CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: OSCAR ANTONIO FLÓREZ FRANCO Y OTROS Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL DICTADA POR ALTA CORTE – Además de los presupuestos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se debe evidenciar la configuración de una anomalía de tal entidad que imponga la intervención del juez constitucional / DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE– No se configuró, porque se aplicó la postura vigente para el momento en que se dictó la decisión cuestionada.
Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte tutelante contra la sentencia de 10 de marzo de 2022, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió:
PRIMERO: RECONOCER al abogado Geminiano Orlando Pérez Seña como apoderado judicial de los señores Madelaine Flórez Álvarez, Marinela Flórez Álvarez, Zully Juliette Flórez Álvarez y Alexis Antonio Flórez Álvarez.
SEGUNDO: ACCEDER a la solicitud de desvinculación que presentó el Ministerio del interior. TERCERO NEGAR el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el señor Oscar Antonio Flórez Franco y otros. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Los señores Oscar Antonio Flórez Franco, Leidy Amanda Ramírez David, Oscar Ilich Flórez Ramírez, y Madelaine, Marinela, Zully y Alexis Antonio Flórez Álvarez, 1 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) por conducto de apoderado judicial, instauraron demanda de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de seguridad jurídica1.
Los tutelantes elevaron las siguientes pretensiones (trascripción literal con posibles errores incluidos): Solicito del honorable Consejo de Estado, garantice los derechos fundamentales de los demandantes en el proceso N° 18001233100020100015001 de este fallo, de acceso a la administración de justicia, debido proceso sustancial, a la igualdad y demás derechos violados y proceda a:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Tercera, Subsección C. del Honorable Consejo de Estado en Sala Contencioso administrativo, el día 26 de julio de 2021 y notificada el día 19 de noviembre de 2021. CONCEDER la protección del derecho fundamental al debido proceso, acceso a la Administración de Justicia, a la seguridad Jurídica y los que se llegaren a configurar en favor de los demandantes.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida dentro del proceso de Reparación Directa con radicado N° 18001233100020100015001, en sede de segunda instancia, siendo Magistrado ponente el Consejero, Doctor NICOLÁS YEPES CORRALES. En su lugar, ORDENAR a la citada autoridad judicial que en el término de treinta (30) días, contado a partir de la notificación de la sentencia que se profiera en esta acción de tutela, profiera una nueva decisión. 2.
Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de reparación directa, los ahora tutelantes demandaron a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a la Rama Judicial, al Ministerio del Interior y de Justicia, al Ministerio de Defensa y al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los daños y perjuicios causados con ocasión de la privación injusta de la libertad del señor Oscar Antonio Flórez Franco, entre el 7 de septiembre de 2003 y el 24 de febrero de 2005.
Mediante sentencia de 19 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo del Caquetá declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Rama judicial, el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Defensa y el Departamento Administrativo de Seguridad; declaró patrimonialmente responsable la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del señor Flórez Franco; 1 Remitida por correo electrónico el 22 de enero de 2022. 2 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) condenó a dicha entidad al pago de 90 S.M.L.M.V. para cada uno de los demandantes, a título de perjuicios morales y negó las demás pretensiones.
Esa decisión fue apelada por la parte demandada ante el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, el que, por medio de fallo de 26 de julio de 2021 – notificado el 18 de noviembre de 2021–, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa. 3. Fundamentos de la demanda La parte tutelante afirmó que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, (trascripción literal con posibles errores incluidos): … reabrió el debate penal y consideró nuevamente como sospechosos al procesado por una conducta que había sido declarada atípica por el juez penal.
Además efectuó una nueva valoración fáctica que había sido revisada y ponderada por la autoridad penal lo cual implica un claro desconocimiento de los principios del juez natural y presunción de inocencia, que deben mantenerse incólumes. Alegó que se configuró un defecto por desconocimiento del precedente, pues al caso bajo estudio no resultaba aplicable la sentencia SU-072 del 5 de julio 2018, porque “es posterior al fallo del Honorable Tribunal Administrativo del Caquetá, por tanto no es retroactiva como lo establece abundante jurisprudencia Constitucional”.
Agregó (trascripción literal con posibles errores incluidos): Invoco entonces, como fundamento de la Tutela solicitada, la Jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional SU-363 del 22 de Octubre de 2021; del Honorable Consejo de Estado para casos semejantes, especialmente la Sentencia 004-1998-0076 del 25 de febrero de 2003, de ese Honorable Tribunal, Sentencia del 30 de noviembre de 2000, radicado 13329, sentencia del Honorable Consejo de Estado #13168 de octubre de 2006, siendo magistrado ponente el Doctor MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.
Además de lo anotado, memoro que, en sentencia SU-363 de fecha 22 de octubre de 2021, de la Honorable Corte Constitucional encontró que una decisión proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 15 de agosto del 2018, incurrió en una violación directa de la Constitución y en un defecto sustantivo, pues, de una parte, vulneró los principios de cosa juzgada, juez natural y presunción de inocencia, y de otra, malinterpretó el artículo 70 de la Ley 270 de 1996.
Resaltó que “se dan todos los elementos legales y constitucionales para acceder a las pretensiones, si se valoran con base en las normas preexistentes”. 3 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) Sin perjuicio de lo anterior, se trascribieron apartes de la sentencia SU-072 de 2018 y refirió que se debía preservar la “seguridad jurídica y derecho a la igualdad fijados por el ordenamiento y jurisprudencia constitucional”.
