CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 130012333000201500165 01 No. Interno: 4602 – 2016 Demandante: JENNY ULLOQUE RODRÍGUEZ Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Bolívar Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Pensión Post Mortem Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Educación Nacional contra la sentencia proferida el primero (1°) de junio de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, accedió a las pretensiones de la demanda, promovida por la señora Jenny Ulloque Rodríguez, en su condición de compañera permanente del señor Rogelio Antonio Muleth Mieles (q.e.p.d.) en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Esther Elena Navarro Ruíz, en su condición de compañera permanente del señor Rogelio Antonio Muleth Mieles (q.e.p.d.), por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración con ocasión de la petición presentada por la demandante el 3 de marzo de 2014, a través de la cual no resolvió la solicitud de revisión de la Resolución 04 – 5814 del 2 de febrero de 2012, por medio de la cual se le negó la pensión post mortem ante el fallecimiento del señor Rogelio Antonio Muleth Mieles (q.e.p.d.).

A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la Nación – Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la demandante, en su condición de compañera permanente del señor Rogelio Antonio Muleth Mieles (q.e.p.d.) una pensión de sobrevivientes conforme a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a partir del 26 de abril de 2011, fecha en que ocurrió el deceso.

De igual forma, solicitó el pago a favor de la demandante a título de mesadas pensionales atrasadas, las causadas desde la fecha de efectividad hasta el mes en que se incluya en nómina en virtud de la sentencia; se reconozcan y paguen los reajustes por concepto de la Ley 71 de 1988, junto con los intereses moratorios en los términos del artículo 192 del CPACA.

Así mismo, solicitó que las sumas a pagar, sean indexadas ajustada a valor presente, conforme el IPC, conforme al artículo 187 ibidem, aplicando la fórmula adoptada por el Consejo de Estado; y, se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. Hechos Las pretensiones de la demanda, se fundan en los siguientes hechos (ff. 50 – 59): El señor Rogelio Antonio Muleth Mieles (q.e.p.d.) prestó sus servicios como docente para la Secretaría de Educación del municipio de San Pablo (Bolívar), desde el 15 de febrero de 1995 hasta el 7 de junio de 1998.

También laboró para la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Bolívar desde el 8 de junio de 1998 hasta el 26 de abril de 2011, fecha del fallecimiento. Señaló que laboró 16 años, 2 meses y 11 días, tiempo durante el cual fue afiliado forzoso al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y falleció estando afiliado a la misma entidad de previsión. Señaló que el causante nació el 7 de octubre de 1958, y que su último lugar de trabajo fue el municipio de Mompós (Bolívar), laborando en la Institución Educativa Nacional Pinillos, de la secretaría de Educación y Cultura Departamental de Bolívar.

Mencionó que el señor Rogelio Antonio Muleth Mieles (q.e.p.d.) hizo vida en unión libre permanente desde el 4 de febrero de 1995 hasta el día de su fallecimiento (26 de abril de 2011) con la demandante, configurándose la unión marital de hecho, motivo por el cual tiene derecho a una pensión de sobrevivientes a su favor. Sostuvo que con anterioridad había solicitado la pensión de sobrevivientes como régimen de excepción para los docentes en la modalidad de 18 años y por espacio de 5 años ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Bolívar, la cual le fue negada por la entidad a través de la Resolución 04 – 5814 del 2 de febrero de 2012.

La demandante realizó una nueva petición solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes bajo el régimen ordinario previsto en el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad y bajo la condición más beneficiosa, solicitud enviada el 28 de febrero de 2014, por correo y entregada el 3 de marzo de 2014, conforme a la certificación de la empresa de envío. La Secretaría de Educación de Bolívar con oficio del 3 de julio de 2014, informó que la solicitud está radicada con número 2014 – PENS – 004128 del 4 de marzo de 2014, y que la misma surte el trámite correspondiente.

Hasta la fecha de presentación de la demandante, la entidad ha guardado silencio sin notificar decisión respecto a la solicitud de revisión de la Resolución 04 – 5814 del 3 de marzo de 2014. Desde la fecha de la petición escrita, hasta la presentación de la demanda, transcurrieron 8 meses sin que la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación y Cultura Departamental de Bolívar haya notificado o comunicado decisión de fondo al respecto, motivo por el cual se configuró el silencio presunto negativo de la administración sobre la petición y se encuentra agotada la vía gubernativa.

Refirió que el causante no recibió salario del 1 al 26 de abril de 2011. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 25, 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; 2, 3, 6, 10, 14, 46, 47, 74 y 141 de la Ley 100 de 1993; 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. 2. Contestación de la demanda El Departamento de Bolívar, mediante apoderado judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 72 a 77 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por carencia de fundamentos fácticos y jurídicos.

