRIBUNAL de forma admisible, así: “[…] En virtud de lo anterior, el subsidio familiar que ha de reconocérsele y reajustarse al accionante es el instituido en el precepto 11 del Decreto 1794 de 2000 (4% del sueldo básico mensual más la prima de antigüedad).

Así mismo, no habrá lugar a declarar probada, de oficio, la excepción de prescripción de los ajustes, como quiera que, atendiendo al Decreto Ley 1211 de 1990 (art. 174), no transcurrieron 4 años entre la acreditación del derecho, esto es, la Escritura Pública No. 3391 del 8 de septiembre de 2017 y el reconocimiento del subsidio familiar conforme a la Orden Administrativa de Personal No. 1744 del 30 de julio de 2018, suscrita por el Comandante de Personal del Ejército Nacional, efectiva a partir del 1º de marzo de 2018, ni tampoco desde este último momento hasta la data de petición de reajuste (05 de octubre de 2018), ni desde esta última fecha hasta la presentación de la demanda.

En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada a reajustar y pagar el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, reliquidación que ha de realizarse a partir del 1º de marzo de 2018, fecha que da cuenta del reconocimiento ese derecho prestacional […]” (Destacado pertenece al texto). De los apartes transcritos de la sentencia cuestionada se extrae que 24 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el TRIBUNAL realizó un análisis de la situación fáctica y jurídica del asunto, de lo cual concluyó que el actor era acreedor del reconocimiento y reajuste del subsidio familiar de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 2000.

Así mismo, contrario a lo alegado por el actor, la autoridad judicial accionada señaló que no había lugar a declarar la prescripción del ajuste, en tanto no había transcurrido el tiempo definido en el Decreto Ley núm.1211 de 199015, pues no transcurrieron 4 años entre la acreditación del reconocimiento de la unión marital de hecho y el reconocimiento del derecho conforme a la orden administrativa núm. 1744 de 2018.

En este punto es del caso destacar que la Sala en asuntos similares al presente, ha decidido que la solicitud de amparo carece del requisito general de la relevancia constitucional, este es el caso del fallo de tutela de 23 de noviembre de 202316, comoquiera que el problema jurídico a debatir no es la interpretación armónica y 15 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Germán Eduardo Osorio Cifuentes, sentencia de 23 de noviembre de 2023 identificada con el número único de radicación 110010315000-2023-06607-00. 25 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sistemática de los efectos ex tunc de la sentencia de 8 de junio de 2017 en cuanto al reconocimiento del subsidio familiar conforme el Decreto 1794 de 2000, sino un debate de mera legalidad relacionado con la prescripción. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra que la acción de tutela de la referencia es improcedente por falta del requisito general de relevancia constitucional, porque a través de esta el actor lo que pretende es cuestionar una decisión judicial como si este mecanismo se tratase de un recurso o instancia adicional al proceso ordinario, sin que en todo caso se vislumbre que la autoridad judicial accionada pudo haber actuado de forma abiertamente arbitraria o desbordado los límites del principio de la autonomía judicial, pues, por el contrario, se advierte que el TRIBUNAL se pronunció frente a los aspectos que alude el actor.

Asimismo, la Sala reitera que la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado, lo que excluye el estudio de situaciones como las planteadas por el actor, al no advertirse una actuación arbitraria por parte de la autoridad accionada. 26 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cabe agregar que esta Sección, en otras oportunidades, ha declarado improcedentes acciones de tutela cuando la cuestión litigiosa no resulta ser de verdadera relevancia constitucional, debido a que se centra en reabrir un debate judicial debidamente clausurado.

Tal fue el caso de la providencia de 9 de febrero de 201717, en la que se sostuvo: “[…] En el caso objeto de estudio, la Sala observa que no se cumple con los requisitos arriba expuestos, lo cual genera que la solicitud de amparo tutelar se torne improcedente, toda vez que lo pretendido por la parte actora es reabrir nuevamente el debate y/o la discusión jurídica sobre cuestiones estrictamente legales que ya fueron discutidas y falladas en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 11001-33-31-015-2011- 00427-00, por parte de los jueces de dicha causa, con pleno desconocimiento de que el objeto del juicio de amparo constitucional no es otro que la defensa de los derechos fundamentales y no la revisión de la legalidad de las decisiones de la justicia ordinaria […]”.(Resaltado fuera del texto).

Igualmente, en providencia de 29 de agosto de 201818 se indicó: “[…] [E]n torno a la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que se evidencia es su insistencia en el argumento de la falta de competencia del funcionario que decidió su retiro de la institución, aspecto que fue precisamente el que revisó la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sede de revisión, y frente a la cual indicó de manera clara, que se trataba de un punto nuevo que no había sido presentado en su momento en el escrito 17 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001-03-15-000-2016-03249-00, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 18 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 02380 00, CP: María Elizabeth García González. 27 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de apelación, por lo que el recurso extraordinario no estaba diseñado para convertirse en una tercera instancia. Y se tiene que estos argumentos resultan válidos y razonables.

Es por ello que no se advierte la existencia de una cuestión que sea de verdadera relevancia constitucional que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino la reiteración de planteamientos que, por lo menos en sede de revisión ya fueron estudiados por el juez natural y que no pueden volver a ser analizados ahora en sede de tutela, pues esta acción constitucional tiene por objeto la protección inmediata de derechos de rango fundamental que se encuentren vulnerados, lo cual no sucede en este caso […]” (Destacado de la Sala).

En suma, para la Sala no se advierte la existencia de una cuestión que sea de «verdadera relevancia constitucional» que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, por lo que el desacuerdo con la interpretación y consideraciones que efectúe la autoridad que conoce un asunto, se debe respetar por el juez de tutela, quien no puede desconocer la decisión que adopte el juez natural dentro del ámbito de sus competencias, lo cual sólo es dable cuando se vulneran derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se encontró probado.

En consecuencia, la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela por carecer del requisito general de la relevancia constitucional, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. 28 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de mayo de 2024. 29 Número único de radicación: 110010315000-2024-01600-00 Actor: EDILSON CAMPOS ANZOLA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.