Añadió que el Consejo de Estado, en sentencia de 11 de febrero de 2011 (radicado 18753), al analizar un caso de privación injusta, estableció que “allí el daño antijurídico se manifiesta en la falla del Estado en desvirtuar la presunción de inocencia” y que al señor Flórez Franco el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá) lo absolvió por “presunción de inocencia y no por indubio”.
Citó las sentencias C-836 de 2001, respecto del principio de seguridad jurídica; C-037 de 1996, en la que se analizó la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de Administración de justicia; C-430 de 2000, en la que se estableció que aunque la concepción de la responsabilidad tenía como fundamento el criterio objetivo, en todo caso se debía analizar las pruebas aportadas al proceso para determinar si el daño era responsabilidad del Estado y la C-100 de 2001, en la que se señaló que, según lo establecido en el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, el Estado tiene la obligación de responder por los daños antijurídicos que le sean causados por la acción u omisión de sus agentes judiciales -incluida la privación injusta de la libertad-.
Finalmente, la parte tutelante afirmó que “la sentencia que se ataca es constitutiva de un defecto fáctico, por cuanto carece de la aplicación del precedente judicial y más cuando se trata de un precedente constitucional de obligatoria aplicación”. 4. La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante providencia de 27 de enero de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó, como terceros con interés, a los señores Madelaine Flórez Álvarez, Marinela Flórez Álvarez, Zully Juliette Flórez Álvarez y Alexis Antonio Flórez Álvarez, al Tribunal Administrativo del Caquetá, a la Fiscalía General de la Nación, a la Rama Judicial, al Ministerio del Interior y de Justicia, al Ministerio de Defensa Nacional y a la Fiduciaria La Previsora S.A. y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como representantes del extinto Departamento 4 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) Administrativo de Seguridad (DAS), los que se pronunciaron en los siguientes términos: 4.2.
El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, solicitó que se declare la improcedencia del amparo reclamado, porque no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, dado que, aunque se alega la vulneración de los derechos fundamentales, “… lejos de revelar una clara y marcada importancia constitucional frente a la decisión proferida por esta Sala de Subsección, evidencia la mera insatisfacción de los intereses de los accionantes y su intención de controvertir al juez de tutela en juez natural de la causa y en tercera instancia, para reevaluar la controversia objeto de la Litis presentada ante el contencioso administrativo en acción de reparación directa”.
De manera subsidiaria, se pidió que se negara el amparo reclamado, por no haberse incurrido en los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial, bajo el entendido de que la decisión cuestionada estuvo acorde con los hechos debidamente acreditados en el proceso, la evidencia probatoria y la jurisprudencia aplicable al caso concreto.
Añadió que la sentencia SU-363 del 22 de octubre de 2021 no era aplicable al caso bajo estudio, por cuanto se profirió con posterioridad a la decisión que se cuestiona y, además, porque “los hechos y pruebas de esta última decisión no se acompasan con la situación fáctica de la privación de la libertad de la que fue objeto Oscar Antonio Flórez Franco”.
Dijo que la sentencia atacada se dictó en observancia de la jurisprudencia vigente y aplicable al caso concreto, incluida la sentencia SU-072 del 2018, en atención a que “la jurisprudencia fijada por los órganos de cierre se convierte en aplicable de manera general e inmediata, en sentido horizontal y vertical”. Aclaró que la SU-072 de 2018 no moduló sus efectos en el tiempo y, en ese sentido, debía darse su aplicación inmediata, sin que ello constituya vulneración de derechos fundamentales.
Señaló que en la sentencia objeto de reproche se realizó un análisis integral de los medios de convicción que obraban en el expediente y en ningún momento se 5 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) obstaculizó la materialización de “los derechos sustanciales, la búsqueda de la verdad y la adopción de decisiones judiciales justas”. 4.3.
El Ministerio del Interior solicitó que se desvinculara de la presente actuación por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que “no existe nexo de causalidad entre la presunta violación o amenaza de los derechos fundamentales invocados por la parte actora y el Ministerio del Interior, como quiera que no corresponde a esta entidad el cumplimiento del derecho fundamental alegado por el accionante y que presuntamente violó o amenazó”. 4.4.
La Fiduprevisora S.A., en su calidad de sucesora procesal del extinto DAS, solicitó que se declare la improcedencia del amparo solicitado, dado que los tutelantes “no pretenden cosa diferente que reabrir, de manera extemporánea, el debate ya surtido ante el juez natural y utilizar la acción de tutela como una instancia adicional para insistir en sus argumentos debatidos en el proceso de reparación directa”. 4.5.
La Fiscalía General de la Nación indicó que no se configuró un defecto fáctico, pues la autoridad judicial accionada contó con los elementos de juicio suficientes para emitir el fallo de segunda instancia y los valoró adecuadamente. Mencionó que tampoco se incurrió un defecto sustantivo, dado que no se efectuó una interpretación irregular del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni de la Constitución Política, pues se verificó que la medida preventiva de la libertad fue legal, razonada y proporcional.