Se refirió a la “reclamación del pago de cesantías parciales de manera retroactiva” para señalar que son manejadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio conforme al artículo 3 de la Ley 91 de 1989, entidad de derecho público diferente al departamento de Bolívar, en cuanto es al Secretario de Educación Departamental quien suscribe las resoluciones como representante del fondo, y por ser una entidad autónoma, tiene capacidad para comparecer por si solo al proceso a defender sus intereses.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ante la falta de interés sustancial del litigio, lo que impide que se tramite la presente acción, puesto que no es la persona que en derecho está facultado para actuar en la litis. De la misma forma propuso la excepción de inexistencia de la obligación legal del Departamento de Bolívar de asumir el pago del concepto que se demandante, toda vez que se trata de una prestación social a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Alegó que los actos administrativos se encuentran ajustados a derecho, y se refirió a la presunta solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, y en caso de comprobarse el derecho pretendido, es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe hacerlo efectivo y no el departamento de Bolívar.

Vencido el término de fijación en lista dispuesto mediante auto del 24 de junio de 2015, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, guardó silencio. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la sentencia proferida el primero (1°) de junio de dos mil dieciséis (2016), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de la Resolución 04 – 5814 del 2 de febrero de 2012, que negó el reconocimiento de la pensión post mortem a la demandante, así como el acto ficto presunto negativo respecto de la petición del 3 de marzo de 2014, y condenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en favor de la demandante, a partir del 26 de abril de 2011, fecha en que ocurrió el fallecimiento del señor Rogelio Antonio Muleth Mieles (q.e.p.d.), en cuantía equivalente al 58,6% del ingreso base de liquidación del causante, teniendo en cuenta los reajustes previstos en la ley y las mesadas adicionales que se hayan causado; declaró que no hay lugar a la prescripción de mesadas y estableció que el monto del beneficio pensional reconocido, en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme al artículo 35 y 48 de la Ley 100 de 1993; que las sumas reconocidas deben ser ajustadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 187 del CPACA y condenó a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Estableció como problema jurídico, si es procedente en virtud de principio de favorabilidad, aplicar la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, de manera preferente al Decreto 224 de 1972, norma especial aplicable a los docentes, para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante, y si se acreditó la condición de compañera permanente.

El Tribunal Administrativo de Bolívar accedió a las pretensiones de la demanda, en virtud del principio de favorabilidad dio aplicación a las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, y determinó que es beneficiario de la pensión de sobrevivientes. Señaló que de “la comparación de los requisitos anteriores y los contenidos en el Decreto 224 de 1972 se observa que, los beneficiarios de una y otra prestación son los mismos y que las variantes se observan en los requisitos establecidos en una y otra norma para acceder a la prestación así: en el régimen especial se requiere 18 años de servicios, en tanto con la Ley 100 de 1993 sólo es necesario haber cotizado 26 semanas como mínimo, claro está que el monto de la pensión parte de 45% del ingreso base de liquidación y se aumenta el 2% del ingreso por cada 50 semanas adicionales.” Analizó el material probatorio allegado al expediente, para concluir que el señor Rogelio Antonio Muleth Mieles (q.e.p.d.), en su condición de docente, laboró durante 16 años, 2 meses y 3 días, en consideración a que se demostró que la vinculación inició el 23 de febrero de 1995 y término el 26 de abril de 2011.

Conforme con lo establecido en el artículo 7 el Decreto 224 de 1972, régimen especial previsto para los docentes, el causante no se desempeñó durante 18 años al servicio de la docencia oficial, por lo que los beneficiaros no tienen derecho a su reconocimiento. Sin embargo, en virtud del principio de favorabilidad, es procedente aplicar de manera preferente la Ley 100 de 1993, régimen general de seguridad social, al Decreto 224 de 1972, que prevé el derecho a acceder a la pensión de beneficiaros por cuanto el causante había completado por los menos, 26 semanas de cotización al momento del fallecimiento.

Teniendo en cuenta que se estableció que laboró al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar durante 16 años, 2 meses y 3 días, cumplió con el tiempo exigido para que sus beneficiaros se hagan acreedores a la pensión de sobrevivientes reclamada. Refirió que la demandante ostenta el derecho como compañera permanente del causante conforme a las declaraciones extra juicio aportadas y las declaraciones rendidas en el curso de proceso, lo que le permitió considerar con certeza tal calidad.

