25000234100020230113401 — Consejo de Estado

Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2023-01134-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicado: 25000-23-41-000-2023-01134-01 Demandante: ADRIANA MARCELA SÁNCHEZ YOPASÁ Demandado: GERMÁN ANTONIO GÓMEZ POLO - CONSEJERO DE RELACIONES EXTERIORES ADSCRITO AL CONSULADO GENERAL DE COLOMBIA EN BUENOS AIRES, REPÚBLICA ARGENTINA Temas: Nombramiento en provisionalidad en empleos de carrera diplomática y consular.

Alternación – Disponibilidad de servidor de carrera diplomática y consular para ser nombrado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia del 7 de marzo de 2024, proferida por la Sección Primera, Subsección «A», del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda tendiente a obtener la nulidad del acto mediante el cual se designó al señor Germán Antonio Gómez Polo en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Buenos Aires, República Argentina.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Adriana Marcela Sánchez Yopasá, obrando en nombre propio, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, conforme a lo establecido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, con las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declare la nulidad del Decreto 1155 de fecha 10 de julio de 2023 expedido por el Ministro de Relaciones Exteriores y se retire del servicio al señor Germán Antonio Gómez Polo.

Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2023-01134-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 SEGUNDA: Que se comunique la sentencia a la Presidencia de la República y al Ministerio de Relaciones Exteriores. 1.2.

Hechos Sostuvo que el 10 de julio de 2023, el gobierno nacional expidió el Decreto 1155, por el cual designó en provisionalidad al señor Germán Antonio Gómez Polo en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Buenos Aires, República Argentina.

Afirmó que el referido cargo pertenece a la carrera diplomática y consular, régimen al que no pertenece el señor Germán Antonio Gómez Polo. Advirtió que de acuerdo con el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, o Estatuto de Carrera Diplomática, por virtud del principio de especialidad se pueden designar en cargos de carrera diplomática a personas que no pertenezcan a ella, siempre que no sea posible nombrar a funcionarios que sí hagan parte de ese régimen.

Explicó que, si bien, la norma permite nombramientos de personas que no hacen parte de la carrera diplomática y consular, ello procede de manera provisional ante la imposibilidad de que un funcionario que pertenezca a dicha carrera sea designado. Al respecto, precisó que el Decreto 1155 de 10 de julio de 2023, cuya nulidad se pretende, en ninguno de sus apartes justifica este supuesto.

Mencionó que, para llegar a la categoría de consejero de relaciones exteriores, los funcionarios de carrera tuvieron que superar el concurso de méritos, el curso de formación diplomática, el año de periodo de prueba, las calificaciones anuales de desempeño laboral, los exámenes de ascenso cada 4 años y, adicionalmente, acumular doce (12) años de experiencia. Adujo que con el nombramiento en provisionalidad de personas que no hacen parte de la carrera diplomática y consular, se ocupan irregularmente las plazas a las que pueden aspirar los miembros de esa carrera, los cuales tienen el derecho preferente de ser nombrados en su correspondiente categoría. Indicó que, al momento del nombramiento demandado existían funcionarios de Carrera Diplomática y Consular en la categoría de consejero, que tienen derecho preferencial a ocupar el cargo en el que fue designado el señor Germán Antonio Gómez Polo, por virtud del principio de especialidad del servicio exterior y el derecho preferencial de los servidores de carrera, de conformidad con el artículo 53 del Decreto Ley 274 de 2000.

Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2023-01134-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.3. Concepto de la violación La parte actora formuló los siguientes cargos de nulidad: 1.3.1.1. Infracción de norma superior Alegó la vulneración del artículo 125 de la Constitución Política, que consagra el principio de carrera para los empleos públicos.

Al respecto, indicó que la provisionalidad ignora este sistema, y no es una condición para ingresar a ella, pues tan solo es una figura que se aplica en casos excepcionales, a saber: i) cuando las vacantes no puedan ser provistas con funcionarios escalafonados, ii) en ausencia de regulación sobre la materia y iii) en caso de que no haya concurso de méritos. 1.3.1.2.

Desconocimiento del principio de especialidad previsto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 Sostuvo que, con la expedición del acto acusado, se desconocieron los artículos 4, numeral 7 y 60 del Decreto Ley 274 de 2000, toda vez que, para la fecha de designación del demandado Germán Antonio Gómez Polo, existían funcionarios inscritos en la carrera diplomática y consular escalafonados en el cargo de consejeros.

Agregó que había unos empleados de carrera que, en aplicación de las previsiones de los artículos 37 a 40 y 53 del Decreto ibidem, también podían ser nombrados o comisionados en ese cargo. Manifestó que el uso de la provisionalidad, como medio excepcional para proveer cargos de carrera, está condicionado a que no exista personal disponible para ocuparlos. 1.3.1.3.

Falsa motivación Señaló que el acto acusado se fundamentó en la autorización contenida en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, para proveer en provisionalidad cargos de carrera diplomática y consular, pero dicha norma dispone que ello procede ante la imposibilidad de designar a empleados inscritos en ese sistema. Por lo tanto, el acto demandado adolece de falsa motivación, comoquiera que sí existían funcionarios escalafonados ejerciendo en el exterior que ascendieron a la categoría de consejero, y empleados que, antes del nombramiento demandado, estaban en situaciones de alternación, de conformidad con el artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.

Añadió que el Decreto Ley 274 de 2000 prevé comisiones para situaciones especiales de funcionarios de carrera que se encuentren en Bogotá (planta Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2023-01134-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 interna) y que, sin que estén en el lapso de alternación, pueden ocupar cargos en el exterior según las necesidades del servicio. 1.4.