Por lo que concluyó que la sentencia atacada no puede ser tildada de irrazonable, desproporcionada o arbitraria. De otra parte, sostuvo que la parte actora pretende “retrotraer, a través del amparo una instancia judicial más, actuaciones y etapas procesales de un asunto que ya surtió su trámite, para establecer confusión y proyectar que se transgreden derechos fundamentales, lo cual es inconcebible por el carácter subsidiario que acompaña tan especial mecanismo constitucional y por cuanto en ningún momento en el escrito de tutela se demuestra vulneración a derecho fundamental alguno”. 6 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) Señaló lo siguiente (trascripción literal): Se observa que los funcionarios judiciales que tramitaron el proceso contencioso administrativo dentro del cual se profirió la sentencia atacada, respetaron los derechos fundamentales del demandante para ese entonces, no se puede predicar que el CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C, al valorar la prueba existente en el proceso administrativo, de acuerdo a la sana crítica y a los demás criterios establecidos para ello, hubiese incurrido en un defecto fáctico o violatorio de la Constitución Nacional, esto por cuanto los funcionarios judiciales tienen una amplia potestad de valorar el material probatorio recaudado, con el fin de fundamentar las decisiones judiciales que emitan, considerando que en el presente caso no existía responsabilidad de las entidades demandadas en la privación del señor OSCAR ANTONIO FLÓREZ FRANCO, así pues, el Despacho, emitió fallo basándose en las pruebas obrantes dentro del proceso y apegado a la Constitución y la ley. 4.5.
El apoderado de los tutelantes allegó poder para representar a los señores Madelaine Flórez Álvarez, Marinela Flórez Álvarez, Zully Juliette Flórez Álvarez y Alexis Antonio Flórez Álvarez. 5. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 10 de marzo de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en primer lugar, reconoció al abogado Geminiano Orlando Pérez Seña como apoderado judicial de los señores Madelaine Flórez Álvarez, Marinela Flórez Álvarez, Zully Juliette Flórez Álvarez y Alexis Antonio Flórez Álvarez.
En segundo lugar, desvinculó al Ministerio del Interior de la presente actuación, toda vez que fue vinculado por hacer parte del Ministerio del Interior y de Justicia, pero “mediante la Ley 1444 de 2011 esta última cartera ministerial se escindió en dos esto es, en el Ministerio del Interior y, por otro lado, en el Ministerio de Justicia y del Derecho, donde se destaca que el primero no tiene ninguna función relacionada con la administración de justicia, luego es claro que no tiene interés legítimo en este asunto”.
Finalmente, se negó el amparo solicitado, tras considerar que no se configuró el defecto por desconocimiento del precedente alegado, pues se aplicó el criterio jurisprudencial vigente para la época en que se profirió la sentencia cuestionada. Puntualmente, se expuso (trascripción literal): 7 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) … esta Colegiatura advierte que si bien el accionante hizo alusión a la SU-363 de 2021, por la presunta vulneración, por parte de la autoridad judicial, de los principios de cosa juzgada, juez natural y presunción de inocencia, se tiene que esta sentencia fue proferida después de que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección ‘C’ expidiera el fallo aquí controvertido, luego no es un precedente aplicable al caso concreto, máxime si se tiene en cuenta que en esa sentencia no se estableció algún efecto retroactivo, razón por la cual, éstos rigen hacia el futuro.
Ahora, aunque dicha providencia no es aplicable por asuntos meramente temporales, resulta pertinente advertir que, en todo caso, no se vislumbra que el fallo aquí controvertido esté en contravía con las consideraciones del máximo órgano de la jurisdicción Constitucional, toda vez que en esa providencia: i) se mantienen las consideraciones de la SU-072 de 2018, ii) se continua con la tesis de que ‘no toda medida de aseguramiento impuesta a una persona que es declarada posteriormente inocente conlleva a una responsabilidad estatal’ y que en todos los casos ‘es necesario revisar, si la medida fue manifiestamente irrazonable y desproporcionada’.
Y por último, cabe resaltar que iii) la nueva determinación que se expuso en esa sentencia de unificación (regla), se sintetiza en el hecho de que el juez contencioso no puede hacer un análisis de la conducta pre-procesal en materia penal para fundar la causal de eximente de responsabilidad del estado por culpa exclusiva de la víctima, toda vez que ello desborda su competencia e invade lo determinado por el juez natural -penal-.
Ahora bien, aclarado lo anterior, resulta pertinente hacer alusión a las consideraciones de la autoridad judicial accionada, en cuanto a la medida de aseguramiento: (…) Por su parte, en cuanto al cargo por vencimiento de términos para calificar el mérito de la instrucción y para proferir sentencia, consideró: (…). De todo lo anterior se concluye que la Subsección ‘C’ de la Sección Tercera del Consejo de Estado, atendiendo los parámetros de la SU-072 de 2018, vigente para la fecha de la expedición del fallo controvertido, estableció la razonabilidad de la medida, con ocasión de la legislación aplicable (Ley 600 de 2000), y el material probatorio con el que contaba la Fiscalía para el momento de la imposición de la medida de aseguramiento, donde concluyó que ‘la declaración juramentada de tres desplazados de las FARC-EP (hechos probados 6.3.1.2., 6.3.1.7.) y un ex militante de dicho grupo subversivo (hecho probado 6.3.1.8.) ( ) y los informes y declaraciones juramentadas de los miembros de la Policía Judicial que participaron en las labores de inteligencia, investigación y seguimiento para lograr la identificación e individualización de miembros activos de las FARC-EP ( )’, eran suficientes indicios graves que justificaban la limitación de la libertad del señor Flórez Franco, disposición que no se considera ‘manifiestamente irrazonable y desproporcionada’.
Ahora, esta Colegiatura no advierte que aplique la SU-363 de 2021, en cuanto al cargo por vencimiento de términos para calificar el mérito de la instrucción y para proferir sentencia, en donde el ad quem determinó que se presentó el eximente de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima, ante la inactividad del procesado y de su apoderado en solicitar su libertad, porque: I. Como ya se expuso, esa providencia que si bien contiene una regla, fue expedida posterior al fallo que se censura, y II.
