Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C, veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-01430-01 Accionante: Luis Miguel Vergara Grosso Accionado: Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y otros Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 26 de abril de 2022 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 2 de marzo de 2022 Luis Miguel Vergara Grosso interpuso acción de tutela contra de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Sucre, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo y a la seguridad social, que consideró vulnerados debido a que la señora Ana Victoria Benítez Marmolejo se posesionó, en propiedad, como asistente judicial grado 6 en el Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo, cargo que ocupaba el aquí accionante. 1.1.- Hechos 1.1.1.- En Acuerdo No. CSJSUA17-77 del 6 de octubre de 2017 el Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre convocó a concurso de méritos con el objetivo de conformar el Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera en Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios del Distrito Judicial de Sincelejo y Administrativo de Sucre.
En el referido acuerdo se indicó que la convocatoria operaría para, entre otros cargos, el de asistente judicial de Centros de Servicios y Juzgados grado 6. Adicionalmente, aseguró que la convocatoria operaría para los cargos que se encontraran en vacancia definitiva al momento de iniciar el concurso de méritos, durante el desarrollo del mismo y los que se generaran durante la vigencia de los Registros de Elegibles. 1.1.2.- El 21 de mayo de 2021 Luis Miguel Vergara Grosso remitió un escrito a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre a través del que puso de presente que ocupaba en provisionalidad el cargo de asistente judicial grado 6 en el Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo y que contaba con el estatus de prepensionado, pues le faltaban menos de tres años para adquirir tal prestación. 1.1.3.- Mediante la Resolución No. CSJSUR21-84 del 24 de mayo de 2021 fueron publicados los Registros Seccionales de Elegibles correspondientes al concurso ya referenciado, y el 1 de julio del mismo año se publicó una nota en la vacante ocupada por el actor en la que se indicó que la plaza estaba proveída con un prepensionado. 1.1.4.- El 22 de noviembre de 2021 Vergara Grosso ingresó al correo electrónico del Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo y observó que se había allegado una comunicación suscrita por la Presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, mediante la que informó la conformación de la lista de elegibles para el cargo de asistente judicial grado 6 en ese despacho judicial. 1.1.5.- Por lo anterior, el accionante envió un correo electrónico a la titular del Juzgado Tercero, mediante el que recordó sobre su calidad de prepensionado y expuso que era responsable económicamente de su esposa y suegra, pues las dos son adultos mayores y no generaban ningún ingreso, además de que él es un adulto mayor de 62 años con calidad de prepensionado, a quien le restaban 60,57 semanas de cotización para adquirir la pensión. 1.1.6.- Como respuesta a lo manifestado, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo profirió la Resolución No. 003 del 16 de diciembre de 2021 mediante la que indicó que, teniendo en cuenta su calidad de prepensionado y su situación personal y familiar, se abstendría de nombrar en propiedad en el cargo de asistente grado 6 vacante hasta tanto aquella fuera la última en proveerse, esto como medida de protección para Luis Miguel Vergara Grosso. 1.1.7.- Sin embargo, el 4 de marzo de 2022, Ana Victoria Benítez Marmolejo tomó posesión como asistente judicial grado 6 en el Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo en propiedad, en virtud del nombramiento realizado mediante la Resolución No. 002 del 1 de marzo de 2022. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela El interesado elevó los siguientes argumentos: 1.2.1.- El Consejo Seccional de la Judicatura y la Dirección Seccional de Administración Judicial de Sucre no realizaron ninguna acción afirmativa en favor del actor a pesar de tener conocimiento de la celebración del concurso y su situación familiar y personal.
Asegura que las entidades debieron, como ha dicho la Corte Constitucional, proceder a su reubicación o, de no ser posible aquello, asegurarse de que estas personas sean las últimas en ser desvinculadas. Sin embargo, su empleador lo dejó a su suerte en un momento de su vida en que no le será fácil volver a emplearse, quedándose sin esperanzas de alcanzar su pensión. 1.2.2.- De ser declarado insubsistente y no ser reubicado en otro cargo, se estaría afectando su mínimo vital y el de su núcleo familiar compuesto por él, su esposa y su suegra, todos adultos mayores, pues no tendrían recursos para subsistir. 1.2.3.- Goza de la calidad de prepensionado ya que tiene la edad requerida, pero le falta acumular las semanas de cotización necesarias para acceder a la prestación. Al efecto, indicó que cuenta con 1.239,43 semanas cotizadas y restan 60,57. 1.2.4.- Citó sentencias emitidas por la Corte Constitucional en las que se destacó la importancia de velar por la reubicación de las personas nombradas en provisionalidad y en situación de debilidad manifiesta que fueron desvinculadas en virtud de un concurso de méritos, y si aquello no es posible, se estableció la obligación de continuar realizando el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela El interesado solicitó (i) el amparo de los derechos fundamentales invocados;
(ii) suspender el nombramiento en propiedad en el cargo de asistente judicial grado 6 del Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo hasta que pueda ser ingresado en nómina de pensionados; (iii) de manera subsidiaria, ordenar a las accionadas que le reubiquen en un cargo igual o en otro de la misma categoría “en donde yo cumpla los requisitos para ejercer hasta tanto pueda posesionarme en el cargo de Escribiente en propiedad al cual concursé, o pueda acceder a mi pensión”; y (iv) ordenar a las accionantes seguir pagando su “seguridad social hasta tanto pueda ser ingresado en nómina de pensionados”. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 4 de marzo de 2022 se admitió la acción de tutela, se negó la solicitud de medida provisional y se ordenaron las notificaciones de rigor. 2.1.- Contestaciones 2.1.1.- El Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre aseguró que la acción de tutela es improcedente, pues esa entidad actuó de conformidad con la ley, en tanto recibió el memorial enviado por Vergara Grosso en el que describía su situación y lo puso en conocimiento de la Unidad de Administración de Carrera Judicial, entidad que manifestó que no podía abstenerse de publicar las vacantes que se encontraban en una situación especial, ya que quien debía definir esa situación era el respectivo nominador.
De igual forma resaltó que ese Consejo Seccional no podía reubicarlo en otro cargo, en tanto se encuentran ocupados, algunos en propiedad por quienes superaron el concurso de méritos, y otros en provisionalidad bajo una estabilidad relativa, quienes solo pueden ser desvinculados por la provisión del cargo en propiedad o por alguna circunstancia objetiva. 2.1.2.- La Unidad Administrativa de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues los reproches del amparo se dirigen únicamente contra las actuaciones administrativas del Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo como autoridad nominadora, quien es la encargada de tomar decisiones frente a la provisión de los cargos ofertados y el tratamiento a dar a las personas que gozan de estabilidad laboral reforzada. 2.1.3.- La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Sucre alegó que no ha recibido solicitudes por parte del señor Vergara Rosso por lo que no puede realizar las acciones que requiere el accionante.
Además, aclaró que el nombramiento para proveer un cargo es de competencia exclusiva del nominador y no de la seccional, por lo que carece de legitimación en la causa por pasiva. 2.1.4.- Ana Victoria Benítez Marmolejo puso de presente que el derecho del actor por tener la calidad de prepensionado no podía ser mayor al obtenido por la carrera administrativa.
Agregó que la Corte Constitucional ha manifestado que los prepensionados que ocupan cargos en provisionalidad no tienen la misma estabilidad de quienes agotaron un concurso de méritos, por lo que le corresponde a la entidad garantizar la protección del prepensionado de ser posible, pero sin desconocer el derecho de acceder al empleo de quien ocupó el primer puesto en la lista de elegibles, como ocurrió en esta oportunidad en el Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo. 2.1.5.- El Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo sostuvo que actuó según los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia T-342 de 2021, que hizo referencia al margen de maniobra respecto de los servidores vinculados en provisionalidad para garantizar que serán los últimos en ser removidos del cargo como consecuencia de un concurso de méritos y, en la medida de lo posible, serán nuevamente vinculados en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando.
Así, puso de presente que a raíz de tales directrices, emitió la Resolución No. 3 del 16 de diciembre de 2021. 2.1.6.- Luis Miguel Vergara Grosso se pronunció frente a las contestaciones allegadas por los accionados en el sentido de indicar que tanto la Unidad de Carrera Judicial como los Consejos Seccionales tienden a desentenderse de la responsabilidad que les atañe, pues a pesar de que sus funciones se limitan a la coordinación, por eso mismo deben prever que en el marco de la celebración de los concursos de méritos existe la posibilidad de retirar de los cargos a personas en situación de debilidad manifiesta.
Finalmente, reiteró argumentos planteados en el libelo introductorio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 26 de abril de 2022 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo. 3.1.- Primero, indicó que las solicitudes de desvinculación formuladas por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Sucre no estaban llamadas a prosperar en tanto el objeto de la acción de tutela tiene la potencialidad de afectar las decisiones que esas entidades deban tomar en el marco de sus competencias. 3.2.- Frente al caso concreto, precisó que los funcionarios nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia.
