68001233300020240038501 — Consejo de Estado

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Concejal acusado: JOSÉ ROSEMBERG SÁNCHEZ MÉNDEZ Tesis: Incurre en causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses el concejal que en calidad de presidente de la corporación firmó y supervisó el convenio interadministrativo con una universidad para adelantar el concurso de méritos para la elección de personero en su municipio, misma universidad que también acompañó el proceso en otro municipio, en el que el hoy acusado resultó elegido personero.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2024 por el Tribunal Administrativo de Santander que denegó la desinvestidura del señor José Rosemberg Sánchez Méndez, elegido concejal del municipio de Güepsa, (Santander), para el período constitucional 2020– 2023.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada1 El señor Roberto Ardila Cañas, actuando en nombre propio, solicitó se decrete la pérdida de investidura del concejal José Rosemberg Sánchez Méndez, por incurrir en las “causales establecidas en los numerales 2 y 4 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, respecto al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de interés; y, por tráfico de influencias debidamente comprobado; en concordancia con los numerales 1 y 5 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000”. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada2 El solicitante informó que el acusado resultó elegido por voto popular en el cargo de concejal del municipio de Güepsa, para el período constitucional 2020- 2023, y que en el año 2023 fue presidente de la corporación. Aseguró que como presidente del concejo suscribió el convenio interadministrativo de cooperación con la Universidad del Atlántico, cuyo objeto fue el “acompañamiento para la realización del concurso de méritos para la elección de Personero Municipal de Güepsa, período 2024 – 2028”.

Expuso que, para el perfeccionamiento de dicho convenio, el presidente del concejo fue determinante, por cuanto fue quien eligió a la universidad, 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2024 00385 01. 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2024 00385 01.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 influyó en la toma de la decisión ante la mesa directiva, y también participó y adelantó la convocatoria para la selección de la entidad. Adujo que, “revisado el convenio suscrito entre el presidente del concejo, José Rosemberg Sánchez Mendes (sic) y la Universidad del Atlántico, en su cláusula novena (09), se observa que el SUPERVISOR del convenio [fue] el presidente de la Corporación, lo cual lo ubicaba en una posición privilegiada y directa de control o acceso a la información manejada para el concurso de personero”.

Señaló que debido a la información pública se logró identificar que, en el municipio de Puente Nacional, (Santander), “misma provincia veleña al que pertenece el municipio de Güepsa”, también se suscribió un convenio interadministrativo entre la Universidad del Atlántico y el concejo de Puente Nacional para adelantar el concurso para la elección de personero municipal.

Manifestó que lo anterior podría parecer una mera coincidencia, pero que, más allá de ello, cuando se perfeccionó la elección de personero de Puente Nacional, resultó ganador del concurso el señor José Rosemberg Sánchez Méndez, quien era el presidente del concejo municipal de Güepsa en la vigencia anterior y suscribió el convenio con la misma universidad con la que participó en el concurso de personero en el municipio de Puente Nacional.

Afirmó, en otras palabras, que “(…) existen serios indicios de la ocurrencia de un conflicto de intereses y tráfico de influencias (…) como quiera que el mismo firmó un convenio con la Universidad del Atlántico para adelantar el concurso de personero en el municipio de Güepsa, y al mismo tiempo Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 participó en el concurso adelantado por la misma Universidad del Atlántico en el municipio de Puente Nacional, en la que finalmente resultó “coincidencialmente” ganador y por ello elegido”.

Explicó que “el obrar del demandado le permitió ser fallador y parte, es decir, de un lado, hacer seguimiento a la Universidad del Atlántico en la ejecución de un convenio y, del otro, ser evaluado por esta misma entidad dentro de las pruebas de conocimiento y de las demás fases del concurso”. Consideró que había lugar a decretar su desinvestidura de concejal “por haber realizado gestión de un negocio jurídico contractual con la misma entidad, en el que el mismo fue supervisor y participante ganador” y “por aprovechar su situación privilegiada como presidente del concejo y supervisor de la misma universidad en la que resultó participante ganador del concurso de personero”.

Frente a la configuración del elemento subjetivo, afirmó que éste obró de forma gravemente culposa al omitir su deber legal de manifestar ante sus compañeros de la duma municipal y ante los demás aspirantes a personero el conflicto de interés existente, ya que ostentó la calidad de contratante y supervisor del contrato con la Universidad del Atlántico y, a la vez, participó en un concurso público “violentando el principio superior del mérito como forma de acceso al empleo pues poseía claro interés en las resultas de un concurso donde la Universidad del Atlántico a quien él supervisaba fungía también como entidad asesora”.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2.- Contestación del concejal acusado3 El concejal acusado, actuando por conducto de apoderado, se pronunció frente a cada uno de los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Como fundamentos de defensa expuso las siguientes excepciones de fondo: 2.1. “Inexistencia de elementos configurativos de la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, concordante con el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, concerniente con la existencia del conflicto de intereses” Luego de citar varias providencias del Consejo de Estado respecto de lo que constituye conflicto de intereses y los requisitos para su configuración4, señaló que el acusado no tenía en el asunto la posibilidad de derivar beneficio particular de su decisión en el marco de la firma y ejecución del respectivo convenio que firmó la Universidad del Atlántico con el concejo municipal de Güepsa, “por cuanto aquel no podía aspirar al cargo de personero como en efecto no lo hizo, al tiempo de lo cual tampoco dicho actuar fue de interés de algún familiar, no siendo posible predicar ese interés en distinto ente territorial donde el concejal no ejerce ninguna facultad constitucional o legal”.

Agregó que, respecto del elemento de juridicidad de la conducta que se le endilga, si dicho interés hubiera llegado a existir debía ser actual, es decir, materializarse al momento de la firma del respectivo convenio 3 Ibidem. 4 Se destaca: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de enero de 2020.

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2019 02135 01. Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 interadministrativo, lo que nunca ocurrió, puesto que el exconcejal nunca tuvo un interés diferente al derivado de su labor funcional. 2.2.

“Inexistencia de elementos configurativos de la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 4 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, concordante con el numeral 5 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000; concerniente con la existencia de tráfico de influencias debidamente comprobado”. Igualmente citó jurisprudencia de la Corporación5 para definir el tráfico de influencias y señaló que no existe en el plenario prueba siquiera sumaria de que el entonces concejal Rosemberg Sánchez Méndez haya desplegado en uso de su investidura constitucional y legal acciones conducentes a incidir ante un servidor público para que actuara de especial manera en el marco del convenio interadministrativo de cooperación suscrito entre la Universidad del Atlántico y el concejo municipal de Güepsa, Santander, pues dicho acto convencional fue precisamente suscrito por el acusado, sin que tal función pudiere ser ejercida por uno cualquiera de los miembros de la corporación edilicia municipal, en tanto la función de representación legal de la misma estaba en cabeza del entonces concejal en su calidad de presidente. 2.3.

“Presunción de legalidad de los actos administrativos proferidos en el proceso de estructuración, contratación y ejecución del “convenio interadministrativo de cooperación entre la Universidad del Atlántico y el concejo municipal de Güepsa, Santander, con el objeto de establecer los términos y condiciones del acompañamiento para la realización del 5 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 21 de febrero de 2012. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2011 00497 00. Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 concurso público de méritos para la elección de personero municipal de Güepsa- Santander para el período constitucional 2024-2028” Aseguró que la actividad que desplegó el acusado con ocasión de la suscripción del convenio interadministrativo “obedeció al estricto cumplimiento de su deber funcional en el marco de la ejecución de actos previos de carácter administrativo que para aquella época y aún hoy gozan de presunción de legalidad”.

Por último, propuso la excepción genérica e insistió que no estaban reunidos los fundamentos fácticos, jurídicos ni jurisprudenciales para la configuración de las causales de desinvestidura invocadas y solicitó se denegaran las pretensiones. 3.- La sentencia de primera instancia6 El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia proferida el 5 de agosto de 2024, denegó las pretensiones, por las razones que pasan a explicarse. 3.1.

En cuanto al conflicto de intereses Señaló que estaba probada la calidad de concejal del acusado y que fue presidente del concejo municipal de Güepsa para el año 2023. Frente al interés directo, actual, particular o inmediato, afirmó que estaba probado que el acusado como presidente del concejo de Güepsa para el 6 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2024 00385 01.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 año 2023, tuvo la calidad de contratante y de supervisor del convenio que suscribió con la Universidad del Atlántico para adelantar el concurso de méritos para elegir personero; igualmente, que el acusado se inscribió y ocupó el primer lugar en el concurso de méritos que adelantó el concejo municipal de Puente Nacional junto con la Universidad del Atlántico.

Consideró que “la doble condición que ostentó el demandado no comporta un conflicto en que se reflejara un interés actual, directo y personal que le impidiera participar en el concurso y a su vez ejercer las facultades que le confería la calidad de presidente del concejo de Güepsa, pues, no se vislumbra que desde el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales pudiera tener injerencia en el proceso de elección que se surtía en otro ente territorial”.

Explicó que “en el expediente no existe ninguna prueba que acredite o lleve al convencimiento (…) que el demandado aprovechó el contrato que suscribió con la universidad del Atlántico con el fin de obtener un provecho personal en el concurso de méritos en el que participó”. Precisó también que frente a la convocatoria que se adelantaba en el otro municipio, no tenía ninguna injerencia que pudiera incidir en el resultado del concurso, puesto que la dirección estaba a cargo del concejo de Puente Nacional, y que ni siquiera como supervisor del contrato podía tener acceso o manejar pruebas escritas porque precisamente en el punto sexto del contrato se estableció una cláusula de confidencialidad, “en la que expresamente se estableció que los cuestionarios sobre las pruebas a utilizarse dentro del proceso de selección de Personero eran de propiedad de la universidad y sobre ellas se mantenía la reserva por lo que no Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 podrían ser entregadas en ninguna oportunidad al concejo municipal de Güepsa, ni a los aspirantes”.

Por lo expuesto, sostuvo que la parte actora pretendía estructurar los elementos del conflicto de interés a partir de conjeturas o situaciones hipotéticas sin soporte probatorio, toda vez que en el expediente no existe prueba alguna que demuestre que el acusado ocupó el primer puesto en el concurso de méritos por la injerencia y/o poder que tenía frente a la Universidad del Atlántico, razones por las que esta causal de desinvestidura no prosperaba. 3.2.

En cuanto a la causal de tráfico de influencias En relación con esta causal, afirmó que acogía las conclusiones a las que había llegado el agente del Ministerio Público, respecto a que, si bien la parte actora había planteado esta causal de manera separada a la de conflicto de intereses, lo cierto era que estaban sustentadas en los mismos motivos, pues se indicó que el beneficio obtenido por el concejal se derivó de su labor de supervisión contractual adelantada frente al concurso de personero del concejo municipal de Güepsa.

Concluyó que esta causal tampoco estaba configurada “porque no hay prueba de que el demandado usara su investidura como concejal y la condición de supervisor de un contrato para incidir en el proceso de elección del personero de otro municipio diferente”, por lo que denegó las pretensiones. Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 4.- El recurso de apelación7 El solicitante, actuando por conducto de apoderado, apeló la decisión de primera instancia y para ello argumentó lo siguiente: “[…] Como presidente de la duma municipal de Güepsa, el demandado suscribió en primer lugar invitación a las entidades de educación superior y/o especializadas en la selección de personal para contratar con el concejo municipal a fin de que presten asesoría al concejo para la realización del concurso público de méritos (…).

Con posterioridad obrando en la calidad de presidente del concejo municipal de Güepsa, el demandado suscribió el convenio con la universidad del Atlántico (…). En la cláusula novena del convenio interadministrativo suscrito por el demandado en calidad de presidente de la duma municipal de Güepsa, se puede leer cómo se llevará a cabo la supervisión contractual (…).

Simultáneamente con lo anterior, el demandado se inscribió como participante en el concurso público para la elección de personero de Puente Nacional y fue admitido en este y presentó todas las pruebas (…). El concurso público de méritos para la elección de Personero Municipal de Puente Nacional culminó con la elección del demandado, como es evidente, una de las etapas que el accionado debió superar es la aplicación de la prueba escrita de conocimientos.

Pues bien, auscultado el convenio suscrito entre la Universidad del Atlántico y el Municipio de Puente Nacional se encuentra que la Universidad del Atlántico poseía las siguientes obligaciones específicas con respecto a la aplicación de la prueba de conocimientos, veamos: “(…) 6. Diseñar y elaborar las pruebas escritas de conocimientos y competencias.

(…) 8. Aplicar las pruebas escritas de acuerdo con el cronograma. 9. Calificar las pruebas de conocimientos y competencias (…). Recordemos en este punto que, concomitante con su aspiración a ocupar el cargo de personero de Puente Nacional el acá demandado fungía como supervisor de un convenio suscrito entre la propia Universidad del Atlántico y el concejo municipal de Güepsa, duma en la que el demandado ostentaba la calidad de presidente. 7 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2024 00385 01.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 […]”. Afirmó que el acusado adelantaba el seguimiento jurídico, técnico, administrativo y financiero en calidad de presidente del concejo municipal de Güepsa al convenio suscrito con la Universidad del Atlántico para el desarrollo del concurso público de mérito para elegir al personero municipal, y como al mismo tiempo participó en el concurso para ser personero del municipio de Puente Nacional y fue electo, ello le permitió ser fallador y parte, porque, de un lado, hizo seguimiento a la Universidad del Atlántico en la ejecución de un convenio, y por el otro, fue evaluado por la misma universidad en la prueba de conocimientos y en las demás fases del concurso.

Consideró que debió manifestar esta situación ante sus compañeros del concejo municipal de Güepsa y cumplir el deber de informar el conflicto de intereses, por lo que tenía que renunciar a su labor de supervisión contractual e inclusive abstenerse de firmar cualquier convenio con la Universidad del Atlántico si su intención era participar en el concurso público de méritos para ser electo personero del municipio de Puente Nacional.

Insistió en que se configuró el elemento subjetivo porque el acusado obró de forma gravemente culposa al omitir su deber legal de manifestar ante sus compañeros de la duma municipal y ante los demás candidatos al concurso de personeros sobre el conflicto de interés existente, ya que, “(…) como supervisor del contrato, el demandado no participaba en igualdad de condiciones con los demás participantes, situación que se evidencia con las pruebas anexas a la demanda”.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 El recurso de apelación fue concedido el 29 de agosto de 20248. 5.- Trámite de segunda 5.1. El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 19 de septiembre de 20249. 5.2.

Por auto del 30 de septiembre de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora10. 5.3. El expediente ingresó a despacho para fallo el 15 de octubre de 202411. 5.4. Por auto para mejor proveer del 24 de febrero de 202512, el despacho de conocimiento requirió a la Universidad del Atlántico para que allegara “(i) el cuestionario de preguntas de la prueba de conocimientos que fueron formuladas a los aspirantes a personero del municipio de Güepsa, Santander, en el marco del concurso de méritos para la elección de personero para el período constitucional 2024-2028, con ocasión del Convenio Interadministrativo de Cooperación suscrito con el concejo municipal de Güepsa, Santander (…) y, (ii) el cuestionario de preguntas de la prueba de conocimientos que se formularon a los aspirantes a personero del municipio de Puente Nacional, Santander, en el marco del 8 Ibidem. 9 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2024 00385 01. 10 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2024 00385 01. 11 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2024 00385 01. 12 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2024 00385 01.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 concurso de méritos para la elección de personero municipal para el período constitucional 2024 - 2028, con ocasión del Convenio Interadministrativo de Cooperación celebrado entre la Universidad del Atlántico y el concejo municipal de Puente Nacional, Santander, (…)”. 5.5.

El asuntó ingresó nuevamente al despacho el 31 de marzo de 2025 sin respuesta al requerimiento efectuado, por lo que, en auto del 4 de abril de 2025, se requirió nuevamente a la Universidad del Atlántico para que allegara las documentales solicitadas13. 5.6. Por escrito del 6 de mayo de 2025, la oficina de asesoría jurídica de la Universidad del Atlántico informó que remitía tanto el cuestionario de preguntas de la prueba de conocimiento que fueron formuladas a los aspirantes a personero del Municipio de Güepsa, como de Puente Nacional.

Al respecto, se tiene que, en el archivo adjunto, se anexó un solo cuadernillo de preguntas que se tituló “concurso público de méritos para proveer el cargo de personeros municipales y/o distritales para el período institucional 2024 – 2029 – cuadernillo de preguntas”14. 5.7. Por memorial radicado el 14 de mayo de 202515, el apoderado del acusado descorrió el traslado de las documentales allegadas e indicó que no existe una norma específica que establezca como infracción la conducta del señor Sánchez Méndez y agregó que “la existencia de una cláusula de confidencialidad en el convenio interadministrativo genera una obligación jurídica clara para las partes que suscribieron dicho convenio, 13 Visto en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2024 00385 01. 14 Visto en el índice 21 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2024 00385 01. 15 Visto en el índice 28 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2024 00385 01.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 primordialmente la Universidad como entidad responsable del cuadernillo de preguntas”, dado que la cláusula establece un deber de protección y reserva sobre la información. Precisó que “al no estar demostrada la participación del demandado, en la gestión directa de las preguntas (según la información aportada y presumiblemente confirmada por la universidad); el señor José Rosemberg Sánchez Méndez, no puede ser directamente responsabilizado por el incumplimiento de una obligación que recaía principalmente en la Universidad.

La ausencia de pruebas demostrativas de la eventual contravención a dicha cláusula, exonera al demandado, de cualquier responsabilidad derivada de ella”. Alegó que “la falta de cualquier prueba que siquiera insinúe que el demandado tuvo acceso al cuadernillo de preguntas antes de su debida administración (…) debilita la acusación legal”, dado que “no se puede inferir una conducta irregular basándose en meras especulaciones o posibilidades abstractas.

Es indispensable la existencia de elementos probatorios concretos que demuestren el acceso y uso indebido de la información. Al no existir tales pruebas, se consolida la presunción de una actuación correcta y ética por parte del demandado”. 5.8. El expediente ingresó nuevamente al despacho el 19 de mayo de 202516. 16 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2024 00385 01.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales acorde con lo previsto por el parágrafo 2 del artículo 48 de la Ley 617 de 200017 y con base en lo establecido por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201918 modificado por el Acuerdo nro. 434 del 10 de diciembre 2024 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones19. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Las partes no discuten que el señor José Rosemberg Sánchez Méndez fue elegido concejal del municipio de Güepsa, (Santander), para el período constitucional 2020- 2023, ni tampoco el hecho de que tomó posesión del cargo y fungió como presidente del concejo del citado municipio para el año 2023. 17 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. 18 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 19 “Artículo 13.

Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…)5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunal es sobre pérdida de investidura (…)”.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 3.- Hechos probados En el proceso está acreditado lo siguiente20: 3.1. En cuanto al proceso que se surtió para la elección de personero del municipio de Güepsa, (Santander): (i) Por medio de la Resolución 009 del 6 de marzo de 2023, la plenaria del concejo municipal de Güepsa, Santander, encabezada por el presidente José Rosemberg Sánchez Méndez, facultó a la mesa directiva para adelantar el concurso público y abierto de méritos para la elección y selección de personero municipal de Güepsa, para el período 2024 - 2028.

(ii) Por medio de la Resolución 022 del 29 de junio de 2023, firmada por la mesa directiva del concejo municipal de Güepsa, en cabeza de su presidente, concejal José Rosemberg Sánchez Méndez, se hizo la invitación “a las universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas, o entidades especializadas en procesos de selección de personal, con quien se deberá suscribir contrato o convenio, presentar propuesta gratuita a fin de adelantar una convocatoria pública con quienes aspiren a ocupar el cargo de personero municipal de Güepsa, Santander para el período 2024-2028”.

En la misma resolución se lee que se facultó al presidente de la mesa directiva del concejo municipal para que iniciara la convocatoria pública a universidades, instituciones de educación superior o entidades especializadas públicas o privadas para realizar el acompañamiento, 20 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2024 00385 01.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 asesoramiento para la elección y selección de personero municipal de Güepsa, período 2024 - 2028. (iii) Por escrito del 18 de julio de 2023, firmado por el presidente del concejo municipal de Güepsa, señor José Rosemberg Sánchez Méndez, se aceptó la propuesta presentada por la Universidad del Atlántico para suscribir el convenio interadministrativo para el precitado propósito.

(iv) En los estudios previos del proceso se lee que el convenio tiene como finalidad “aunar esfuerzos técnicos, administrativos, operativos entre el concejo municipal de Güepsa, Santander y la Universidad del Atlántico a efectos de adelantar el concurso público y abierto de méritos para la elección de personero (a) municipio de Güepsa, Santander, período constitucional 2024- 2028”, el cual tiene fecha del 21 de julio de 2023 y figura como funcionario que lo elaboró el presidente del concejo José Rosemberg Sánchez Méndez; además se indicó que “el concejo municipal de Güepsa, ejercerá la supervisión del presente contrato por intermedio del presidente del concejo municipal, quien tendrá además que (sic) las funciones que por la índole y naturaleza del contrato le sea propias”.

(v) El 4 de agosto de 2023 se suscribió entre el rector de la Universidad del Atlántico y el presidente del concejo municipal de Güepsa, (Santander), concejal José Rosemberg Sánchez Méndez, el Convenio Interadministrativo de Cooperación, con el siguiente objeto, según la cláusula primera: “aunar esfuerzos técnicos, administrativos, operativos entre el concejo municipal de Güepsa, Santander y la Universidad del Atlántico a efectos de adelantar en concurso público y abierto de méritos para la elección de personero (a) municipal de Güepsa, Santander, período constitucional 2024- 2028”.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Dentro de las cláusulas allí pactadas también se destaca la cláusula sexta en la que se dispuso: “[…] CONFIDENCIALIDAD. Toda información que una de las partes, que llegare a conocer de la otra, en virtud del presente convenio, es de exclusiva propiedad de la parte que origina la misma y se considera confidencial.

En razón de lo anterior, las partes no podrán emplearla en desarrollo de actividades diferentes de las que constituye el objeto del convenio. En todo caso, los cuestionarios sobre pruebas aplicadas a utilizarse dentro del presente proceso de selección y que haya elaborado LA UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO, son de su propiedad y sobre ellos se mantiene reserva por lo que no serán entregados en ninguna oportunidad al CONCEJO MUNICIPAL DE GUEPSA, SANTANDER, ni a los aspirantes.

PARAGRAFO. Las partes manifiestan desde ya que la presente designación podrá ser modificada unilateralmente mediante oficio suscrito por las partes o informado a la otra sobre la remoción y el nuevo funcionario que adelantará dicha actividad de supervisión, lo anterior sin necesidad de modificar el presente convenio […]”. (vi) Mediante la Resolución 025 del 9 de agosto de 2023, expedida por la mesa directiva del concejo municipal de Güepsa, Santander, se reglamentó la convocatoria pública para el concurso público de méritos para la elección de personero municipal para el período constitucional 2024-2028; dicha resolución la suscribió el señor José Rosemberg Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Sánchez Méndez, en calidad de presidente, así como también la firmaron el primer vicepresidente, la segunda vicepresidente y el secretario general del concejo municipal.

Allí se estableció el cronograma del proceso, del que se destaca que la publicación de la convocatoria sería del 9 al 23 de agosto de 2023; la inscripción de aspirantes del 24 al 30 de agosto de 2023; el estudio de requisitos habilitantes del 31 de agosto al 5 de septiembre de 2023; lista preliminar de admitidos y no admitidos 6 de septiembre de 2023; radicación de preguntas, quejas y reclamaciones del 7 al 8 de septiembre; lista definitiva de admitidos el 14 de septiembre de 2023; citación a pruebas de conocimientos y competencias el 15 de septiembre de 2023; prueba de conocimientos básicos y competencias el 24 de septiembre de 2023; publicación de resultados el 25 de octubre de 2023, entrevistas a aspirantes al cargo de personero municipal el 7 de enero de 2024 y elección de personero el 7 de enero de 2024. 3.2.

En cuanto al proceso de elección de personero del municipio de Puente Nacional, Santander: (i) El 17 de julio de 2023 se suscribió entre la Universidad del Atlántico y el concejo municipal de Puente Nacional el Convenio Interadministrativo de Cooperación, con el siguiente objeto, según la cláusula primera: “aunar esfuerzos técnicos, administrativos, operativos entre el concejo municipal de Puente Nacional, Santander y la Universidad del Atlántico a efectos de adelantar el concurso público y abierto de méritos para la elección de personero (a) municipal de Puente Nacional período constitucional 2024 - 2028”.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Entre las cláusulas allí pactadas se destaca la cláusula sexta en la que se dispuso: “[…] CONFIDENCIALIDAD. Toda información que una de las partes, que llegare a conocer de la otra, en virtud del presente convenio, es de exclusiva propiedad de la parte que origina la misma y se considera confidencial.

En razón de lo anterior, las partes no podrán emplearla en desarrollo de actividades diferentes de las que constituye el objeto del convenio. En todo caso, los cuestionarios sobre pruebas aplicadas a utilizarse dentro del presente proceso de selección y que haya elaborado LA UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO, son de su propiedad y sobre ellos s mantiene reserva por lo que no serán entregados en ninguna oportunidad al CONCEJO MUNICIPAL DE PUENTE NACIONAL, ni a los aspirantes.

Así mismo, las pruebas y protocolos utilizados en el proceso de selección tienen carácter reservado antes y después de su aplicación y solo pueden ser de conocimiento de los servidores públicos y personal de apoyo profesional de LA UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO responsables de su elaboración y aplicación. […]”. (mayúsculas y negrillas originales) (ii) Mediante la Resolución 019 del 9 de agosto de 2023, expedida por la mesa directiva del concejo municipal de Puente Nacional, se reglamentó la convocatoria pública para el concurso público de méritos para la elección de personero municipal de Puente Nacional, para el período constitucional 2024-2028, de la cual se destacan las siguientes fechas: La publicación de la convocatoria del 9 al 23 de agosto de 2023; inscripción de aspirantes del 24 al 30 de agosto de 2023; publicación de la lista preliminar de admitidos y no admitidos el 6 de septiembre de 2023; radicación de preguntas, quejas y/o reclamos del 7 al 8 de septiembre de 2023; publicación de la lista definitiva de admitidos y no admitidos el 14 de septiembre de 2023; la citación a las pruebas de conocimiento y competencias el 15 de septiembre de 2023; la prueba del núcleo básico de conocimientos y de competencias el 24 de septiembre de 2023; la publicación de resultados el 2 de octubre de 2023; entrevista Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 al cargo de personero municipal el 7 de enero de 2024; fecha en la que también tiene lugar la elección de personero municipal.

(iii) Mediante la Resolución 020 del 22 de agosto de 2023, expedida por la mesa directiva del concejo municipal de Puente Nacional, se modificó la Resolución 019 del 9 de agosto de 2023, que reglamentó la convocatoria pública para el concurso público de méritos para la elección de personero municipal de Puente Nacional, para el período constitucional 2024-2028, en el sentido de fijar el 23 de septiembre de 2023 como la fecha para la prueba de conocimientos.

(iv) Por medio de la Resolución 004 del 7 de enero de 2024, expedida por la mesa directiva del concejo municipal de Puente Nacional, “por medio de la cual se protocoliza la decisión de la plenaria del concejo y se elige el personero para el período 2024-2028 dentro del concurso público y abierto de méritos para la elección y selección de personero municipal de Puente Nacional para el período 2024- 2028”.

Allí se resolvió: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO. Protocolizar la elección el Honorable Concejo Municipal de Puente Nacional, adoptada en sesión especial de plenaria realizada el día 7 de enero de 2024, mediante la cual se eligió como personero municipal para el período constitucional 2024- 2028 al señor JOSÉ ROSEMBERG SÁNCHEZ MÉNDEZ, identificado (…) quien en las pruebas realizadas obtuvo el siguiente resultado: (…)

ARTÍCULO SEGUNDO. Para todos los efectos legales, comuníquese la presente resolución a todos los honorables concejales, a la alcaldía municipal y a la personería municipal. Dispóngase la publicación de la presente resolución en la cartelera general del concejo y en la página del mismo.

ARTÍCULO TERCERO. Corresponde al presidente del concejo tomar el juramento de rigor y posesionar en el cargo al señor JOSÉ ROSEMBERG SÁNCHEZ MÉNDEZ, para que empiece a ejercer sus funciones a partir del día primero (01) de marzo de 2024, fecha en la cual tomará posesión ante el honorable concejo municipal. Si el concejo municipal no estuviere Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 reunido en sesiones se procederá conforme lo establece el artículo 171 de la Ley 136 de 1994.

ARTÍCULO CUARTO. Informar a la Universidad del Atlántico de la elección de personero para el período constitucional 2024-2028 realizada por el Honorable Concejo de Puente Nacional, Santander, para sus fines pertinentes dentro del proceso POR MEDIO DE LA CUAL SE REGLAMENTA LA CONVOCATORIA PÚBLICA PARA EL CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO (A) MUNICIPAL DE PUENTE NACIONAL, SANTANDER, PARA EL PERÍODO CONSTITUCIONAL 2024- 2028. […]”. mayúsculas y negrillas originales) 4.- Análisis de la Sala En el asunto bajo examen, el tribunal negó la pérdida de investidura porque consideró que no estaban configuradas las causales invocadas de conflicto de intereses y de tráfico de influencias.

Frente al conflicto de intereses estimó que no se cumplía el requisito relativo a la existencia de un interés directo, particular y concreto. Al respecto, explicó que se acreditó que el acusado era el presidente del concejo de Güepsa para el año 2023 y que supervisó el convenio suscrito con la Universidad del Atlántico; además, que de manera concomitante participó en el concurso de méritos para elegir personero en el municipio de Puente Nacional; sin embargo, indicó que de esa doble condición no se desprendía que el concejal pudiese tener injerencia en el proceso de elección que se surtía en otro ente territorial, más aún cuando en los convenios existía una cláusula de confidencialidad.

En el recurso de apelación, la parte actora insistió en que estaba configurada la causal de conflicto de intereses y finca el requisito del interés en que el acusado, en calidad de presidente del concejo municipal de Güepsa, supervisó el convenio que suscribió con la Universidad Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Atlántico y, de manera concomitante, se inscribió como participante en el concurso público para la elección de personero del municipio de Puente Nacional, cuyo concurso lo adelantó precisamente la misma universidad y culminó con su elección en dicho cargo.

En ese contexto, la Sala advierte que, en el recurso de apelación, la parte actora solo controvirtió la configuración de la causal de conflicto de intereses, y no la de tráfico de influencias, por lo que el estudio, en esta instancia, se circunscribirá a la primera. Adicionalmente, se observa que no es motivo de controversia entre las partes los hechos probados y relacionados con que el acusado fue presidente del concejo municipal de Güepsa para el año 2023 y que en dicha calidad supervisó el convenio que suscribió con la Universidad del Atlántico para adelantar el concurso de méritos para la elección de personero, ni que el acusado participó de manera concomitante en el concurso para elegir personero municipal de Puente Nacional.

Por el contrario, lo que es objeto de discrepancia es que, para el solicitante, dicha circunstancia sí implicaba un conflicto de interés, mientras que, para el acusado y el tribunal, no, particularmente porque existía una cláusula de confidencialidad en los convenios. Por consiguiente, la Sala examinará la configuración del elemento objetivo para determinar si de la circunstancia descrita se desprende que le asistía un interés al acusado, y, de estar acreditado, se analizará el elemento subjetivo.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 4.1. Elemento objetivo La Sala recuerda que la jurisprudencia de la Corporación21 ha señalado que, para la configuración de la causal de conflicto de intereses, deben estar cumplidos los siguientes presupuestos: (i) tener el acusado la calidad de concejal;

(ii) existir un interés directo, particular y concreto del acusado o de las personas que señala la ley distinto al propio de la función pública o al que le asiste a la comunidad en general, que le impida participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración; (iii) la no manifestación de impedimento o no haber sido separado del conocimiento del asunto por recusación;

(iv) haber conformado el quorum o participado el concejal en el debate o votación del asunto, y (v) que su participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional de la Corporación, cualquiera sea su naturaleza. 4.1.1. En cuanto al primer requisito, las partes no discuten que el acusado tenía la calidad de concejal para el período constitucional 2020 – 2023. 4.1.2.

El segundo requisito es el relativo a existir un interés directo, particular y concreto del acusado o de las personas que señala la ley, distinto al propio de la función pública o al que le asiste a la comunidad en general, que le impida participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. Al respecto, como se indicó en precedencia, está acreditado y no se discute por las partes que el acusado fungió como presidente del concejo municipal de Güepsa en el año 2023, y, en dicha calidad, suscribió el 21 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de febrero de 2021. Expediente radicado nro. 85001 2333 000 2020 00012 02. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 convenio interadministrativo con la Universidad del Atlántico, el cual tenía por objeto aunar esfuerzos para adelantar el concurso de méritos para elegir personero municipal de Güepsa para el período constitucional 2024 – 2028.

Es de resaltar que en la cláusula novena del precitado convenio se indicó que “el Concejo Municipal de Güepsa, Santander ejercerá la supervisión del convenio a través del Presidente de la Corporación, quien haga sus veces o a quien él designe de acuerdo con el manual de contratación de la entidad; por parte de la Universidad del Atlántico la supervisión será ejercida por la Jefe del Departamento de Extensión y Proyección Social, o quien haga sus veces; quienes deberán verificar la correcta ejecución y cumplimiento de las obligaciones adquiridas por las partes en el presente convenio”.

Lo anterior significa que el acusado, en calidad de presidente del concejo, supervisó el cumplimiento del convenio interadministrativo suscrito con la Universidad del Atlántico para adelantar el concurso de méritos para elegir personero municipal de Güepsa, (Santander). Además, está acreditado que, de manera concomitante, el concejo municipal de Puente Nacional (Santander) también suscribió el convenio interadministrativo con la Universidad del Atlántico con el fin de adelantar el concurso de méritos para la elección de personero municipal en dicho ente territorial, concurso en el cual participó y fue elegido el aquí acusado.

En ese contexto, a diferencia de lo señalado por el tribunal, la Sala considera que, en este caso, sí existía un interés directo, particular y concreto en cabeza del acusado que le impedía actuar como supervisor del convenio firmado con la Universidad del Atlántico para elegir al personero municipal de Güepsa, en la medida en que, de manera paralela, Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 el acusado estaba participando en el concurso de méritos para designar personero en el municipio de Puente Nacional, el cual también estaba siendo adelantado por la Universidad del Atlántico.

Es decir, lo que se advierte es que, de un lado, el acusado supervisaba el convenio que el concejo municipal de Güepsa suscribió con la Universidad del Atlántico y, por el otro, participaba en el concurso para elegir personero en el municipio de Puente Nacional, el cual estaba siendo adelantado por la institución educativa que el acusado debía supervisar en calidad de presidente del concejo municipal de Güepsa.

Luego, es claro que, si el acusado estaba participando en el concurso de méritos para ser elegido personero municipal de Puente Nacional, dicha circunstancia se traducía en que tenía un interés directo, personal y particular, que le impedía ser el supervisor del convenio que el concejo municipal de Güepsa suscribió con la misma entidad educativa y para el mismo propósito.

Adicionalmente, la Sala considera que también le asistía un interés directo, personal y actual al acusado por el hecho de haber suscrito el Convenio Interadministrativo con la Universidad del Atlántico para adelantar el concurso de personero en el municipio de Güepsa, en la medida que, al suscribirlo pactó las condiciones en las que se desarrollaría, específicamente, los términos de la supervisión, para luego participar en el concurso de personeros del municipio de Puente Nacional, que adelantaba la misma institución universitaria con la que había celebrado el contrato.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Ahora bien, el tribunal sostuvo que el conflicto de intereses no estaba configurado porque en los convenios interadministrativos que firmó tanto el concejo municipal de Güepsa, como el concejo municipal de Puente Nacional, figura una cláusula de confidencialidad que establecía que “toda información que una de las partes, que llegare a conocer de la otra, en virtud del presente convenio, es de exclusiva propiedad de la parte que origina la misma y se considera confidencial”, y agrega que, “en todo caso, los cuestionarios sobre pruebas aplicadas a utilizarse dentro del presente proceso de selección y que haya elaborado LA UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO, son de su propiedad y sobre ellos se mantiene reserva por lo que no serán entregados en ninguna oportunidad” al concejo municipal de Puente Nacional o al concejo municipal de Güepsa (según sea el caso), ni a los aspirantes.

Al respecto, la Sala considera que la existencia de una cláusula de confidencialidad en cada uno de los convenios interadministrativos no se traduce en que el acusado no tuviese interés en supervisar el contrato que había suscrito para elegir personero en el municipio de Güepsa y al mismo tiempo participar en el concurso de méritos para elegir personero en el municipio de Puente Nacional; esta doble posición indica que el interés existe desde que el concejal empezó a participar en dicho concurso, y entra en conflicto cuando, en calidad de presidente del concejo municipal de Güepsa, supervisa el convenio que él mismo suscribió con la Universidad del Atlántico.

En ese escenario, es claro que en cabeza del acusado existía un interés, pues su condición de supervisor del contrato podía conferirle una posición de ventaja o privilegio que en nada se afectaba con la cláusula de confidencialidad. Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 En este aspecto, es de señalar que el tribunal también expuso que “en el expediente no existe ninguna prueba que acredite (…) que el demandado aprovechó el contrato que suscribió con la universidad del Atlántico con el fin de obtener un provecho personal en el concurso de méritos en el que participó”, y en esa misma línea, el apoderado del concejal, al descorrer el traslado de la prueba allegada con ocasión del auto de mejor proveer, alegó que no estaba probado que el acusado haya tenido acceso al cuadernillo de preguntas.

Sin embargo, las precitadas argumentaciones pasan por alto que la finalidad de la causal de conflicto de intereses es la de evitar o impedir que los miembros de las corporaciones públicas obtengan “provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares”22.

En ese escenario, no es de recibo lo indicado por el tribunal y lo alegado por el apoderado del concejal, puesto que, para la configuración de la causal, no era necesario acreditar que se obtuvo un provecho, sino que basta que se acredite la existencia de un interés, que obligaba al acusado a separarse del asunto. Siendo ello así, en este caso, el interés se evidencia en que el concejal estaba participando para ser personero en el municipio de Puente Nacional, lo que se traducía en que no podía fungir como supervisor del convenio que suscribió como presidente del concejo municipal de Güepsa con la Universidad del Atlántico, pues era la misma institución educativa que adelantaba el concurso en el que participaba. 22 Consejo de Estado.

En relación con los siguientes elementos, estos son, -) la no manifestación de impedimento o no haber sido separado del conocimiento del asunto por recusación y -) haber conformado el quorum o participado el concejal en el debate o votación del asunto, la Sala advierte que el acusado, pese a que se inscribió y participó en el concurso de méritos para elegir personero municipal de Puente Nacional, fungió como supervisor del convenio que suscribió con la Universidad del Atlántico en calidad de presidente del concejo municipal de Güepsa en el año 2023.

Lo anterior, implica que el acusado debió declararse impedido para ser el supervisor de dicho convenio, pero no está acreditado que lo haya hecho; razón por la que es posible concluir que estos elementos están configurados, dado que, no fue apartado de la supervisión del convenio, lo que conduce a señalar que participó en el asunto. Es de anotar que el conflicto de interés no solo se predica de los asuntos que se someten a votación de los concejales, sino de todos aquellos que por competencia legal les corresponde conocer, tal y como ocurre en este caso. 4.1.4.

El último presupuesto que compone la causal de conflicto de interés está relacionado con que la participación del concejal tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional de la Corporación, cualquiera sea su naturaleza. Al efecto, se advierte que el numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política establece que a los concejos les corresponde elegir personero, al igual que lo señala el artículo 170 de la Ley 136 de 1994.

En concordancia con ello, el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 prevé que “el personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 o distrital.

Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal”. Con fundamento en lo anterior, el acusado, en calidad de presidente del concejo municipal de Güepsa, suscribió el convenio interadministrativo con la Universidad del Atlántico para adelantar el concurso de mérito para elegir personero municipal y en la cláusula novena se pactó que “el concejo municipal de Güepsa, ejercerá la supervisión del convenio a través del presidente de la corporación”, que para este caso era el concejal acusado.

Siendo así, el último presupuesto también se verifica, comoquiera que la supervisión del contrato en cabeza del presidente del concejo es una materia de conocimiento funcional de la corporación, indistintamente de su naturaleza, puesto que, siguiendo la jurisprudencia de la Corporación, cabe anotar que la causal no se circunscribe a la votación de acuerdos, sino a todos aquellos asuntos que conforme con el ordenamiento jurídico sean de competencia de los concejos municipales23.

En consecuencia, comoquiera que están reunidos la totalidad de los requisitos para la configuración del elemento objetivo de la causal, la Sala pasará a examinar si está cumplido el elemento subjetivo. 23 Al respecto, puede verse: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial de Decisión 6. Sentencia del 15 de octubre de 2024.

Expediente radicado nro. 11001 0315 000 2024 03204 00. Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 4.2. Elemento subjetivo La Corte Constitucional, en la sentencia SU-424 de 2016, explicó que, “debido al carácter sancionatorio de la pérdida de investidura, esta figura “está sujeta, de manera general a los principios que gobiernan el debido proceso en materia penal, con las modulaciones especiales que son necesarias para la realización de sus fines constitucionales”.

En ese orden de ideas, las garantías básicas del debido proceso son aplicables en estos trámites, siempre bajo una interpretación adecuada a los fines propios que lo caracterizan”24. En la referida sentencia, la Corte Constitucional precisó que “los principios del derecho sancionatorio incluyen el principio de legalidad, tipicidad, aplicación de la ley más favorable, non bis in ídem, y la presunción de inocencia hasta no ser declarado culpable.

De este último principio, se ha derivado el principio de culpabilidad, que en el ámbito penal hace referencia a la necesidad de demostrar una responsabilidad subjetiva en la comisión de un delito”25. En ese sentido, el elemento subjetivo de la pérdida de investidura deriva de la presunción de inocencia que tiene su fundamento en el artículo 29 Superior; entonces, la culpabilidad implica que deba estar acreditada la responsabilidad subjetiva del acusado para la estructuración de la causal, por ello, la culpabilidad consiste en efectuar un juicio de reproche sobre la conducta del implicado26. 24 Corte Constitucional.

Sentencia SU- 424 del 11 de agosto de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 25 Ibidem. 26 Corte Constitucional. Sentencia C-181 del 13 de abril de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 Con la entrada en vigor de la Ley 1881 del 15 de enero de 2018 y la modificación introducida por la Ley 2003 de 2019, el análisis de la conducta debe hacerse bajo los parámetros de dolo o culpa grave.

El primer concepto atañe a la intención positiva de realizar la conducta que lesiona el interés jurídico; entretanto, el segundo está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. Al respecto, el artículo 63 del Código Civil señala que la culpa grave consiste en “no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”, y el dolo lo define como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

En este caso, la solicitud de pérdida de investidura se radicó el 31 de mayo de 202427, por ende, ya había entrado en vigor la Ley 2003 del 19 de noviembre de 2019, que modificó el artículo 1 de la Ley 1881 de 201828, la cual dispuso que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva, y que la acción se ejercerá contra los congresistas [léase para el caso concejal] que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubieran incurrido en una de las causales de pérdida de investidura previstas en la Constitución. A su vez, el artículo 22 de la Ley 1881 de 2018 estableció que las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados. 27 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00385 00. 28 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 Entonces, el caso debe estudiarse a la luz de dicha regla, toda vez que este proceso judicial sancionatorio implica en la actualidad un juicio de responsabilidad subjetivo que obliga al juzgador a hacer un análisis de la culpabilidad del investigado29.

En el asunto bajo examen, la Sala considera que el elemento subjetivo está cumplido, por cuanto el acusado, sin declararse impedido, continuó con la supervisión del convenio interadministrativo que suscribió con la Universidad del Atlántico para elegir personero municipal de Güepsa, a sabiendas de que, de manera concomitante, se inscribió y participó en el concurso de méritos para elegir personero municipal de Puente Nacional, el cual estaba siendo adelantado por la misma institución educativa que supervisaba.

Es decir, la Sala observa que el acusado en este proceso, no obstante que, en su carácter de presidente del Concejo Municipal de Güepsa, supervisaba el contrato que él suscribió con la Universidad del Atlántico para proveer el cargo de personero en el municipio, participó de manera intencional al mismo tiempo en la elección del personero del municipio de Puente Nacional, en un proceso adelantado por el mismo ente universitario; y nada advirtió a la Corporación al respecto, ocupando en consecuencia una posición privilegiada para adelantar el concurso en el cual participó y del cual salió nombrado para el cargo que aspiró. En tales circunstancias, está plenamente acreditado que la actuación del acusado fue intencional y constitutiva del conflicto de intereses, pues es evidente para la Sala que, debió apartarse de la supervisión del contrato 29 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de octubre de 2019. C.P. Alberto Montaña Plata. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 02417 01 (PI). Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 que él, en calidad de presidente del concejo de su municipio, había suscrito con la Universidad del Atlántico, si su intención era participar en el concurso para proveer un cargo idéntico en otro municipio, adelantado por la misma universidad.

Estando entonces acreditados los elementos objetivo y subjetivo de la pérdida de investidura, se revocará la sentencia de primera instancia que había denegado las pretensiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 5 de agosto de 2024 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones, para en su lugar, DECRETAR la pérdida de investidura del señor José Rosemberg Sánchez Méndez, concejal del Municipio de Güepsa, período constitucional 2020 - 2023, por las razones explicadas en precedencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Radicación: 68001 23 33 000 2024 00385 01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.