Dado que el análisis que realizó el juez contencioso se delimitó a la actuación procesal, y no a la pre-procesal. 8 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) Es decir, el funcionario de la responsabilidad estatal no realizó un nuevo estudio de la conducta de la víctima que determinó la medida de aseguramiento, sino que resaltó la poca diligencia del directamente afectado, ante la evidencia de que se habían cumplido los términos procesales.
Argumento que fue sustentado en un pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que establece que ‘la libertad provisional por vencimiento de términos no es un derecho que surja de manera automática por el transcurso del tiempo ( )’ En este punto resulta importante destacar que las sentencias SU-072 de 2018 y la C-037 de de la Corte Constitucional, establecen que el análisis que debe hacer el juez contencioso debe enfocarse en la razonabilidad y proporcionalidad de la medida privativa de la libertad, e inclusive debe tenerse en cuenta la conducta de la victima al interior del proceso penal.
Luego no es plausible, a la luz de lo dispuesto por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, que estos asuntos impliquen una declaratoria de responsabilidad administrativa y extracontractual automática porque no se logró desvirtuar la presunción de inocencia, o cuando se efectúa dicho estudio. En este orden de ideas, se tiene que la tesis en consideración que se determinó en las sentencias C-037 y SU-072, no desatiende lo dispuesto en las providencias C-836 de 2001, y C-430 de 2000, que versan acerca de la seguridad jurídica y del criterio mayoritariamente objetivo para el año 2000, o de los proveídos con radicado interno 18.753 y 13.168 proferidas por el Consejo de Estado, toda vez que desde el 2018 la postura de implementación de un solo régimen de responsabilidad fue reevaluada, donde le corresponde al juez contencioso determinar el que abordará (subjetivo u objetivo), además de que el principio en mención no se puede entender desde la óptica general del titulo de imputación de privación injusta de la libertad, comoquiera que cada caso contiene una situación fáctica en particular.
Luego le corresponde al accionante identificar si en dos asuntos similares, según el precedente vigente, se resolvió de manera distinta por la misma autoridad judicial, determinación que cabe destacar no se realizó en el caso concreto. De lo anterior, esta Colegiatura considera razonada la decisión del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección ‘C’, que en ejercicio de su autonomía judicial y según la jurisprudencia vigente al momento de proferir la sentencia acusada, dispuso que la Fiscalía General de la Nación contaba con las pruebas suficientes para decretar la medida de aseguramiento en contra del señor Oscar Antonio Flórez Franco, y que le era imputable el daño a la propia víctima, en cuanto al cargo por vencimiento de términos, por su inactividad en solicitar su libertad. 6.
La impugnación La parte tutelante impugnó la anterior decisión y trascribió el artículo 90 de la Constitución Política. Adujo que dicha norma “no exige que haya culpa de los agentes del Estado, sino por acción, luego entonces las sentencias no pueden ir en contravía de ese precepto constitucional, haciendo una variación a una responsabilidad subjetiva, 9 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) sólo existe el hecho dañoso”.
Agregó que el demandante tiene derecho a la seguridad y a la confianza legítima -derechos consagrados en normas internacionales ratificadas por Colombia- y, por ende, “mal podría el Consejo de Estado revocar y admitir lo dicho por el juez de tutela”. Planteó que (trascripción literal con posibles errores incluidos): El Consejo de Estado no puede invocar el derecho interno desconociendo el control de Honorable Corte Constitucional en sentencia SU-363 del 22 de octubre de 2021, encontró que una decisión proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 15 de agosto del 2018, incurrió en una violación directa de la Constitución y en un defecto sustantivo, pues, de una parte, vulneró los principios de cosa juzgada, juez natural y presunción de inocencia, y de otra, malinterpretó el artículo 70 de la Ley 270 de 1996.
Por último, reiteró el contenido de las sentencias C-836 de 2001, C-037 de 1996, C-430 de 2000 y la C-100 de 2001. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2.
Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 10 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 11 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, se ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo 12 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) Conviene mencionar que, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando se controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes -como en el caso bajo estudio-, además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.
Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, se indicó: Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’6.
En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.
En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.
Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional. 2.
Análisis de la Sala Se procede a verificar si se configuran o no los defectos alegados por la parte actora, al proferirse la sentencia del 23 de julio de 2021, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa, bajo los siguientes argumentos (trascripción de forma literal): 6 Original de la cita: “SU-050 de 2017”.
Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 13 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) Con relación al modelo de responsabilidad aplicable a los casos de privación injusta de la libertad, la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación7 en particular, por lo que en aplicación del principio iura novit curia dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar.
Como corolario de lo anterior, los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso en particular, de manera que la solución que se ofrezca atienda realmente los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, así como a los fines y deberes de éste.