Así, cuando su desvinculación se produce como consecuencia de un concurso de méritos, la Corte Constitucional ha establecido que no se desconocen los derechos de estos trabajadores debido a que la estabilidad relativa cede frente al mayor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público. 3.3.- En el caso particular del accionante, sostuvo que el actor sí es beneficiario del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionado, puesto que el requisito faltante para adquirir la pensión de vejez es diferente a la edad.
De igual forma, señaló que en la sentencia SU-691 de 2017 el Alto Tribunal Constitucional sostuvo que las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción y en provisionalidad no gozan de estabilidad laboral reforzada por la naturaleza del cargo y, por tanto, no les son aplicables las reglas del “retén social”. Sin embargo, aquello no obsta para que antes de nombrar a las personas que ocuparon los primeros puestos en las listas de elegibles del respectivo concurso de méritos, se observe una suerte de trámite especial para su desvinculación que propenda porque los funcionarios que fueron nombrados en provisionalidad sean los últimos en removerse. 3.4.- Estudiado lo precedente, el a quo concluyó que el Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo actuó conforme al trámite recién mencionado, pues emitió la Resolución No. 003 del 16 de septiembre de 2021 mediante la que se abstuvo de nombrar a los integrantes de la lista de elegibles hasta que no se suplieran todas las vacantes, en aras de proteger los derechos de Luis Miguel Vergara Grosso.
Al efecto, el referido despacho se aseguró de que fueran provistas todas las vacantes para el cargo de asistente judicial grado 6, pues en la Resolución No. 002 del 1 de marzo de 2022, se manifestó que Ana Victoria Benítez Marmolejo aportó documento emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre del 25 de febrero de 2022 en el que se informó que fueron provistas todas las vacantes para el referido cargo, y por tal motivo, debía proveerse el puesto en el Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo, orden que se cumplió el 4 de marzo de 2022, día en que se posesionó la señora Benítez Marmolejo. 3.5.- Finalmente, refirió que la Corte Constitucional ha dicho que no es posible otorgar a los servidores nombrados en provisionalidad un derecho indefinido a permanecer en un cargo de carrera administrativa, pues prevalecen los derechos de las personas que ganan el concurso de méritos. 4.- Razones de la impugnación Inconforme con la decisión tomada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la parte accionante presentó escrito de impugnación en el que reiteró que es una persona de 62 años a quien le faltan algunas semanas de cotización para tener derecho a ser incluido en la nómina de pensionado, situación que ya ha sido estudiada por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional y que ha sido resuelta a favor del accionante. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia En auto del 31 de mayo de 2022 el a quo concedió la impugnación, providencia que fue debidamente notificada.
II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 26 de abril de 2022 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedibilidad.
En caso afirmativo, se determinará si se vulneraron derechos superiores. 3.- Procedencia de la acción de tutela La Sala observa que el asunto cumple con los requisitos de procedencia de la acción constitucional en tanto (i) se orienta a obtener la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo y a la seguridad social;
(ii) se acreditó la subsidiariedad, pues el actor no cuenta con otro mecanismo que resulte eficaz e idóneo para alegar los reproches planteados en el asunto constitucional; si bien podría atacar los actos a través de la vía ordinaria, tratándose de un sujeto de especial protección constitucional en su calidad de prepensionado, el juez constitucional, en el caso particular, está en el deber de dispensarle una atención pronta a su caso; y (iii) se demostró el cumplimiento del requisito de inmediatez, puesto que la situación descrita por el interesado en el libelo introductorio es actual, ya que el nombramiento en propiedad de la señora Ana Victoria Benítez Marmolejo en el cargo que ocupaba el señor Vergara Grosso ocurrió el 4 de marzo del corriente. 4.- Caso concreto 4.1.- De conformidad con los argumentos planteados por el actor en el libelo introductorio, resulta claro que aquel goza de la calidad de prepensionado descrita en la sentencia SU-003 de 2018 dictada por la Corte Constitucional, puesto que el requisito faltante para adquirir la pensión de vejez es la cantidad de semanas de cotización y no la edad.
En efecto, según la información arrimada, el actor cuenta con 1.239,43 semanas cotizadas, por lo que le restarían aproximadamente 60.57 para alcanzar el mínimo de 1.300 semanas que prevé el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a tal prestación, es decir, le faltarían menos de 3 años de cotización. 4.2.- De igual forma, se advierte que según la jurisprudencia del Alto Tribunal Constitucional las personas que ostentan un cargo en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, puesto que la provisión de este empleo está sujeta a la celebración de un concurso de méritos.
Entonces, una vez celebrado el concurso y elegida la persona mejor calificada para ocupar los cargos disponibles, se produciría la desvinculación de la persona nombrada en provisionalidad, lo cual no vulneraría sus derechos en tanto aquellos ceden frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron el concurso público. 4.3.- Por otra parte, la Subsección destaca que el Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo, en cumplimiento de las directrices trazadas en la sentencia T-342 de 2021 y a partir de la situación informada por el accionante, emitió la Resolución No. 003 del 16 de diciembre de 2021, mediante la que se abstuvo de efectuar el nombramiento de las personas integrantes de la lista de elegibles hasta que no se suplieran la totalidad de vacantes, esto en aras de proteger los derechos de Luis Miguel Vergara Grosso transitoriamente.
Sin embargo, una vez fueron proveídos la totalidad de cargos ofertados, llegó el turno de ocupar el ostentado provisionalmente por Vergara Grosso, esto es, el de asistente judicial grado 6 en el Juzgado Tercero. 4.4.- Entonces, como lo sostuvo el fallador de primera instancia, los servidores nombrados en provisionalidad no pueden estar sujetos al derecho indefinido de permanecer en un cargo de carrera administrativa con fundamento en la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, en tanto prevalecen los derechos de las personas que ganaron el concurso de méritos.
Ahora, si bien el Alto Tribunal Constitucional también ha indicado que la prevalencia de derechos no es absoluta, como se puede observar en las sentencias de tutela invocadas por el actor, lo cierto es que tales providencias resolvieron asuntos distintos al del interesado. 4.4.1.- Por su parte, en las sentencias T-325 de 2018 y T-357 de 2016 se estudió el caso de personas que fueron desvinculadas por razones distintas a la provisión del cargo por concurso de méritos, pues aquellas laboraban al servicio del Banco Agrario de Colombia S.A y la empresa Soluciones Servicios y Empaques Solserpack S.A.S., respectivamente. 4.4.2.- La sentencia T-342 de 2021 tuvo en cuenta que la accionante se encontraba en incapacidad cuando fue desvinculada del cargo en provisionalidad, aunado a que su empleador no alegó haber previsto algún mecanismo a favor de personas en condición de debilidad manifiesta, como sí ocurrió en el caso actual. 4.4.3.- En la sentencia T-464 de 2019 se refirió que no se podía acceder a la pretensión de reincorporar a la accionante en el mismo cargo que venía desempeñando, pues aquello vulneraría el derecho de quien accedió a la vacante a través del concurso de méritos, razón por la que se indicó que únicamente en el evento de existir vacantes disponibles o que existieran vacantes futuras en provisionalidad, se debería nombrar a la actora en un cargo igual o equivalente al que ocupaba.
Por otra parte, se puso de presente que no existían razones legales que obligaran a su antiguo empleador a vincular a la actora al Sistema de Seguridad Social en Salud, pues en caso de que la accionante no pudiera ser vinculada de nuevo al mismo cargo o uno similar, no existiría un vínculo laboral que le obligara a realizar la respectiva vinculación y cotización al sistema. 4.4.4.- Entonces, verificados los argumentos de las providencias traídas a colación por el actor, la Sala comprobó que no se tratan de situaciones similares a la del señor Vergara Grosso y por tanto, no es posible tener en cuenta el análisis vertido en aquellas. 4.5.- Así las cosas, no es posible concluir que con la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo relacionada con el nombramiento de Ana Victoria Benítez Marmolejo se hayan desconocido los derechos fundamentales del actor ni su estabilidad laboral reforzada, pues su desvinculación estuvo sustentada en el nombramiento de la persona ganadora del concurso de méritos, causal que es objetiva y que cuenta con un amplio respaldo en la jurisprudencia constitucional.
También ha de resaltarse que previo a su retiro, el nominador adoptó los mecanismos tendientes a que su retiro fuera de los últimos en ocurrir. 5.- Bajo estas consideraciones, al no encontrarse vulneración alguna de los derechos invocados, la Sala confirmará la decisión dictada por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, por las razones aquí anotadas.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de abril de 2022 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones ut supra.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala