1 Radicación: 41001-23-33-000-2015-00957-01 (1235-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001-23-33-000-2015-00957-01 (1235-2021) Demandante: Luis Edgar Gutiérrez Gutiérrez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Reliquidación pensión de vejez.
Aplicación de las pautas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado. CONFIRMA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Luis Edgar Gutiérrez Gutiérrez instauró demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 4977 del 14 de diciembre de 2011, a través de la cual el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de jubilación, y la nulidad total de las Resoluciones GNR 302104 del 13 de noviembre de 2013 y VPB 36380 del 22 de abril de 2015, por medio de las cuales Colpensiones le negó la reliquidación. 2 Radicación: 41001-23-33-000-2015-00957-01 (1235-2021) 2 Que en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a Colpensiones a: i) reconocer, reliquidar y pagar su pensión de acuerdo con la Ley 33 de 1985, con el 75% del salario promedio percibido en el último año de servicio, hasta la fecha de causación del derecho; ii) indexar las sumas adeudadas conforme al «artículo 178 del Código Contencioso Administrativo»1 hasta que se efectúe el pago total; iii) pagar los intereses moratorios según lo dispuesto en el «artículo 177 del Código Contencioso Administrativo»2; y iv) pagar las costas y agencias en derecho.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 24 de febrero de 1955 por lo que alcanzó los 55 años de edad en 2010. Que prestó sus servicios al sector oficial durante más de 20 años, vinculado a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero S.A. y al municipio de Gigante, Huila.
El último cargo que desempeñó fue el de alcalde municipal entre el 1.° de enero de 1998 y el 6 de diciembre de 1999. Que el ISS le reconoció una pensión de jubilación, por medio de Resolución 4977 del 14 de diciembre de 2011, bajo las condiciones previstas en la Ley 33 de 1985 efectiva a partir del 24 de febrero de 2010, en cuantía de $1.061.237.
Que interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el anterior acto administrativo porque la pensión debió calcularse con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicio. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 11 de febrero de 20163 y notificada a la demandada, quien contestó4 y se opuso a las pretensiones, señalando que el actor adquirió el estatus de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que, como beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a la pensión en las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, este último entendido como la tasa de reemplazo, previstas en la Ley 33 de 1985. 1 Así lo dijo, pese a que la demanda se presentó en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Así lo dijo, pese a que la demanda se presentó en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 Folio 67 del c. ppal. 4 Folios 84 a 97 del c. ppal. 3 Radicación: 41001-23-33-000-2015-00957-01 (1235-2021) 3 Que el IBL debe determinarse conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, según se ha expuesto en las sentencias SU-258 de 2013, T- 078 de 2014, SU-230 de 2015 y SU-023 de 2018 y el auto A-326 de 2014, proferidas por la Corte Constitucional y la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Formuló como excepciones las de: «inexistencia del derecho reclamado por cuanto el IBL no es un aspecto objeto de la transición»; «no hay lugar al cobro de intereses moratorios»; «no hay lugar al cobro de indexación; «prescripción» e «innominada o genérica».
Se celebró la audiencia inicial el 8 de septiembre 20165, en la cual se fijó el litigio, se incorporaron como prueba los documentos aportados con la demanda y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 20 de octubre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018, unificó su criterio en cuanto al ingreso base de liquidación para las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición y concluyó que los factores que lo integran son únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 30 de junio de 1995 contaba con más de 15 años de servicio oficial. Que consolidó el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en las condiciones de edad y tiempo de servicios previstas en la Ley 33 de 1985, pero el IBL debe atender lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con inclusión de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Que, en consecuencia, los actos administrativos que decidieron sobre el reconocimiento y la reliquidación de la prestación se ajustan a la legalidad, toda vez que el cálculo se realizó con el 75% de lo percibido por el demandante durante los últimos 10 años de labor y, pese a que no se especificaron los factores salariales tenidos en cuenta, se enunció que son aquellos establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 5 Folios 113 a 116 del c. ppal. 6 Folios 151 a 155 del c. ppal. 4 Radicación: 41001-23-33-000-2015-00957-01 (1235-2021) 4 RECURSO DE APELACIÓN7 Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación sosteniendo que las disposiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hacen referencia a las pensiones de vejez reguladas por el Decreto 758 de 1990 y no a las de jubilación como la regulada en la Ley 33 de 1985, por lo que los beneficiarios de ésta última tienen derecho a que se les respete en su integridad el régimen pensional anterior a la Ley 100 y que se les aplique la interpretación jurisprudencial de la sentencia de 4 de agosto de 2010 respecto a los factores con los que se debe liquidar la pensión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada guardaron silencio8.
El ministerio público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá establecer si el señor Luis Edgar Gutiérrez Gutiérrez tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con el 75% de todo lo devengado durante el último servicio, conforme a lo previsto la Ley 33 de 1985, porque el artículo 36 de la Ley 100 solo hace referencia a las pensiones de vejez.
Marco normativo y jurisprudencial La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
En ese sentido, el artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. 7 Escrito de apelación en folios 133 a 135 y alcance al recurso a folio 138 del c. ppal. 8 De acuerdo con el paso al Despacho obrante en el índice 8 de SAMAI. 5 Radicación: 41001-23-33-000-2015-00957-01 (1235-2021) 5 La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. […]». De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior, mientras que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.
No obstante, el artículo 36 citado dio lugar a diversas interpretaciones sobre qué debía entenderse por ingreso base de liquidación para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, para lo cual el Consejo de Estado consideró que este estaba integrado al concepto monto regulado en el inciso segundo de la norma en comento9.
De igual forma, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, esta Corporación concluyó que «el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.» Por lo anterior, el Consejo de Estado como órgano límite de la jurisdicción contenciosa administrativa aplicaba integralmente la norma pensional anterior a la Ley 100, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, con la inclusión de todos los factores devengados por el interesado bajo el entendido de que «constituyen salario todas las 9 En sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado consideró que: «71.
Estos argumentos han consolidado la postura de la Sección Segunda de la Corporación, según la cual la expresión “monto”, incluida por el legislador en el inciso segundo del citado artículo 36, necesariamente comprende el ingreso base de liquidación como uno de los elementos protegidos por el régimen de transición y, de esta manera, lo ha reiterado en varios pronunciamientos.» 6 Radicación: 41001-23-33-000-2015-00957-01 (1235-2021) 6 sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad» Por su parte, en sentencias C258 de 2013, SU230 de 2015 y SU247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son 7 Radicación: 41001-23-33-000-2015-00957-01 (1235-2021) 7 únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».
Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. Finalmente, si bien en la sentencia de unificación se aludió al régimen regulado en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que este no era el único reglamentado para la época anterior a la Ley 100 de 1993, pues también se encontraba el contenido en el Decreto 758 de 1990, el cual regulaba las normas aplicables a los afiliados obligatorios al Instituto de Seguros Sociales.
De modo que para la Sala resulta aplicable la sentencia de unificación citada aun cuando lo que se reclama es la aplicación del Decreto de 199010. En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Resolución al caso concreto El demandante disiente de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, al considerar que el artículo 36 de la Ley 100 hace referencia a las pensiones de vejez, que eran las reguladas para los afiliados al ISS y no la de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, de modo que debe respetársele la aplicación integra del régimen que lo cobija En el presente caso la subsección no comparte el argumento de la apelación, toda vez que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones, la expresión «pensión de jubilación» tenía relación con las prestaciones reconocidas a: (i) los empleados públicos, cuyos derechos pensionales eran reconocidos y pagados por Cajanal, por cajas especiales; o a (ii) los trabajadores privados cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por sus empleadores, siempre que cumplieran con los requisitos exigidos que hacían referencia específicamente al tiempo de servicio.
Por su parte, la expresión «pensión de vejez», era un término relacionado con las prestaciones reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales a los trabajadores privados afiliados a él. Sin embargo, con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, el sistema se unificó para los trabajadores públicos y privados, y a partir de ahí, la contingencia de la vejez sería cubierta por una prestación que en todos 10 Para el efecto se pueden citar las siguientes: i) del 3 de septiembre de 2020 proferida en el proceso con radicación 25000-23-42-000-2013-00586-01 (3715-2015) C.P. Gabriel Valbuena Hernández; ii) del 17 de septiembre de 2020 proferida en el proceso con radicación 27001-23-33-000-2018-00066-01 (3761-2019) C.P. William Hernández Gómez; entre otras. 8 Radicación: 41001-23-33-000-2015-00957-01 (1235-2021) 8 los casos se denomina pensión de vejez, sin considerar si se trata de empleados públicos o de trabajadores privados, desapareciendo con ello del ordenamiento jurídico colombiano en la materia de pensiones la expresión pensión de jubilación, tal como lo aclaró esta Subsección en sentencia del 28 de noviembre de 201811.
Cabe agregar que el artículo 11 de la Ley 100 reguló que el sistema general de pensiones se aplica para todos los habitantes del territorio nacional, respetando los derechos adquiridos de quienes para su entrada en vigencia ya tenían pensión reconocida o el derecho consolidado, y el artículo 289 derogó las disposiciones que le fueran contrarias.
Lo que lleva a concluir que a partir de esta desaparecieron los regímenes pensionales existentes anteriores, salvo aquellos regímenes especiales expresamente previstos por el legislador. En consecuencia, el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 fue derogado por la Ley 100, pero en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de ésta y con el fin de respetar las expectativas de quienes estaban próximos a pensionarse bajo la norma anterior, el legislador permitió la aplicación ultractiva de algunas condiciones de los regímenes pensionales desaparecidos, como son la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas y el monto entendido como tasa de reemplazo.
En ese sentido, el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que acreditó tiempos de servicio entre el 1.° de septiembre de 1973 y el 25 de octubre de 199612, por lo que al 1.° de abril de 1994 contaba con 20 años y 5 meses aproximadamente de labor. Por consiguiente, más allá de si la Ley 33 de 1985 regulaba una pensión de jubilación, lo cierto es que al consolidar su derecho en vigencia de la Ley 100 de 1993 su situación jurídica se somete a lo regulado en esta última norma que, como se dijo, solo le garantizó por encontrarse cobijado por el régimen de transición del artículo 36, a devengar una pensión bajo los supuestos de edad, tiempo de servicios y monto de la norma anterior, aplicándosele en lo demás el sistema general de pensiones.
Finalmente, la Sala reitera que la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 constituyen un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, en tanto que esa decisión se aplicara con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
En consecuencia, se evidencia que la pensión de jubilación del demandante debía liquidarse conforme al inciso 3 del artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993 y con la 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de noviembre de 2018, radicado: 17001- 23-31-000-2011-00333-01(2503-13), demandante: Martha Lucia Londoño de Sánchez. 12 Según certificación emitida por la coordinadora del Grupo de Gestión Integral de Entidades Liquidadas, obrante a folio 29 del c. ppal. 9 Radicación: 41001-23-33-000-2015-00957-01 (1235-2021) 9 inclusión de aquellos emolumentos previstos taxativamente en el Decreto 1158 de 1994, en consonancia con la interpretación efectuada por esta corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por lo que debe confirmarse la sentencia apelada.
De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 201613, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normatividad vigente. En el presente caso, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena.
Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo del Huila, en el proceso promovido por señor Luis 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 10 Radicación: 41001-23-33-000-2015-00957-01 (1235-2021) 10 Edgar Gutiérrez Gutiérrez contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de la segunda instancia. Tercero. Reconocer personería jurídica al abogado María Eugenia Ortiz Oyola, identificad con la cédula de ciudadanía 1.082.939.870 de Santa Marta y la tarjeta profesional 243911 del C.S de la J., en virtud de la sustitución de poder otorgada por la abogada Angélica Margoth Cohen Mendoza, en calidad de representante legal de la Unión Temporal Abaco Paniagua & Cohen, que se identifica con el NIT 901581654, apoderada general de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones 14.
Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 14 Índice 21 de la plataforma SAMAI.