Bajo la óptica de la cláusula general de responsabilidad contenida en la Constitución, no existe fundamento para favorecer un régimen de tinte marcadamente objetivo como el previsto en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Rad.23354), con la cual fundamentalmente se buscaba proteger el derecho ambulatorio de las personas y restablecer el desvalor patrimonial sufrido por quien fue objeto de la medida de restricción de la libertad cuando el sindicado recobraba el pleno goce de su derecho al resultar sobreseído o absuelto por alguno de los supuestos desarrollados por la jurisprudencia, para los cuales se reservaba la asignación objetiva de responsabilidad al Estado cuando: i) el detenido no cometió el delito, ii) el hecho no existió, iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, iv) por aplicación del principio in dubio pro reo; eventos en cuya ocurrencia la antijuridicidad del daño se consideraba de antemano presente y por tanto el análisis de la responsabilidad se simplificaba y con ello el de los elementos estructurales de la responsabilidad, debiendo probarse, únicamente la ocurrencia del daño mismo, es decir, de la privación material de la libertad, dejando de lado verificar si con la medida se contradecía el ordenamiento jurídico o si esta se produjo al margen del derecho, régimen bajo el cual la única manera para el Estado de librarse de una condena era lograr probar alguna causal de justificación y, en particular, la culpa o hecho de la propia víctima, con lo cual se rompe la imputación de la responsabilidad y se desestima el deber de responder para la Administración. Es en ese aspecto que se ha encontrado necesario reconducir esta fuente de responsabilidad buscando mayor cercanía y armonía con la teleología del artículo 90 Constitucional y por ello el análisis debe partir, no solo de la verificación de la existencia del daño bajo su condición de elemento estructural, sino también de su antijuridicidad como condición sine qua non de la lesión indemnizable, que de suyo implica consultar el apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación, así como de la conducta de quien padece el daño en carne propia, para luego acreditar, si ello llega a hacerse necesario, los demás elementos de la responsabilidad y el título de atribución que se pretende utilizar, sin que de antemano, en tal juicio, deba privilegiarse alguno de ellos en particular, que lo escogerá el juez en cada caso dependiendo de las particularidades del proceso en concreto.
En otras palabras, en cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional8, de donde, si la detención se realizó de conformidad con el 8 Original de la cita: “Ibíd”. 7 Original de la cita: “Corte Constitucional.
Sentencia SU-072 de 2018”. 14 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento9.
Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute. En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación, que tiene un efecto definitorio de la solución jurídica que se otorgue a la demanda en la medida en que en el régimen colombiano de responsabilidad del Estado, este responde únicamente por los daños antijurídicos que cause en desarrollo del principio alterum non laedere, pero no de aquellos que hallan amparo en el ordenamiento.
Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar si debe asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad. Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial, en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado, como cuando logra establecerse que el hecho que pretendía imputarse al detenido no existió o la conducta era objetivamente atípica, eventos en donde el daño antijurídico resulta acreditado sin mayor arrojo.
Otra circunstancia sucede cuando en la sentencia penal se logra establecer que el sindicado no cometió la conducta o que fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, por cuanto, en estos casos, el juez penal debe concluir su veredicto luego de un riguroso análisis probatorio que permita calificar la conducta y verificar la participación del individuo en el ilícito al cual se lo vincula de cara a las pruebas que se recauden y valoren en el proceso penal respectivo, de cuya valoración se desprende la suerte procesal 9 Original de la cita: “Sobre el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, la sentencia C-037 de 1996, indica: ‘Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.
Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.
Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención’”. 15 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) penal del investigado, lo que implica el deber de auscultar tales circunstancias bajo la óptica del régimen subjetivo de falla del servicio10. 6.3.2.1.
La privación de la libertad de la que fue objeto Óscar Antonio Flórez Franco cuando fue requerido con fines de indagatoria Según lo expuesto, en un primer momento, se procederá al estudio del daño alegado, consistente en la privación de la libertad de Óscar Antonio Flórez Franco, derivada de la captura con fines de indagatoria. Así pues, de los medios probatorios arrimados al proceso se encuentra acreditado lo siguiente: i) que mediante providencia del 7 de septiembre de 2003, la Fiscalía Especializada Delegada ante el DAS ordenó la captura de Óscar Antonio Flórez Franco (hecho probado 6.3.1.4.); ii) que el 7 de septiembre de 2003, agentes del DAS capturaron a Óscar Antonio Flórez Franco por ser presunto autor de los delitos de rebelión y desplazamiento forzado (hecho probado 6.3.1.5.); iii) que desde el 7 de septiembre de 2003 hasta el 10 de octubre de 2003, Óscar Antonio Flórez Franco estuvo privado de la libertad en la Sala de Custodia Transitoria en Bogotá (hecho probado 6.3.1.6.); y iv) que el 29 de septiembre de 2003, la Fiscalía 21 Especializada contra el Terrorismo de Bogotá impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra Óscar Antonio Flórez Franco, por ser presunto autor de los delitos de rebelión y desplazamiento forzado (hecho probado 6.3.1.9.).
(…) Bajo el anterior contexto, se observa que la orden de captura con fines de indagatoria contra Óscar Antonio Flórez Franco cumplió con el requisito previsto en el artículo 336 de la Ley 600 de 2000, pues existía mérito para aprehenderlo, ya que las conductas por las cuales era investigado se enmarcaban en los delitos de rebelión y desplazamiento forzado, los cuales tenían una pena de prisión de seis (6) años, lo que suponía que debía resolverse su situación jurídica, evento en el cual la Fiscalía podía prescindir de la citación, como lo hizo al proferir orden de captura.
Por otro lado, frente a los términos procesales dispuestos en los artículos 340 y 354 de la Ley 600 del 2000, se evidencia que el anterior recuento probatorio no permite acreditar la antijuridicidad del daño al momento de la captura, pues no existe constancia de la diligencia de indagatoria de Óscar Antonio Flórez Franco. En efecto, no obra copia de dicha diligencia frente a la cual pueda hacerse el análisis para establecer si la captura con fines de indagatoria cumplió con los términos procesales para rendirla y para definir la situación jurídica del sindicado, o si se realizó de forma ilegal por el desconocimiento sustancial o procesal de dichas normas.
Por ello, no es posible analizar el tiempo que Óscar Antonio Flórez Franco permaneció privado de la libertad al momento de su captura, ni si la Fiscalía General de la Nación incumplió los requisitos previstos en los artículos 340 y 354 ejusdem, al no existir documentos frente a los cuales se pueda establecer la fecha en que Óscar Antonio Flórez Franco rindió indagatoria.