Además, para el momento del fallecimiento, la demandante tenía más de 30 años de edad, concluyendo que está legitimada para acceder a la pensión de sobrevivientes causada con ocasión a la muerte del señor Rogelio Antonio Muleth Mieles (q.e.p.d.). Conforme con lo anterior, declaró la nulidad del acto que negó el reconocimiento de la pensión post mortem y del acto ficto presunto negativo del 3 de marzo de 2014, y como restablecimiento del derecho, ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante, y en lo “concerniente a la cuantía en que debe reconocerse la prestación, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, se acreditó que el causante laboró durante 16 años, 2 meses y 3 días al servicio de la docencia oficial, que corresponden a un total de 840 semanas, por lo cual la cuantía de la prestación debe liquidarse en el 58,6% del ingreso base de liquidación, teniéndose en cuenta que el monto de la mesada pensional no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con los mandatos de los artículos 35 y 48 de la Ley 100 de 1993.” Señaló que no hay lugar a la prescripción de las mesadas, por cuanto el derecho se causó el 26 de abril de 2011, fecha del fallecimiento del causante, y como la reclamación administrativa fue presentada el 2 de septiembre de 2011, no hay lugar a declarar la misma. 4.

Recurso de apelación El Ministerio de Educación Nacional formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 1 de junio de 2016 (ff. 225 – 235), en el cual solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, y se nieguen las pretensiones de la demanda. Reiteró que, en el presente caso, no es viable la pensión de sobrevivientes pretendida, por cuanto el causante no cumplió con los requisitos establecidos para ello en el Decreto 224 de 1972, aplicable a los docentes.

Señaló que la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio actúa conforme a las políticas expuestas por la ley especial de prestaciones, para el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales de los docentes, y en el caso de la demandante no se cumple con los requisitos para hacerse acreedor de la pensión que pretende.

Alegó que no puede considerarse la aplicación de la Ley 100 de 1993, para obtener la pensión de sobrevivientes, por cuanto el artículo 279 ibidem, excluye a los miembros del magisterio, por ser de carácter especial. 5. Alegatos de conclusión 5.1. Por parte de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Mediante apoderado judicial, la entidad demandada presentó alegatos de conclusión, en escrito visible a folios 262 a 267 del expediente, en el cual solicitó se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, tendientes a manifestar que en este caso no es posible aplicar las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por cuanto el docente falleció se encontraba cobijado por el régimen especial, excluido de la aplicación del régimen ordinario. 5.2. Por parte de la demandante Mediante escrito visible a folios 268 a 269 del expediente, el apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual solicitó se confirme la decisión apelada, a través de la cual se accedió al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante, a partir del momento en que ocurrió el deceso del causante.

Señaló que “no encontramos una norma que garantice mejor los derechos del docente – causante, que el sistema general de pensiones, el cual permite la sustitución pensional de manera vitalicia con los 18 años de servicios acreditados, no queda otro camino que someter el caso bajo estudio a su análisis frente al Sistema General de Seguridad Social.” Manifestó que así los docentes hubiesen tenido un régimen de excepción, el Acto Legislativo 01 de 2005, los eliminó por completo, por lo que para el 26 de abril de 2011, cuando fallece el afiliado, no existía régimen especial para él en su condición de docente, lo que deja su caso bajo el nuevo sistema integral de seguridad social, en aplicación de la condición más beneficiosa. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación, vencido el término concedido en el artículo 247 del CPACA, a través del auto de fecha 10 de marzo de 2017 (f. 256), no realizó manifestación alguna. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico Se trata de determinar si en el presente asunto, le asista el derecho al reconocimiento de la pensión post mortem a la demandante en su condición de compañera permanente del señor Rogelio Antonio Muleth Mieles (q.e.p.d.), en aplicación de los dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que no cumple los presupuestos del Decreto 224 de 1972.

Para resolver la controversia planteada, la Sala procederá en primer lugar, a estudiar la procedencia de aplicar lo establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por favorabilidad, en atención que para la fecha en que ocurrió el deceso del docente, no contaba con más de 18 años de servicios. El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la sentencia proferida el primero (1°) de junio de dos mil dieciséis (2016), accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3.

Análisis de la Sala 2.3.1. Del régimen de personal docente en pensiones A través de la Ley 43 de diciembre 11 de 1975 se ordenó la nacionalización de los docentes, en virtud de lo cual se expidió 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y en ella se señaló la manera como y los entes territoriales, asumirían la carga prestacional del personal docente.