La sentencia apelada La Sección Primera, Subsección «A», del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 7 de marzo de 2024 negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: Adujo que el Decreto Ley 274 de 2000, por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular, clasifica los cargos dentro del Ministerio de Relaciones Exteriores en las siguientes categorías: i) libre nombramiento y remoción; ii) carrera diplomática y consular y iii) carrera administrativa.

En punto del escalafón de la carrera diplomática y consular, indicó que el artículo 13 del Decreto 274 de 2000 establece que son: a) tercer secretario, b) segundo secretario, c) primer secretario, d) consejero, e) ministro consejero, f) ministro plenipotenciario, y g) embajador. Precisó que, como todo sistema de méritos, el ingreso a la carrera diplomática y consular se hace por concurso abierto, tiene por objeto establecer la aptitud e idoneidad de los aspirantes a esta y sólo se puede realizar en la categoría de tercer secretario.

Agregó que los ascensos están dirigidos a permitir que los funcionarios asciendan en el escalafón en función del mérito, la experiencia y la capacidad, en las condiciones señaladas en el Decreto 274 de 2000. Respecto de la provisionalidad, explicó que, conforme al artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, podrán designarse en cargos de carrera diplomática y consular a personas que no pertenezcan a ella, cuando no fuera posible nombrar funcionarios inscritos en dicho régimen, norma que no advierte contrariedad con el artículo 125 de la Constitución Política, pues el nombramiento provisional se liga a la imposibilidad de realizarlo por aplicación de leyes vigentes.

Señaló que el desempeño del cargo demandado debe suplirse con funcionarios de carrera diplomática y consular para prestar sus servicios en el exterior, es decir, aquellos que hayan cumplido con el tiempo de alternancia en la planta interna (3 años) y que no hubieran sido promovidos para laborar en la planta externa. Al respecto, indicó que para la fecha de promulgación del Decreto 1155 de 10 de julio de 2023, no existía personal de carrera de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores que para ese momento estuviera ubicado en cargos Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2023-01134-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 por debajo de esa categoría, como consta en la certificación I-GCDA-23-008104 de 30 de junio de 2023 suscrita por el Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Carreras Diplomática y Administrativa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Precisó que al proceso se allegó el oficio S-DITH-23-018838 del 29 de agosto de 2023, mediante el cual, la directora de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores respondió la petición de la demandante, consistente en relacionar los funcionarios de carrera diplomática y consular a quienes se les hubiera ofrecido como destino para el primer semestre del año 2023, el Consulado General de Colombia en Buenos Aires, República de Argentina.

Además, explicó que, de las copias de las actas de posesión de los empleados escalafonados en el cargo de consejero de relaciones exteriores aportadas al plenario, no se observa funcionario alguno que para el 10 de julio de 2023, hubiera superado el término de los cuatro (4) años en planta externa o de los tres (3) años en planta interna, que impidiera el nombramiento hoy demandado.

En cuanto al argumento de la accionante consistente en que para la fecha de expedición del acto acusado existían funcionarios de carrera que podían ser nombrados en el cargo del demandado, el a quo reiteró que el requisito de disponibilidad corresponde demostrarlo a la parte actora mediante el aporte de las actas de posesión o de otro cualquier otro medio de prueba que permita establecer si el empleado que debería ser llamado a ocupar el cargo, ya había cumplido su periodo de alternancia en planta interna para ser designado en el exterior.

Respecto de las situaciones especiales de las funcionarias Sandra Yazmín Atuesta Becerra y Ana María Cristancho Rocha, mencionó lo siguiente: Sandra Yazmín Atuesta Becerra. Adujo que para el 10 de julio de 2023 se encontraba cumpliendo su lapso de alternancia en planta interna y los 3 años se cumplían el 1° de septiembre de 2023, fecha posterior al nombramiento hoy demandado.

Ana María Cristancho Rocha. Sostuvo que tomó posesión en el cargo de consejera de relaciones exteriores en planta interna el 18 de julio de 2023, en virtud de la alternación anticipada resuelta en el Acta No. 642, toda vez que, el término de los 4 años en planta externa se le cumplían el 22 de marzo de 2025. En consecuencia, el a quo consideró que la demandante no logró demostrar que para el 10 de julio de 2023 existieran funcionarios de carrera diplomática y consular disponibles para desempeñar el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2023-01134-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Buenos Aires, República Argentina. 1.5.

El recurso de apelación Inconforme con esta decisión, la demandante interpuso recurso de apelación, por considerar que el argumento del a quo consistente en que no se probó que para el 10 de julio del año 2023 algún funcionario de la carrera diplomática y consular tuviera mejor derecho para ser nombrado en el cargo del demandado, desconoce lo establecido en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, toda vez que, sí existían empleados que, en razón al mérito y al principio de especialidad, superaban los 12 meses en sede externa, como es el caso de: i) Ana María Gutiérrez Urresta, quien se encontraba en el Consulado de Sydney cuya fecha de posesión fue el 18 de febrero del 2022. ii) Alejandro Torres Peña, quien se encontraba en la Embajada de Costa Rica, posesionado el 7 de julio del 2022. iii) Jaime Alexander Pacheco Aranda, quien se encontraba posesionado en la Embajada de Emiratos Árabes, posesionado el 3 de febrero del 2022. iv) Libardo Ospina Pinto, quien se encontraba en la Embajada de Singapur, posesionado el 1° de septiembre del 2021.

En este orden, consideró que los anteriores empleados estaban disponibles para ser designados en el cargo del demandado, de manera que, no es cierto que el Ministerio de Relaciones Exteriores se encontraba en imposibilidad de nombrar a un funcionario de carrera antes de acudir a la provisionalidad. Por lo tanto, el acto administrativo se encuentra inmerso en falsa motivación, porque al momento de su expedición, no se tuvieron en cuenta las diferentes situaciones administrativas de los funcionarios de carrera diplomática y consular que, en razón al mérito, tenían mejor derecho para ser nombrados antes de designar a alguien en provisionalidad.

Por último, indicó que el a quo desconoció razonamientos expuestos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en reciente jurisprudencia1. En consecuencia, pidió revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar la nulidad del Decreto 1155 de 10 de julio de 2023. 1 Sentencia del 14 de diciembre de 2023, con radicado No. 25000-23-41-000-2023-00045-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra;

Sentencia del 14 de diciembre de 2023, con radicado No. 25000-23-41-000-2023- 00048-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2023-01134-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.6.

Actuaciones de segunda instancia 1.6.1. Alegatos de conclusión 1.6.1.1. Adriana Marcela Sánchez Yopasá (demandante) Reiteró cada uno de los argumentos de la apelación, concretamente, que en el expediente quedó demostrado que era posible nombrar en el cargo demandado a varios funcionarios de carrera que habían superado los 12 meses en la sede respectiva en el exterior, con fundamento en lo consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.

Asimismo, volvió a relacionar cada unos de los empleados que, a su juicio, podían ser nombrados en el empleo de consejero de relaciones exteriores en el Consulado General de Colombia en Buenos Aires, República Argentina. 1.6.1.2. Mildred Tatiana Ramos Sánchez (Coadyuvante)2 Manifestó que, con el nombramiento de una persona bajo la figura de provisionalidad, se vulneró el régimen especial de carrera, habida cuenta que, para el 10 de julio de 2023 existían funcionarios de carrera diplomática y consular disponibles para ocupar el cargo en el que se designó al señor Germán Antonio Gómez Polo en Argentina.

Indicó que, en el sub examine, prima el derecho de los funcionarios de carrera que estaban habilitados para haber sido nombrados en Argentina el 10 de julio de 2023, en virtud del principio de la alternación, como es el caso de Fabio Esteban Pedraza Torres, Francisco Alberto Meneses Noriega, Magdalena Durán Cornejo o Lucía Teresa Solano Ramírez.

Explicó que, por aplicación al régimen especial de carrera los funcionarios que hubieran cumplido más de 12 meses en una sede en el exterior, para la fecha del decreto demandado, los siguientes empleados estaban en disponibilidad para haber sido nombrados en dicha circunstancia: i) Ana María Gutiérrez Urresta, quien se encontraba en el Consulado de Sydney, cuya fecha de posesión fue el 18 de febrero del año 2022, ii) Alejandro Torres Peña, quien se encontraba en la Embajada de Costa Rica y se había posesionado el 7 de julio de 2022, iii) Jaime Alexander Pacheco Aranda, quien se encontraba posesionado en la Embajada de Emiratos Árabes, posesionado el 3 de febrero del año 2022 y iv) Libardo Ospina Pinto, quien se encontraba en la Embajada de Singapur, posesionado el 1° de septiembre del año 2021.

Por lo tanto, solicitó revocar el fallo de primer grado. 2 Fue admitida en tal calidad a través de auto del 21 de noviembre de 2023. Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2023-01134-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 1.6.1.3.

Ministerio de Relaciones Exteriores Solicitó confirmar la sentencia apelada, por considerar que está sometida de forma íntegra al sistema legal aplicable y cumple con todos los requisitos para su legalidad. Además, porque los argumentos del recurso de apelación no desvirtúan los planteamientos del fallo de primera instancia sobre los aspectos concretos desarrollados de acuerdo con la fijación de litigo, el debate probatorio y las consideraciones jurídicas sobre el control objetivo de legalidad, esto es, que el a quo encontró probado que no existían funcionarios disponibles para ser nombrados en el cargo demandado.

Adujo que las actas de posesión aportadas y citadas por la apelante en el recurso de apelación de forma descontextualizada a la realidad y a la actualidad de la situación administrativa de los funcionarios Óscar Javier Pachón Torres, Fabio Esteban Pedraza Torres, Francisco Alberto Meneses Noriega, Magdalena Durán Cornejo y Lucía Teresa Solano Ramírez, no otorgan ningún elemento de juicio para hacer un control objetivo de legalidad, puesto que, corresponden a las designaciones de los funcionarios en aplicación de los lapsos de alternación en la categoría de primer secretario y que fueron posesionados por los actos de designación dictados en marzo de 2021, mayo de 2021, noviembre de 2021 y mayo de 2022, respectivamente.

En cuanto a lo manifestado por la recurrente referido a que existían diversos funcionarios que habían superado los 12 meses de servicio en el exterior y podían ser designados en otro cargo en la planta externa, a saber, Ana María Gutiérrez Urresta, Alejandro Torres Peña, Jaime Alexander Pacheco Aranda y Libardo Ospina Pinto, consideró que se trata de un argumento que no tiene soporte legal y probatorio, pues, por el contrario, cada uno de ellos está nombrado en el cargo de consejero y se encuentran cumpliendo con el lapso de alternación en la planta externa, de modo que, no sería necesario reubicarlos por el solo hecho de llevar más de 12 meses en un destino en el exterior del país. Además, en el eventual caso de que se hubiera reubicado a uno de los funcionarios anteriormente relacionados en el cargo del demandado, se presentaría la vacante en el respectivo consulado o embajada en los que se encuentran laborando y sería necesario reubicar a un funcionario de carrera de otra misión diplomática u oficina consular, según el listado del recurso de apelación, pero en todo caso se presentaría una vacante en una de esas plazas debido al desplazamiento de los empleados, siendo necesario acudir a la provisionalidad.

Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2023-01134-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 1.6.1.4. Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada ante esta corporación solicitó revocar la sentencia impugnada, por considerar que del contenido de las actas de posesión de los funcionarios Ana María Gutiérrez Urresta, Alejandro Torres Peña, Jaime Alexander Pacheco Aranda y Libardo Ospina Pinto, se desprende que, para el 10 de julio de 2023, fecha de la designación cuestionada, llevaban más de 12 meses en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, es decir, habían cumplido con ese plazo mínimo de alternancia para ser nombrados excepcionalmente en otro lugar, según el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 del 2000.

Con fundamento en lo anterior, el Ministerio Público mencionó que no compartía los argumentos esgrimidos por el tribunal en la sentencia de primera instancia, por cuanto se demostró que existían funcionarios disponibles que hacen parte de la carrera diplomática y consular para asumir el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Buenos Aires, República Argentina, de manera que no era posible efectuar un nombramiento en provisionalidad.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 7 de marzo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección «A», de conformidad con lo establecido en los artículos 1503 y 152 numeral 7.c del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación…» 4 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. «Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) c. De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital…» Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2023-01134-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 2.1.

Problema jurídico En el marco de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a esta Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia del 7 de marzo de 2024, proferida por la Sección Primera, Subsección «A», del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda tendiente a obtener la nulidad del Decreto 1155 de 10 de julio de 2023, para lo cual se resolverá el siguiente problema jurídico: Determinar si para la fecha de expedición del acto acusado, los señores Ana María Gutiérrez Urresta, Alejandro Torres Peña, Jaime Alexander Pacheco Aranda, Libardo Ospina Pinto o cualquier otro funcionario de carrera diplomática y consular, se encontraban en disponibilidad para ser nombrados en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Buenos Aires, República Argentina y, por tanto, si era inviable la designación del demandado en ese empleo.

Así entonces, con el fin de emitir un pronunciamiento, la Sala reiterará la jurisprudencia de la Sección Quinta5 y abordará la segunda instancia desde los siguientes ejes temáticos: (i) el principio de especialidad en la carrera diplomática y consular; (ii) la situación administrativa de alternación al interior de esta; (iii) el nombramiento en provisionalidad; y finalmente (iv) el caso concreto. 2.2.

El principio de especialidad en la carrera diplomática y consular En virtud de los artículos 1256 y 1307 de la Constitución Política, se tiene que el sistema de carrera administrativa es la regla general para el acceso, promoción, permanencia y retiro del empleo público, el cual admite excepciones en virtud del principio de especialidad, como es el caso del Régimen de Carrera Diplomática y Consular, tal como lo avaló la Corte Constitucional desde la sentencia C-129 de 1994, en la que precisó: La Carrera diplomática y consular tiene un régimen especial y diferenciado respecto de la Carrera administrativa.

Por tanto, no pueden aplicarse los mismos principios a las dos carreras, ya que el legislador extraordinario, teniendo en 5 Rad. No. 25000-23-41-000-2023-00444-01, M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez, sentencia del 9 de noviembre de 2023; Rad. No. 25000-23-41-000-2023-00045-01 (Acum.), M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, sentencia del 14 de diciembre de 2023;

Rad. No. 25000-23-41-000-2023-00048-01 (Acum.), M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, sentencia del 14 de diciembre de 2023; Rad. No. 25000-23-41-000-2023-00130-01, M.P. (E) Luis Alberto Álvarez Parra, sentencia del 1° de febrero de 2024; Rad. No. 25000-23-41-000-2023- 00150-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, sentencia del 29 de febrero de 2024;

Rad. No. 25000-23-41-000- 2023-00375-02, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, sentencia del 14 de marzo de 2024. 6 ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (…) 7 ARTÍCULO 130.

Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial. Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2023-01134-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 cuenta la naturaleza de las funciones atribuidas al servicio exterior, al Ministerio de Relaciones Exteriores y a las misiones diplomáticas y consulares, dispuso un sistema diferente, adecuado con las funciones propias dirigidas a desarrollar "en forma sistemática y coordinada todas las actividades relativas al estudio y ejecución de la política internacional de Colombia, la representación de los intereses del Estado colombiano y la tutela de los intereses de sus nacionales ante los demás estados, las organizaciones internacionales y la comunidad internacional" (art. 2o.

Decreto Ley 10 de 1992)8." Este régimen encuentra entonces su justificación en la naturaleza específica del servicio exterior, entendido como la actividad a cargo de la Cancillería en desarrollo de la política exterior del Estado -dentro y fuera del territorio nacional-, para efectos de representar los intereses estatales y proteger los derechos de los colombianos en otros países (art. 3 del Decreto Ley 274 de 2000), cuya prestación efectiva requiere de personal idóneo, con formación y experiencia en la materia, tal como lo reconoció el legislador extraordinario cuando señaló que «el servicio exterior es un servicio especializado, profesional, jerarquizado y disciplinado, que se funda en el principio del mérito» (artículo 13 ejusdem).

El régimen jerarquizado que rige esta carrera especial se encuentra regulado por el Decreto Ley 274 de 2000, que refuerza el rol de la academia en el ingreso y promoción dentro de aquella en razón de su especialidad, para la profesionalización del personal diplomático responsable de la prestación del servicio en planta externa tanto en la Cancillería como en las embajadas, delegaciones ante organismos internacionales y consulados colombianos fuera del país, de conformidad con la política exterior del Estado y las reglas y prácticas propias de las relaciones internacionales. 2.3.

La alternación como situación administrativa en la carrera diplomática y consular La alternación se encuentra definida por el artículo 13 del Decreto Ley 274 de 2000 como una situación administrativa especial de los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular, que: (…) permite, entonces, la óptima utilización de los recursos disponibles "[d]e suerte que sea posible ejecutar la Misión y las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores en forma adecuada y oportuna" (art. 4, núm. 2, D.L. 274/2000), materializándose así los principios de eficiencia y eficacia (ibídem).

En concordancia con tales principios se suma la prevalencia del interés general sobre el particular (art. 2 CP) que el Decreto 274 desarrolla bajo el principio de transparencia, así: "[p]revalencia de los intereses de la colectividad nacional respecto de los intereses personales de cada funcionario, en orden a una prestación del servicio acorde con las responsabilidades de quienes ejercen 8 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA.

Sentencia C-129 del 17 de marzo de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2023-01134-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 función pública en desarrollo de la política internacional del Estado"9.

Su justificación ha sido precisada tanto por la jurisprudencia constitucional como la contencioso-administrativa, en el sentido de que con esta figura «(…) se busca que los funcionarios que pertenecen a la carrera no permanezcan indefinidamente en el servicio exterior, circunstancia que les impediría mantenerse en un contacto directo y saludable con la problemática nacional y que iría en desmedro de su propia identidad cultural.

Por ello se establece la obligación de trabajar, durante lapsos alternativos, en el servicio exterior y en el interior»10; así lo ha entendido también esta Sala11 al explicar que con la alternación «(…) se pretende que quienes prestan sus servicios en el extranjero no lo hagan en forma indefinida sino que retornen, así sea por un tiempo, al país para que se mantengan en permanente contacto con la realidad de su lugar de origen y puedan representar mejor los intereses del Estado».

En este orden, dicha figura está regulada en los artículos 35 a 40 ejusdem12, 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 30 de abril de 2018, Radicación: 2365, M.P. Álvaro Namén Vargas. 10 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-129 del 17 de marzo de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Reiterada en la Sentencia C-808 del 1 de agosto de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 11 Sentencia de 16 de octubre de 2014.

Exp: 25000-23-41-000-2014-00013-01. 12 «ARTÍCULO 35. NATURALEZA. En desarrollo de los principios rectores de Eficiencia y Especialidad, los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular deberán cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de alternación entre su servicio en Planta Externa y su servicio en Planta Interna.

ARTÍCULO

36. LAPSOS DE ALTERNACIÓN. Constituyen lapsos de alternación los períodos durante los cuales el funcionario con categoría Diplomática y Consular cumple su función tanto en Planta Externa como en Planta Interna.

ARTÍCULO 37. FRECUENCIA. La frecuencia de los lapsos de alternación se regulará así: a. El tiempo de servicio en el exterior será de 4 años continuos, prorrogables hasta por 2 años más, según las necesidades del servicio, previo concepto favorable de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular, el cual deberá tener en cuenta la voluntad del funcionario. b. El tiempo del servicio en Planta Interna será de 3 años, prorrogables a solicitud del funcionario, aprobada por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular.

Exceptúanse de lo previsto en este literal los funcionarios que tuvieren el rango de Tercer Secretario, cuyo tiempo de servicio en planta interna al iniciar su función en esa categoría, será de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha de terminación del período de prueba. c. La frecuencia de los lapsos de alternación se contabilizará desde la fecha en que el funcionario se posesione o asuma funciones en el exterior, o se posesione del cargo en planta interna, según el caso. d. El tiempo de servicio que exceda de la frecuencia del lapso de alternación, mientras se hace efectivo el desplazamiento de que trata el artículo 39, no será considerado como tiempo de prórroga ni como incumplimiento de la frecuencia de los lapsos de alternación aquí previstos.

PARÁGRAFO. Los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la Comisión de Personal de dicha Carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país.

ARTÍCULO 38. OBLIGATORIEDAD. Es deber de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular prestar su servicio en Planta Interna de conformidad con lo estipulado en el parágrafo del Artículo 12 de este Estatuto. Este deber constituye condición necesaria para la aplicación de la alternación en beneficio del Servicio Exterior.

Por lo tanto, el funcionario de Carrera Diplomática y Consular que rehusare cumplir una designación en planta interna, en la forma prevista en dicho parágrafo, será retirado de la Carrera Diplomática y Consular y, consecuentemente, del servicio.

PARÁGRAFO. Igual efecto se producirá cuando la renuencia ocurriere respecto de la designación en el exterior o respecto de un destino específico o en relación con el cumplimiento de una comisión para situaciones especiales.

ARTÍCULO 39. APLICACIÓN. La alternación se aplicará de la siguiente forma: a. La Dirección del Talento Humano o la dependencia que en cualquier tiempo hiciere sus veces, mantendrá un registro de los lapsos de alternación de cada funcionario. b. Cumplido por el funcionario el término correspondiente a cada lapso la Dirección del Talento Humano o la dependencia que hiciere sus veces, coordinará las gestiones administrativas para disponer el desplazamiento del funcionario en legal forma.

Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2023-01134-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 que establecen su naturaleza jurídica, lapsos, frecuencia, obligatoriedad, aplicación y excepciones, respectivamente, a partir de los cuales se deducen las siguientes características: (i) Consiste en el deber de los empleados de la carrera especial de desempeñar sus funciones con lapsos de alternación entre su servicio en planta interna y externa, en referencia a la ubicación territorial de su sede de trabajo, dentro o fuera del país, en virtud de los principios de eficiencia y especialidad.

(ii) Tales periodos se deben cumplir con la siguiente frecuencia: El tiempo de servicio en planta externa será de 4 años, prorrogables hasta por 2 años más bajo condiciones, y en planta interna de 3 años prorrogables con excepciones - sin definir un límite máximo-, a solicitud del funcionario, aprobada por la Comisión de Personal de esta carrera especial.

Quienes se encuentren cumpliendo su alternancia en planta externa no podrán ser designados en otro cargo en el exterior antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo casos extraordinarios. (iii) Dicha frecuencia se contabilizará desde la fecha en que el funcionario respectivo se posesione o asuma funciones en el exterior, o se posesione en el cargo de planta interna; el tiempo de servicio que exceda aquella, mientras se hace efectivo el desplazamiento a que haya lugar, no será considerado como tiempo de prórroga. c. Los desplazamientos para los Funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que sean resultado de la alternación, se harán efectivos en los siguientes meses: 1) Durante el mes de Julio, los causados durante los meses de Enero a Junio anteriores a dicho mes de Julio. 2) Durante el mes de Enero, los causados durante los meses de Julio a Diciembre anteriores a dicho mes de Enero.

PARÁGRAFO PRIMERO. Para los efectos relacionados con lo previsto en este artículo, el Decreto o los Decretos respectivos deberán ser expedidos y comunicados durante el mes de Mayo para los desplazamientos que se produzcan en el mes de Julio y, durante el mes de Noviembre cuando el desplazamiento se realizare en el mes de Enero. En todo caso, a partir de la comunicación del decreto respectivo, el funcionario tendrá derecho a dos meses de plazo para iniciar sus labores en el nuevo destino, además de los 5 días de permiso remunerado necesarios para el desplazamiento.

El término de dos meses a que hace referencia este parágrafo podrá ser prorrogado mediante resolución suscrita por el Secretario General, a solicitud del interesado y previo acuerdo con el funcionario a reemplazar en Planta Externa, cuando a ello hubiere lugar. PARÁRAFO SEGUNDO. Cuando para aplicar la alternación se designare el funcionario en un cargo correspondiente a la categoría en la cual estuviere escalafonado o su equivalente en planta interna, se realizará un traslado.

En los demás casos la designación tendrá lugar mediante comisión para situaciones especiales.

ARTÍCULO 40. EXCEPCIONES A LA FRECUENCIA DE LOS LAPSOS DE ALTERNACIÓN. Constituyen excepciones a la frecuencia de los lapsos de alternación contenidos en los literales a. y b. del artículo 37 de este Estatuto, además de las previstas en el literal d. del mismo artículo 37 y en el artículo 91 de este Decreto, todas aquellas circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito debidamente acreditadas, que sean calificadas como tales por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular.

Igualmente, en el caso del lapso de alternación previsto en el literal b. de dicho artículo 37, también constituirán excepciones aquellas circunstancias de especial naturaleza calificadas como tales por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular. Lo anterior, sin perjuicio de lo que en materia de disponibilidad, comisiones o retiro establece el presente estatuto».

Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2023-01134-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 (iv) Es obligación prestar el servicio en planta interna como condición para la aplicación de la alternación en el servicio exterior y su incumplimiento es causal de retiro de la carrera.

(v) Son excepciones a su debido cumplimiento las circunstancias probadas por el funcionario de fuerza mayor y caso fortuito, la disponibilidad para ser designado en otro cargo en el exterior, por haber superado el lapso de 12 meses en la sede externa respectiva -se aplica únicamente en relación con el tiempo de servicio en planta externa- o aquellas de naturaleza especial, calificadas como tales por la Comisión de Personal, como razones de salud física o mental y dependencia económica de un pariente –válidas solo en relación con el tiempo de servicio en planta interna-.

(vi) El procedimiento administrativo para aplicar la alternación comprende que la Dirección del Talento Humano mantenga un registro actualizado de los periodos de alternación que cumple cada funcionario y coordine las gestiones necesarias para los desplazamientos a que haya lugar, en la medida en que vayan cumpliendo la frecuencia de sus correspondientes lapsos en planta interna y externa, según el siguiente cronograma: Durante el mes de julio, se harán efectivos los desplazamientos causados en el primer semestre y en enero los causados durante el segundo semestre, según lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 39 del Decreto Ley 274 de 200013. 2.4.

El nombramiento en provisionalidad en la carrera diplomática y consular Esta modalidad de provisión de los empleos en este régimen de carrera se encuentra reglada en los artículos 60 y 61 del Decreto 274 de 2000, que determinan su naturaleza, presupuesto y condiciones de aplicación, los cuales fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-292 de 2001 -aunque con algunas salvedades y condicionamientos en cuanto al alcance de esta última disposición-, en atención a su carácter excepcional teniendo en cuenta las necesidades del servicio, que consideró compatible con el principio del mérito que rige el acceso, permanencia, promoción y retiro de aquella, según lo expuesto en aquel fallo, reiterado por la sentencia C-808 del mismo año, que declaró la existencia de cosa juzgada al respecto, con base en la motivación original que señaló que: 13 PARAGRAFO PRIMERO. Para los efectos relacionados con lo previsto en este artículo, el Decreto o los Decretos respectivos deberán ser expedidos y comunicados durante el mes de Mayo para los desplazamientos que se produzcan en el mes de Julio y, durante el mes de Noviembre cuando el desplazamiento se realizare en el mes de Enero.

En todo caso, a partir de la comunicación del decreto respectivo, el funcionario tendrá derecho a dos meses de plazo para iniciar sus labores en el nuevo destino, además de los 5 días de permiso remunerado necesarios para el desplazamiento. El término de dos meses a que hace referencia este parágrafo podrá ser prorrogado mediante resolución suscrita por el Secretario General, a solicitud del interesado y previo acuerdo con el funcionario a reemplazar en Planta Externa, cuando a ello hubiere lugar.

Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2023-01134-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 La Corte advierte que en el artículo 60 la invocación del principio de especialidad se hace para permitir el nombramiento en cargos de la carrera diplomática y consular de personas que no pertenecen a ella y que a ello se remite la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad.

En cuanto a esto hay que indicar que la provisionalidad es una situación jurídica especial que hace parte de cualquier carrera administrativa pues en muchas ocasiones la urgencia en la prestación del servicio impone la realización de nombramientos de carácter transitorio hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en período de prueba o en propiedad.

Si ello es así, no se advierten motivos para declarar inexequible una norma que se ha limitado a permitir tales nombramientos previendo una solución precisamente para ese tipo de situaciones. (…) De otro lado, el artículo 61 del Decreto 274 de 2000 desarrolla las condiciones básicas para la realización de nombramientos en propiedad (…).

Ante ello, la Corte advierte que ni con los requisitos implementados en el literal a, ni con la fijación del plazo para hacer dejación del cargo se está desconociendo la Carta Política pues nada más natural que el legislador extraordinario, en ejercicio de facultades legítimamente concedidas, especifique las (sic) requisitos necesarios para realizar nombramientos en esa situación administrativa excepcional que es la provisionalidad y que regule el plazo para que quienes han sido nombrados en esas condiciones hagan dejación del cargo pues se trata de cargos que se ejercen en el exterior.

En este orden, la jurisprudencia de esta sección14 ha indicado que la excepción prevista en el referido artículo 60, no hace más que confirmar la regla general referida a que los empleos de la planta interna y externa del Ministerio de Relaciones Exteriores son propios de la Carrera Diplomática y Consular y, por ende, se deben proveer en virtud de concurso de méritos, excepto cuando no sea posible designar a funcionarios escalafonados para proveerlos, hipótesis en que se autoriza el nombramiento en provisionalidad de personas ajenas a ella, bajo las siguientes reglas: (i) La designación en provisionalidad de funcionarios en cargos pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, se ajusta a la ley cuando se demuestre: (a) el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 61 Ibídem por parte de la persona designada en provisionalidad; y, (b) la falta de disponibilidad de funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular para ocupar el respectivo cargo.

(ii) El requisito de la disponibilidad no se cumple: (a) cuando los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón en la Carrera Diplomática y Consular que se encuentran ocupando cargos de menor jerarquía están cumpliendo el período de alternación; o, (b) cuando éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, no han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. 14 Sentencia de 12 de noviembre de 2015.

Exp. 25000-23-41-000-2015-00542-01. Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2023-01134-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 (iii) La demostración del requisito de disponibilidad es una carga probatoria que recae sobre el demandante.

Esta carga probatoria no se puede satisfacer con el simple suministro del listado de funcionarios inscritos para el respectivo cargo, sino que exige la demostración del cumplimiento del término alternación o del término de 12 meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, hecho que debe ser probado mediante la respectiva acta de posesión. De lo contrario, el juzgador se encuentra en la imposibilidad para determinar si dicho término ha sido cumplido o no. Esta es la interpretación judicial vigente sobre la materia, en sede de nulidad electoral, en observancia del artículo 125 superior, la cual favorece que los cargos vacantes en este régimen especial de carrera sean provistos con los funcionarios que están prestando su servicio en planta interna o externa y han cumplido la frecuencia de los lapsos de alternancia en los términos del artículo 37 ejusdem, en un empleo de menor jerarquía al que les corresponde, para que puedan ocupar aquel en el que están inscritos en el escalafón en razón del mérito, que les da un derecho no solo preferente sino además excluyente para ocuparlo sobre las personas que no pertenecen a ella, elemento que corresponde demostrar al demandante en este tipo de procesos. 2.5.

Caso concreto En el sub examine, la Sala observa que el sustento de la recurrente en su apelación contra la sentencia de primera instancia es que existían funcionarios de carrera diplomática y consular que se encontraban en disponibilidad para ser nombrados en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, adscrito al Consulado General de Colombia en Buenos Aires, República Argentina, para el 10 de julio de 2023 y, por tanto, no se podía nombrar al demandado en provisionalidad en ese empleo.

Específicamente, indicó que en el plenario se demostró que había servidores de carrera diplomática que, por haber cumplido el lapso de 12 meses de que trata el parágrafo del artículo 37 del Decreto 274 de 2000, se encontraban en disponibilidad para ser designados como consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, adscrito al Consulado General de Colombia en Buenos Aires, República Argentina, como es el caso de: i) Ana María Gutiérrez Urresta, ii) Alejandro Torres Peña, iii) Jaime Alexander Pacheco Aranda y iv) Libardo Ospina Pinto.

Por lo tanto, la Sala se ocupará de analizar si para el 10 de julio de 2023 los mencionados empleados o cualquier otro funcionario habían cumplido el lapso de 12 meses de que trata la norma en comento. Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2023-01134-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 2.5.1.

Disponibilidad de funcionarios de carrera diplomática y consular que cumplían el lapso de 12 meses de que trata el parágrafo del artículo 37 del Decreto 274 de 2000 Sea lo primero señalar que, además de los funcionarios expresamente aducidos por la parte actora, corresponde a la Sala Electoral determinar si «cualquier otro servidor»15, se encontraba en disponibilidad de ser nombrado en la plaza cuya designación es materia de controversia.

Ello en la medida que el juez electoral es competente «(…) para decidir sobre la nulidad del acto demandado, para lo cual es necesario conocer si existe un funcionario de carrera que tenga la disponibilidad para suplir la vacante que se proveyó a través de la figura excepcional de la provisionalidad, siendo una carga del demandante, aportar las pruebas que así lo acrediten, como sucedió en el asunto en cuestión»16 (Destacado por la Sala).

En ese orden, se tiene que, mediante oficio I-GCDA-23-008104 de 30 de junio de 2023, el coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Carreras Diplomática y Administrativa de la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores certificó que «para la categoría de Consejero no existen funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular (…) que a la fecha estén designados en cargos por debajo de esa categoría. (…)».

No obstante, se advierte que en dicha certificación no se hizo alusión a las personas designadas en esa categoría. Con todo, al plenario se allegó un archivo comprimido que contiene las actas de posesión de los funcionarios de carrera escalafonados en la categoría de consejero, para el 10 de julio de 2023. De esta prueba, se desprende lo siguiente: i) Ana María Gutiérrez Urresta Se posesionó el 18 de febrero de 2022 en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Sídney, Mancomunidad de Australia, para el cual fue comisionada mediante Decreto 1576 de 26 de noviembre de 2021. 15 Sentencia de 9 de noviembre de 2023.

Exp: 25000-23-41-000-2023-00444-01. 16 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 6 de febrero de 2020. Exp: 25000-23-41-000-2019- 00289-01. Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2023-01134-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 ii) Alejandro Torres Peña Se posesionó el 7 de febrero de 2022 en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Costa Rica, para el cual fue trasladado mediante Decreto 1573 de 26 de noviembre de 2021. iii) Jaime Alexander Pacheco Aranda Se posesionó el 3 de febrero de 2022 en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Emiratos Árabes Unidos, para el cual fue comisionado mediante Decreto 1577 de 26 de noviembre de 2021. iv) Libardo Ospina Pinto Se posesionó el 1° de septiembre de 2021 en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Singapur, para el cual fue trasladado mediante Decreto 490 de 13 de mayo de 2021.

Sobre el particular, se evidencia que, que estos funcionarios fueron relacionados por la parte actora en un archivo allegado junto con la demanda17, en el que se detalla la situación administrativa de cada uno de ellos. Por consiguiente, se tiene que, para el 10 de julio de 2023, fecha de la designación demandada, los empleados Ana María Gutiérrez Urresta, Alejandro Torres Peña, Jaime Alexander Pacheco Aranda y Libardo Ospina Pinto, contaban con más de 12 meses en cumplimiento del periodo de alternación en el exterior y, de esta manera, estaban disponibles para ser nombrados en el cargo materia de esta controversia.

Ahora bien, como se explicó en precedencia, en el expediente obran las copias de las actas de posesión de los empleados nombrados para el 10 de julio de 2023, en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11. Así pues, al revisar estos documentos, se evidenció, entre otros, que el funcionario Guillermo José Ramírez Pérez se posesionó el 17 de noviembre de 2021 en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, 17 Sistema de Gestión Judicial - SAMAI.

Historial de actuaciones. Anotación 3. Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2023-01134-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el gobierno de Japón, para el cual fue ascendido mediante Decreto 1369 de 28 de octubre de 2021.

En esas condiciones, en el proceso se demostró que, además de los empleados mencionados por la parte actora, al menos un funcionario, cumplía con los 12 meses de que trata el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, puesto que superó este lapso en cumplimiento del servicio en la planta externa. 3. Conclusión De esta manera, es claro que el Decreto 1155 de 10 de julio de 2023, mediante el cual se designó en provisionalidad al señor Germán Antonio Gómez Polo en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Buenos Aires, República Argentina, es contrario al presupuesto del artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, toda vez que para el momento de su expedición, por lo menos existía una persona perteneciente a la carrera diplomática y consular en disponibilidad para ser designada en dicha plaza.

En consecuencia, se impone revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad del Decreto 1155 de 10 de julio de 2023, a través del cual, se designó en provisionalidad al señor Germán Antonio Gómez Polo en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Buenos Aires, República Argentina.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 7 de marzo de 2024, proferida por la Sección Primera, Subsección «A», del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, DECLARAR LA NULIDAD del Decreto 1155 de 10 de julio de 2023, mediante el cual se designó en provisionalidad al señor Germán Antonio Gómez Polo en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Buenos Aires, República Argentina.

TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso ordinario alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente Aclara voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»