En tal virtud, en el sub judice no se acreditó que Óscar Antonio Flórez Franco hubiera permanecido privado de la libertad más allá del tiempo consagrado en la ley procesal penal vigente al momento de su captura. Asimismo, el extremo activo no probó que la Fiscalía General de la Nación hubiera infringido las 10 Original de la cita: “Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia SU-072 de 2018. FJ. 105 a 107 y 120 a 127”. 16 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) normas y procedimientos legales al ordenar y efectuar su captura; ni demostró la inobservancia de los términos legales que corrieron una vez se materializó la aprehensión. En el anterior sentido, se evidencia que el daño alegado consistente en la privación de Óscar Antonio Flórez Franco por la captura con fines de indagatoria no reviste el carácter de antijurídico, puesto que i) ésta satisfizo la prerrogativa prevista en el artículo 336 de la Ley 600 del 2000, y ii) no se probó que se hubieran desconocido los términos procesales establecidos en los artículos 340 y 354 de la Ley 600 del 2000 para rendir indagatoria y definir la situación jurídica del procesado. 6.3.2.2.
La medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía 21 Especializada contra el Terrorismo de Bogotá En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la privación de la libertad de Óscar Antonio Flórez Franco, derivada de la medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía 21 Especializada contra el Terrorismo de Bogotá, la cual es calificada como injusta por los demandantes.
Ahora bien, el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 dispone que ‘solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso’. A su turno, el artículo 357 ibídem señala que la medida de aseguramiento es procedente, entre otros, cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años.
Bajo el anterior contexto, se observa que la medida de aseguramiento impuesta el 29 de septiembre de 2003 por la Fiscalía 21 Especializada contra el Terrorismo de Bogotá, cumplió con los requisitos previstos en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, dado que fundamentó la autoría de Óscar Antonio Flórez Franco en los delitos de rebelión y desplazamiento forzado, en la declaración juramentada de tres desplazados de las FARC-EP (hechos probados 6.3.1.2., 6.3.1.7.) y un ex militante de dicho grupo subversivo (hecho probado 6.3.1.8.).
De hecho, Napoleón Santanilla Gutiérrez, quien dijo ser desplazado de las FARC-EP, manifestó que el señor Flórez Franco ‘es ideólogo de la guerrilla, […] delinque entre la vereda Puerto Polo, La Hacienda y El Diamante’. Asimismo, Campo Elías Niño Jiménez, quien fuera desplazado de las FARC-EP, señaló que Óscar Antonio Flórez Franco ‘es miliciano del Frente XIV de las FARC, es ideólogo de la guerrilla, da cursos a los comandantes y a los guerrilleros para el lado del km 52 vía Cartagena […]’.
Igualmente, Sigifredo Blandón Giraldo, quien fuera desplazado de las FARC-EP, indicó que Óscar Antonio Flórez Franco era ‘conductor de los vehículos del XIV Frente de las FARC y […] moviliza a secuestrados, sancionados y gente que iba a rendirles cuentas a la guerrilla’. Además, Edinson Caicedo Finsicue, quien dijo ser desmovilizado de las FARC-EP, afirmó que ‘uno de los ideólogos del Frente XIV de las FARC es un profesor que se llama Óscar alias ‘El Profe’, que era profesor del colegio Agroecológico de Cartagena […] [y] después en la vereda El Vergel citó a 150 milicianos para dictar el cursillo sobre política subversiva y cómo contrarrestar el ‘Plan Colombia’.
Justamente, las declaraciones juramentadas rendidas por Napoleón Santanilla, Campo Elías Niño Jiménez, Sigifredo Blandón Giraldo y Edinson 17 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) Caicedo Finsicue, fueron uno de los fundamentos para imponer la medida privativa de la libertad, toda vez que en estas se señaló a Flórez Franco como parte del grupo subversivo de las FARC-EP en el municipio de Cartagena del Chairá. En efecto, la Resolución del 29 de septiembre de 2003, dictada por la Fiscalía 21 Especializada contra el Terrorismo de Bogotá expuso lo siguiente: (…).
Según lo expuesto, el fundamento de la medida de aseguramiento superó las exigencias previstas en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, pues, además de tener en cuenta los informes y declaraciones juramentadas de los miembros de la Policía Judicial que participaron en las labores de inteligencia, investigación y seguimiento para lograr la identificación e individualización de miembros activos de las FARC-EP, que de conformidad con el artículo 314 ibídem sólo sirven como criterio orientador de la investigación penal, se fundó en los testimonios de tres desplazados de las FARC-EP y en uno de un ex militante de dicho grupo subversivo, que como prueba directa, vinculaban a Óscar Antonio Flórez Franco como autor del delito de rebelión. Precisamente, los testimonios de Napoleón Santanilla, Campo Elías Niño Jiménez, Sigifredo Blandón Giraldo y Edinson Caicedo Finsicue eran una prueba directa que permitió superar las exigencias previstas en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, pues por su naturaleza tenían fuerza probatoria más categórica que aquella que brindan los indicios graves de responsabilidad, exigidos por dicha norma procesal para poder imponer una medida de aseguramiento de detención preventiva.
Y, fue tal la contundencia de estas declaraciones que al imponer la medida de aseguramiento la propia Fiscalía 21 Especializada contra el Terrorismo de Bogotá manifestó que ‘[…] hemos de insistir en [que] los testimonios de quienes han hecho cargos delictuales contra varios de los sindicados merecen crédito a la luz de la sana crítica, son dignas de credibilidad, se presentan como el reflejo fiel y objetivo de lo acontecido, […] encuentra la Fiscalía que sus asertos se muestran creíbles en sus contenidos, hasta el momento aparecen apartadas de cualquier animadversión que pudieran afectarlos y restarles la eficacia probatoria que los representa, mientras no sean tachados de falsos o mendaces, la Fiscalía les da credibilidad ya que se parte del principio de la buena fe que asiste a quien declara’.
Bajo la óptica de lo anterior, se observa que la resolución del 29 de septiembre de 2003, proferida por la Fiscalía 21 Especializada contra el Terrorismo de Bogotá, que ordenó imponer medida de aseguramiento en contra del actor (hecho probado 6.3.1.9.), cumplió con lo dispuesto en el artículo 356 de la Ley 600 del 2000, porque se fundamentó en la versión de tres desplazados de las FARC-EP y un ex militante de dicho grupo subversivo que habitaban en el municipio de Cartagena del Chairá, declaraciones que, según lo consagrado en la medida precautelar, fueron claras y consistentes, alcanzando el estándar probatorio exigido en la ley procesal penal para imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad en contra del implicado.
Por otro lado, también se advierte que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos previstos en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, puesto que los delitos por los que se investigaba al indiciado tenían prevista una pena de prisión que excedía de cuatro (4) años. De hecho, los delitos por los que se investigaba a Óscar Antonio Flórez Franco eran los de rebelión y desplazamiento forzado, que según el artículo 467 y 180 de la Ley 599 de 2000 suponen una pena de prisión mínima de seis (6) años. 18 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) En vista de lo expuesto, se observa que la privación de la libertad de Óscar Antonio Flórez Franco, derivada de la medida de aseguramiento, no fue injusta, puesto que esta cumplió con los requisitos fijados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000.
Igualmente, la medida restrictiva fue necesaria, proporcional y razonable11, tal y como se desprende de los elementos de prueba obrantes en el expediente, debido a la gravedad de los delitos por los cuales estaba siendo investigado, que no solo permitía sino aconsejaba la medida restrictiva de la libertad. En otras palabras, se evidencia que el daño alegado no tiene el carácter de antijurídico, por haberse derivado de una actuación de la Administración ajustada a derecho, frente a la cual los demandantes no pueden pretender indemnización de perjuicios.
En efecto, la medida resultaba: i) necesaria, dado que existía el mérito probatorio suficiente para decretarla conforme al ordenamiento procesal penal vigente al momento de su imposición, puesto que era menester garantizar la comparecencia del sindicado al proceso e impedir la continuación de su actividad delictual y el desarrollo de labores que pudiera emprender para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción y la actividad probatoria; ii) proporcional, por cuanto los delitos de rebelión y desplazamiento forzado implican una pena privativa de la libertad de al menos seis (6) años de prisión intramural; y iii) razonable, de cara a la gravedad de las conductas.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que en el caso concreto la parte demandante tampoco allegó prueba alguna que permita vislumbrar que la medida de aseguramiento carecía de proporcionalidad, razonabilidad o que fuera arbitraria, carga que le correspondía asumir al demandante con el propósito de acreditar la injusticia de la medida cuya omisión significa la imposibilidad de acreditar responsabilidad al Estado por la privación de la libertad de Óscar Antonio Flórez Franco, pues no logró establecerse la antijuridicidad del daño que se le pudo haber causado.
Finalmente, es menester recordar que en el proceso penal contemplado en la Ley 600 de 2000, el rigor probatorio exigido para la imposición de la medida de aseguramiento no requiere de plena prueba que conduzca a la responsabilidad penal del procesado, por el contrario, bajo el régimen de la Ley 600 del 2000 compele la existencia de al menos dos indicios graves que lleven a inferir, preliminarmente, la participación del endilgado en un delito.
En ese sentido, el hecho de que la Fiscalía 21 Especializada contra el Terrorismo de Bogotá hallara satisfechos los requisitos para imponer la medida cautelar y posteriormente el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá) absolviera a Óscar Antonio Flórez Franco en aplicación del principio in dubio pro reo, no significa la configuración automática de un daño antijurídico.
De igual manera, debe recordarse que la libertad, como los demás derechos, salvo la dignidad humana, no tiene un carácter absoluto y su limitación resulta legítima cuando tal restricción se encuentra acorde a los parámetros legales y a los fines constitucionales. Es por esto que, para poder configurarse un daño antijurídico de cara a la restricción de tal derecho, debe obligatoriamente acreditarse que en el caso concreto que tal limitación devino de una situación ilegal, desproporcionada, arbitraria o irrazonable12, pues de lo contrario, el daño carecerá de antijuridicidad y no podrá ser indemnizado. 6.3.2.3.
Del vencimiento de términos para calificar el mérito de la instrucción y para proferir sentencia 12 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-072 de 2018 y C-037 de 1996. 11 Original de la cita: “Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU072 de 2018”. 19 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) En el caso sub examine se tiene que el daño consiste en la privación de la libertad de Óscar Antonio Flórez Franco, derivada del vencimiento de términos para calificar el mérito de la instrucción y para proferir sentencia. (…) Bajo el anterior contexto, se evidencia que la Fiscalía 21 Especializada contra el Terrorismo de Bogotá incumplió el término procesal previsto en el artículo 365 de la Ley 600 del 2000, pues transcurrieron más de ciento ochenta (180) días para calificar el mérito de la instrucción penal.
Justamente, el 29 de septiembre de 2003, la Fiscalía 21 Especializada contra el Terrorismo de Bogotá impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra Óscar Antonio Flórez Franco (hecho probado 6.3.1.9.) y sólo hasta el 5 de marzo de 2005, la Fiscalía 21 Especializada contra el Terrorismo de Bogotá acusó a Óscar Antonio Flórez Franco de ser autor del delito de rebelión (hecho probado 6.3.1.11.).
Sin embargo, el daño antijurídico es imputable a la propia víctima, pues debe recordarse que si se cumplen algunos de los presupuestos para conceder la libertad, es la defensa del procesado la que debe pedir su libertad y el funcionario competente debe decidir sobre la solicitud, lo cual en el presente caso no ocurrió. Al efecto, es pertinente resaltar que conforme lo ha establecido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el derecho a la libertad provisional del procesado no opera de manera automática, pues en todos los casos, el funcionario competente debe analizar las condiciones y circunstancias que han impedido adelantar la actuación procedimental dentro de los términos formales establecidos en la ley procesal penal.
En igual sentido, se evidencia que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá) desatendió lo dispuesto en el artículo 410 de la Ley 600 del 2000 porque transcurrieron más de quince (15) días entre la fecha en que finalizó la intervención de los sujetos procesales en la audiencia pública (hecho probado 6.3.1.12.), y aquella en la que se profirió sentencia en primera instancia (hecho probado 6.3.1.13.).
Sin embargo, no se ocasionó un daño antijurídico, pues el procesado ya se encontraba en libertad. Justamente, no puede perderse de vista que Óscar Antonio Flórez Franco estuvo privado de la libertad hasta el 24 de febrero de 2005 (hecho probado 6.3.1.10). De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra que el daño antijurídico que tuvo lugar con ocasión del vencimiento del término previsto en el numeral 4 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000 es atribuible a la inactividad de la propia víctima, ya que la libertad provisional no opera de forma automática y la defensa no ejerció la prerrogativa que le permitía al procesado ser titular del beneficio de excarcelación. La parte tutelante afirma que la corporación accionada incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente porque aplicó la sentencia SU-072 del 5 de julio 2018, pese a que se dictó con posterioridad a la fecha en que se presentó la demanda de reparación directa y se adoptó la decisión de primera instancia, sin tener en cuenta que “no es retroactiva”. 20 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) La Sala precisa que, contrario a lo afirmado en la demanda de tutela, para establecer si la privación de la libertad del señor Oscar Antonio Flórez Franco fue injusta o no, la autoridad judicial accionada sí debía tener en cuenta lo establecido en dicho pronunciamiento, bajo el entendido de que, como lo ha establecido la Corte Constitucional, los pronunciamientos de las Altas Cortes “tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia”13.
En ese sentido, resultaba acertado que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en observancia de lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia SU-072 de 201814, considerara que era su obligación verificar si la medida restrictiva de la libertad impuesta al señor Oscar Antonio Flórez Franco fue razonada y proporcionada o si, por el contrario, fue una decisión “injusta”, como en efecto lo hizo.
Lo anterior, conllevó a que la autoridad judicial accionada, luego de analizar el acervo probatorio allegado al proceso ordinario, concluyera que la medida de aseguramiento impuesta al señor Flórez Franco cumplió los requisitos previstos en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, porque para decretarla se contó con la declaración juramentada de tres desplazados y un militante de las FARC-EP y con los informes de los miembros de la Policía Judicial que participaron en las labores necesarias para lograr la identificación e individualización de los miembros activos del mencionado grupo subversivo. 14 En esa oportunidad la Corte Constitucional sostuvo: “En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión ‘injusta’ necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho … “(…) De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.
“105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado -el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.
(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva -el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma”. 13 C–621 de 2015. 21 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) En ese contexto, se determinó que la medida de aseguramiento de la que fue objeto el señor Oscar Antonio Flórez Franco no fue injusta, sino que cumplió con los requisitos consagrados en la Ley 600 de 2000 para su imposición, bajo el entendido de que se contaba con elementos que lo relacionaban con la comisión de los delitos de rebelión y desplazamiento.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala estima que la determinación de negar las pretensiones de la demanda al considerar que a las entidades accionadas no se les podía atribuir responsabilidad por la privación de la libertad del señor Flórez Franco devino de un análisis con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas y, que además, se ajustó a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que han establecido que se deben analizar “las circunstancias del caso en concreto a efectos de verificar si la medida restrictiva de la libertad cumplió criterios de necesidad, razonabilidad, legalidad y proporcionalidad”.
Conviene precisar que por el hecho de que la valoración de acervo probatorio allegado al proceso ordinario y la aplicación de la jurisprudencia vigente no resultara favorable a los ahora accionantes, no se puede predicar que esa labor y, por ende, la decisión de segunda instancia fueron contrarias a derecho, máxime cuando se trata de una providencia dictada por una alta corte, en la que, tal como lo estableció la Corte Constitucional en sentencia SU–573 de 2017, debe existir “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.
Aunado a lo anterior, la Sala advierte que no puede atribuírsele al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, el desconocimiento de la sentencia SU-363 del 22 de octubre de 2021, pues, en primer lugar, se dictó con posterioridad del fallo cuestionado, por lo que no puede ser considerado un precedente aplicable y, en segundo lugar, porque en asuntos como el presente, el resultado del litigio depende principalmente de lo que se encuentre acreditado en cada proceso y, en ese sentido, el hecho de que se falle de manera diferente en uno y otro proceso no implica la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 22 Radicación número: 110010315000202200586 01 Accionante: Oscar Antonio Flórez Franco y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela (impugnación) De conformidad con lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó el amparo solicitado, por no configurarse el defecto por desconocimiento del precedente alegado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de marzo de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 23