De conformidad con lo anterior, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Es así como nos debemos remitir a las normas que se encontraban vigentes a la fecha de expedición de 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), entre las que se encuentra la Ley 33 de 1985, la que al no hacer distinción alguna respecto a los funcionarios a quienes se dirige, se ha entendido que le es aplicable a todos los niveles, pues con la misma lo que se pretendió fue unificar los regímenes existentes a la época y así crear un régimen pensional del que se beneficiaran los empleados oficiales de todos los órdenes, por lo tanto, la misma le es aplicable a los docentes de conformidad con el artículo 15 de 91 de 1989.

Si bien se ha afirmado en reiteradas ocasiones la inexistencia de un régimen especial en materia pensional para los docentes, y la observancia de las reglas contenidas al respecto dentro de la Ley 91 de 1989, que remiten a la aplicación para los docentes nacionales y nacionalizados de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público, tal como se dejó arriba explicado, debe advertirse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales, como es la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972, se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando el docente no logró alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios.

Lo anterior se encuentra consagrado en el artículo 7 ibídem, en los siguientes términos: “Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” (Aparte tachado fue eliminado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1972) La anterior preceptiva normativa consagra el derecho a la pensión post mortem, pero sólo cuando el docente hubiese laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de dieciocho (18) años continuos o discontinuos, caso en el cual habilita para que el cónyuge y los hijos menores, soliciten el derecho al reconocimiento a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973.

Ahora bien, el legislador con el objeto de unificar los diferentes regímenes pensionales que se venían aplicando a los servidores públicos de todos los órdenes, expidió la Ley 100 de 1993, que creó el Sistema General de Seguridad Social Integral, y en lo relativo a pensiones dispuso que este sería aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, con independencia que sean públicos o privados.

De la misma forma, reguló lo concerniente a la seguridad social, con el objeto de proteger los derechos irrenunciables de las personas y las contingencias en que se puedan ver afectados. Y respecto del régimen de pensiones estableció, que su fin primordial, era garantizar el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de pensiones y demás prestaciones determinadas en la misma ley. 2.3.2.

De la pensión de sobrevivientes y sus beneficiarios. Ahora bien, la pensión de sobrevivientes fue prevista con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte de una persona, con el objetivo principal de suplir la ausencia económica que daba el afiliado al grupo familiar y evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes, destacando que su creación tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.

Dijo la Corte, en sentencia T – 701 de 22 de agosto de 2006: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.

Así las cosas, la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad, atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de los beneficiarios.

Es así como el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reguló el derecho a la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> b) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> PARÁGRAFO 1o.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Por su parte, el artículo 47 ibidem, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece los beneficiarios del derecho a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta el siguiente orden: “Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente serán la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. (…).” Conforme con lo anterior, gozan de beneficio de la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, invalidez o riesgo común del pensionado que fallezca y los miembros del grupo familiar del afiliado siempre y cuando hubiese cotizado 26 semanas al sistema o que hubiese dejado de cotizar y haya realizado aportes por lo menos durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento.

En este orden de ideas se establece, que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver con la pensión de sobrevivientes, es más favorable que el régimen especial contemplado en el Decreto 224 de 1972, en donde se regula la pensión post mortem para el caso de la muerte de un docente. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptúa a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la aplicación del sistema integral de seguridad social, por encontrarse afiliados al mencionado fondo de acuerdo con la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, la misma normatividad en el artículo 288 establece una excepción que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, se le aplique cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.

Dijo así la norma: “ARTICULO 288.- Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en las leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.” (Subrayado fuera de texto) Con fundamento en lo anterior, si bien los docentes tienen un régimen especial de prestaciones sociales regulado en la Ley 91 de 1989, la Ley 100 de 1993 a pesar de excluirlos de la regulación por excepción, se le aplica las disposiciones que le sean más favorables.

Esta Corporación mediante sentencia del 11 de febrero de 2011, con relación al reconocimiento del derecho a la sustitución pensional docente ha establecido que debe reconocerse aplicando el régimen general pensional y no el especial, en cuanto este último es más exigente: “Al tenor del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones que dicha ley establece, se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, exceptuando únicamente a los sectores que describe el artículo 279 ibidem dentro de los cuales se enlistan los docentes.

Así mismo, de manera expresa se estipula el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios, beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la vigencia de la ley reúnan los requisitos para acceder a una pensión, o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución. Bajo el anterior criterio normativo la Sala debe plantearse el siguiente interrogante para resolver el problema jurídico que se somete a consideración: ¿Qué ocurren si la norma general es más amplia y beneficiosa mientras que la especial y excepcional es más restrictiva? Lo anterior, dado que acorde con el marco normativo descrito, para el caso en concreto, resulta más beneficioso para el actor, que su derecho se regule por la norma general y no por la especial que regula la pensión post morten de los docentes oficiales, esto es, el Decreto 224 de 1972.

Este complejo dilema se lo planteó la Corte Constitucional cuando estudió la constitucionalidad de los regímenes exceptuados, concluyendo que la justificación de la vigencia de estos regímenes, está en que con ellos se pretende garantizar un nivel de protección igual o superior, por lo cual puede válidamente concluirse que cuando los regímenes exceptuados establecen niveles de protección inferiores al general, su aplicación vulnera la Constitución, lo cual posibilita que la situación particular se rija por las normas generales que de manera más amplia protegen el derecho reclamado.” Luego, la Ley 812 del 26 de junio de 2003, terminó con la excepción prevista en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para disponer que a partir de la entrada en vigencia (diario oficial No. 45.231 del 27 de junio de 2003), los docentes se regirán por el sistema de seguridad social en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, de la normatividad transcrita, se observa que, para acceder a la pensión de sobrevivientes, para los casos del compañero permanente, la Ley 100 de 1993 exige: i) Si a la fecha de fallecimiento del causante, el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no procrearon hijos con el causante, será temporal la pensión, es decir, se le concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión; y, ii) En caso de muerte del pensionado, se requiere que el cónyuge o compañera o compañero permanente, acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

Por otro lado, con el objeto de demostrar la convivencia marital, se advierte que, por regla general, la prueba idónea es una declaración jurada extra proceso del requirente y una de un tercero, donde conste la convivencia y su término de duración, conforme así lo ha dispuesto la Corte Constitucional mediante sentencia T – 921 de 2010. Sin embargo, la ley no establece los requisitos ni los restringe, y según lo dicho por, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria para demostrar la convivencia, siempre que se verifique la idoneidad en cada caso concreto. 2.4.

Del caso concreto Encuentra la Sala que el apoderado de la parte demandada presenta recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, por considerar que la demandante no tiene derecho, en calidad de compañera permanente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por cuanto no cumple con los presupuestos establecidos en el Decreto 224 de 1972 (18 años de servicio), para acceder al reconocimiento prestacional pretendido.

La Sala procederá entonces a verificar si la señora Jenny Ulloque Rodríguez, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes pretendida con fundamento en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, en su condición de compañera permanente del señor Rogelio Antonio Muleth Mieles. Para efectos del reconocimiento pensional, se encuentra demostrado en el proceso, lo siguiente: A folio 30 del expediente, obra copia del registro civil de nacimiento del señor Rogelio Antonio Muleth Mieles (q.e.p.d.), en el cual se establece que nació el 7 de octubre de 1958.

Aparece en el folio 31, copia del registro civil de defunción del señor Muleth Mieles, en la cual se observa que falleció el 26 de abril de 2011. Mediante la Resolución 04 – 5814 del 2 de febrero de 2012 (ff. 2 – 5), la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar, negó el reconocimiento y pago de una pensión post mortem a la señora Jenny Ulloque Rodríguez, como beneficiaria del docente Rogelio Antonio Muleth Mieles (q.e.p.d.), por no cumplir con el requisito de haber laborado durante 18 años continuos o discontinuos, conforme a lo establecido en el Decreto 224 de 1972, entre otras disposiciones.

El Departamento de Bolívar y la alcaldía del municipio de San Pablo (f. 14, 23, 137 – 139, 182 - 184), certificó que el señor Rogelio Antonio Muleth Mieles (q.e.p.d.), prestó sus servicios como docente durante los siguientes períodos: En la Institución Educativa Técnica Agropecuaria y Comercial, Sede Colegio Departamental en el municipio de San Pablo (Bolívar) desde el 23 de febrero de 1995 hasta el 37 de junio de 1998 En la Institución Educativa Colegio Nacional de Pinillos (Mompós) desde el 8 de junio de 1998 al 26 de abril de 2011 (fecha de fallecimiento.

Mediante el Decreto 538 del 17 de enero de 2003 (ff. 17 – 22) fue nombrado en propiedad para desempeñarse en el Colegio Departamental de San Pablo (Bolívar). De lo anterior se advierte, que el señor Rogelio Antonio Muleth Mieles laboró como docente al servicio del Departamento de Bolívar, durante 16 años, dos meses y 3 días. Obra en los antecedentes administrativos, declaraciones juramentadas para fines extrajudiciales rendidas por los señores Ramón Antonio Domínguez Rivera, Aura María Sánchez Méndez (f. 142), quienes bajo la gravedad del juramento afirmaron conocer al causante, quien convivió con la demandante en unión marital de hecho desde el 4 de febrero de 1995 hasta la fecha de su fallecimiento (26 de abril de 2011), compartiendo techo, lecho y mesa.

De la misma forma, obra declaración jurada por la demandante ante la Notaría Cuarta del Círculo de Cartagena, realizada el 2 de septiembre de 2011, en la cual manifestó que convivió en unión libre de forma permanente y bajo el mismo techo con el señor Rogelio Antonio Muleth Mieles, de quien nunca se separó (f. 153). A folio 143 del expediente, obra declaración juramentada realizada en vida por el señor Rogelio Antonio Muleth Mieles, ante la Notaría Única del Círculo de Mompós (Bolívar), realizada el 12 de enero de 2011 (f. 143), en la cual afirmó bajo la gravedad del juramento “que desde hace 16 años convivo en unión marital y bajo el mismo techo con la señora YENNY ULLOQUE RODRÍGUEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 33.214.004 de Mompós.” La señora Jenny Ulloque Rodríguez nació el 31 de julio de 1964 (f. 33), es decir, que para la fecha en que ocurrió el fallecimiento del señor Rogelio Antonio Muleth Mieles (q.e.p.d.) – 26 de abril de 2011 -, tenía 46 años de edad.

El 3 de marzo de 2014, la demandante radicó solicitud de revisión de la Resolución 04 – 5814 del 2 de febrero de 2012, a través de la cual la entidad le negó el derecho al reconocimiento de la pensión post mortem. Presentada la demanda, la entidad no dio respuesta a la petición presentada por la parte demandante. De las pruebas decretadas en el curso de la primera instancia, se ordenó la recepción de las declaraciones de los señores Gabriel Gutiérrez Herrera, Edda María López Morales y Armando Navarro Mendoza - ver CD visible a folio 195 del expediente –, quienes afirmaron que entre el causante y la demandante existió unión marital de hecho, y quienes convivieron como pareja hasta el día en que ocurrió el deceso del docente.

Conforme con la información anterior, se observa que el señor Rogelio Antonio Muleth Mieles (q.e.p.d.), laboró al servicio del Departamento de Bolívar, como docente del 23 de febrero de 1995 al 26 de abril de 2011, fecha en que ocurrió su deceso, para un total de servicios docentes de 16 años y 2 meses y 3 días. Así las cosas, como la demandante pretende derivar su derecho a la pensión de sobrevivientes en lo consagrado en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el régimen especial aplicable a los docentes contenido en el Decreto 224 de 1972, le es menos favorable, por exigir 18 años de servicio, y en aras de garantizar el principio de favorabilidad y los derechos a la igualdad y a la seguridad social integral, el presente asunto se debe regular por la norma más favorable conforme a las condiciones que se acrediten.

Teniendo en cuenta que el señor Muleth Mieles (q.e.p.d.) laboró al servicio del Departamento de Bolívar como docente por espacio de 16 años, 2 meses y 3 días, no reunió los requisitos dispuestos en el Decreto 224 de 1972, para que, con ocasión a su fallecimiento, su beneficiaria fuera acreedora de la pensión de sobrevivientes, prevista en la normatividad especial que regula la materia.

No obstante lo anterior, se observa que de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la demandante tiene derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, en el entendido que hubiese cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento. Conforme a lo expuesto y una vez analizado el régimen general y el régimen especial aplicable a los docentes, se observa que aunque la prestaciones que los dos regulan comparten la misma naturaleza, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, contemplada en el Decreto 224 de 1972, régimen especial de docentes, el cual prevé como requisito para acceder a la prestación un tiempo de servicios de 18 años, entre tanto, la Ley 100 de 1993, contentiva del régimen general, tan sólo exige 50 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte del causante, resultando de esta manera más beneficiosa a los intereses de la demandante.

Esta Corporación ha indicado la procedencia de la aplicación del régimen general, cuando el régimen especial es menos favorable respecto a los requerimientos contenidos para la mayoría de empleados públicos, esto por cuanto, la razón de ser de un régimen especial es ser más benévolo para sus destinatarios en aras de concebir requisitos más cómodos para el acceso a los derechos que en él se contemplan.

Con relación a este tema, de la misma forma, la Corte Constitucional al analizar un caso similar al aquí planteado sostuvo: “4.9. Como se expuso en las consideraciones de esta providencia, es factible la existencia de regímenes especiales de pensiones siempre y cuando estos ofrezcan un nivel de protección igual o superior al dispuesto en el régimen general, en aras de evitar un tratamiento discriminatorio.

Por lo que el sujeto perteneciente al régimen especial, se rige integralmente por el este y no puede pretender ser titular a su vez de prestaciones individuales previstas en el régimen general. No obstante, cuando una regulación específica vulnere la igualdad, es procedente analizar la aplicación de tal regulación contenida en el régimen general pese a que el beneficiario se rija por el régimen especial, cuando se cumplan tres requisitos: i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y iii) la carencia de compensación al interior del régimen especial debe ser evidente.

Siguiendo el análisis realizado por la Corte Constitucional en la sentencia T-167 de 2011, al contrastar el régimen de pensión de sobreviviente contenido en el régimen general de la Ley 100 de 1993, con la del régimen especial de los docentes, prescrito en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, la Sala Tercera de Revisión constató que en este supuesto específico existe un trato discriminatorio a la luz de las reglas establecidas por la jurisprudencia para realizar este tipo de comparaciones.

Por su parte, la Sala Primera de Revisión comparte la decisión adoptada en la sentencia previamente citada, en tanto: En primer lugar, en relación con la autonomía y separabilidad de la prestación, la Sala constata que esta característica se predica de aquellas prestaciones que gozan de autonomía propia, esto es, que son separables del conjunto del régimen de pensiones, por su carácter específico y debido a que beneficia de manera concreta a determinadas personas.

La pensión de sobreviviente del régimen del magisterio, es independiente, en tanto no se encuentra indisolublemente ligada a otra prestación y beneficia únicamente a un grupo de personas, el cónyuge y los hijos del causante. En relación con la inferioridad del régimen especial, la Sala considera que es manifiesta la mayor exigencia del régimen especial con relación al régimen general, pues mientras este último sólo exige a) que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento; el Decreto 224 de 1972, exige mínimo dieciocho (18) años de cotización al momento de la muerte.

Es palmario que los requisitos contemplados en el régimen especial de docente Decreto 224 de 1972 en cuanto a la pensión post mortem son más gravosos, que los estipulados para la misma materia en la Ley 100 de 1993. Finalmente, es notoria la carencia de compensación al interior del régimen especial, puesto que no se encuentra en el régimen del magisterio alguna otra prerrogativa que tenga por finalidad mejorar la situación de las personas que no pudieron acceder a la pensión, al no cumplir con los requisitos propios de la pensión de jubilación post mortem, ya que no hay ningún tipo de indemnización ni la posibilidad de completar el tiempo de cotización, quedando sin fuente alguna de ingresos la o las personas que dependían económicamente del docente.

Después de realizar este estudio, la Sala observa que el artículo 7° del Decreto 224 de 1972, contiene requisitos más rigurosos que los contemplados en la Ley 100 de 1993. Admitir la aplicación de una norma del régimen especial que es menos benéfica que la consagrada para el régimen general implica una violación al principio de igualdad en tanto, como bien lo señala el señor Dussan y de acuerdo con la jurisprudencia relacionada, a propósito de la pensión de sobrevivientes, los beneficiarios de la misma se encuentran en la misma situación y tal prestación persigue idéntica finalidad, cual es proteger a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte, evitándose que este hecho se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de éstos.

No existe ninguna razón que justifique que, en un caso, las disposiciones señalen que para acceder a la pensión se requiera haber sido docente por un término mínimo de dieciocho (18) años, mientras que en el régimen general se exija haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años anteriores a la muerte.” Por su parte, esta Corporación ha compartido de tiempo atrás, la posición de la Corte Constitucional y en temas de pensión de sobrevivientes de docentes, ha preferido la aplicación del régimen general sobre el especial, en aras de garantizar el principio de favorabilidad, los derechos a la igualdad y seguridad social de los beneficiarios del causante sin el lleno de los requisitos previstos en el régimen especial, así:   “En este caso, la aplicación preferente del régimen especial contenido en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 sobre el régimen general de la Ley 100 de 1993 que consagra como principios rectores precisamente la universalidad y la solidaridad, conllevaría a una afectación que no se compadece con los dictados de justicia, ni con los criterios de equidad que deben inspirar al Juez en la interpretación de las normas laborales, las cuales en éste caso se encuentran encaminadas dentro del marco constitucional vigente a mitigar los efectos de la viudez o la orfandad y fundamentalmente al amparo del grupo familiar inmediato del trabajador afiliado fallecido, como se expresó en párrafos precedentes.

Ahora, como lo ha señalado esta Sala en casos similares al que se juzga en este proceso, a la excepción en la aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general; lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad, como ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones contenidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, resultan más favorables que las prestaciones reconocidas a los docentes bajo la misma contingencia, por lo que la definición del asunto no puede conducir a la decisión adoptada por el Ente demandado, que negó la prestación en aplicación de dicho régimen especial.

Sobre el establecimiento de regímenes pensionales especiales, la Corte Constitucional se ha pronunciado, señalando que no puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector. Si bien, tal pronunciamiento fue hecho a raíz de la mesada pensional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 (mesada del mes de junio), los razonamientos que otrora esbozó la Corte resultan perfectamente aplicables al presente caso, en cuanto ellos se refieren a la aplicación de la norma más favorable contenida en el régimen general.

Dijo así la Corte en la referida sentencia:   (…)   Ahora, el mismo artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993 desarrolla e imprime en su contenido la aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, al prescribir taxativamente lo siguiente:   (…)   De lo anterior se concluye con toda claridad que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la Legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula.

Admitir lo contrario, sería apartarse del principio de equidad, por cuanto no observa la igualdad y la justicia la existencia de decisiones que nieguen el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a quienes no lograron consolidar 18 años de servicios en una Entidad determinada y que al mismo tiempo subsistan providencias judiciales que concedan dicho beneficio a quienes sólo demuestran cotizaciones por 26 semanas al momento del deceso del causante.

Así pues, se harán efectivas las consideraciones anteriormente consignadas al caso que ocupa la atención de la Sala, dejando de lado por razones de equidad las disposiciones del Decreto 224 de 1972, pues sin duda alguna, si se cumplían los requisitos contemplados en el régimen general para acceder a la pensión de sobrevivientes, resulta forzoso concluir, que en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, los beneficiarios del docente y en el caso particular su hijo, tenía derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993.” Visto lo expuesto, encuentra la Sala que hay lugar a dar aplicación a la normatividad general contenida en el la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, en aras de garantizar el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política y así salvaguardar el derecho a la seguridad social de la señora Jenny Ulloque Rodríguez que alega en calidad de compañera permanente del causante, conforme así lo sostuvo el a quo en la sentencia objeto de censura, por haber acreditado en el plenario que laboró como docente por espacio de 16 años, 2 meses y 3 días de servicios previos a la ocurrencia de su deceso, es decir, que se encuentra demostrado, haber cotizado al menos 50 semanas con anterioridad al fallecimiento en cumplimiento a la previsión del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Corolario con lo expuesto, la Sala no hará referencia a la calidad de compañera permanente de la demandante, en cuanto este aspecto no alegado en sede de apelación por la entidad demandada y el a quo encontró plenamente demostrado, pues como se advirtió la nugatoria del derecho plasmado en el acto demandado, se basó en la imposibilidad de aplicar lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, al tratarse de un docente con régimen especial y no en la condición de compañera permanente.

Vistas las consideraciones que anteceden, la Sala estima que la señora Jenny Ulloque Rodríguez tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida, en su condición de compañera permanente del señor Rogelio Antonio Muleth Mieles (q.e.p.d.), en atención al principio de favorabilidad y prevalencia de los derechos a la seguridad social e igualdad, dado que el régimen especial contenido en el Decreto 224 de 1972, le es menos favorable y consagra requisitos considerablemente más exigentes, que el régimen general.

Por lo expuesto, es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes a favor de la demandante en calidad de compañera permanente del señor Rogelio Antonio Muleth Mieles, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, conforme lo encontró probado el a quo en la sentencia objeto de censura, a partir del 26 de abril de 2011, fecha en que ocurrió el fallecimiento del causante, sin que haya lugar a aplicar la prescripción de las mesadas pensionales, toda vez que la solicitud del reconocimiento deprecado se produjo el 3 de marzo de 2014, encontrándose dentro del término de los tres (3) años que la ley consagra en estos casos, para que no opere el fenómeno prescriptivo, conforme así lo estableció la sentencia de primera instancia. Ahora bien, respecto a la solicitud de condena en costas a la entidad demandada, estima la Sala pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandante.

Así las cosas, se negará la condena en costas pretendida en contra de la entidad demandada. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita, la Sala concluye que en el presente caso se demostró el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la señora Jenny Ulloque Rodríguez, en su calidad de compañera permanente del señor Rogelio Antonio Muleth Mieles (q.e.p.d.), por lo que se procederá a confirmar la decisión de primera instancia tomada 1 de junio de 2016, que accedió a las pretensiones de la demanda, con excepción al numeral séptimo de la parte resolutiva de la sentencia, respecto a la condena en costas procesales que se revocará. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el primero (1°) de junio de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora JENNY ULLOQUE RODRÍGUEZ en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con excepción al numeral séptimo (7) en lo referente a la condena en costas procesales, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER