CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-01 Demandante: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – No procede estudio de fondo porque no se cumplió el requisito de relevancia constitucional / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende usar la tutela como instancia adicional del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Aplicación sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado – IBL.

La Sala decide la impugnación presentada por el demandante contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2023 por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 11 de agosto de 20231, el señor Orlando Urbano Garzón Jiménez, por medio de apoderado, ejerció acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección F, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, supuestamente vulnerados con la expedición de la sentencia del 7 de febrero de 2023, dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25269-33-33-001-2017-00185-01.

Formuló las siguientes pretensiones (se transcriben textualmente): Primero: TUTELAR los derechos y principios fundamentales al señor ORLANDO BURBANO GARZON JIMENEZ, de igualdad ante la ley, debido proceso, vida en condiciones dignas, protección a las personas de la tercera edad, integridad física, favorabilidad, progresividad y no regresión en materia laboral, presuntamente vulnerados en la providencia acusada. 1 Se advierte que, el 30 de noviembre de 2023, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-01 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Segundo: EN virtud del amparo concedido, cordialmente solicito DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, notificada el 09 de marzo de 2023, teniendo en cuenta que la decisión allí adoptada es contraria a la ley, a la Constitución, a las jurisprudencias Constitucionales, y a las dictadas por la Corte Suprema de Justicia fijadas en la materia.

En su lugar, ORDENE al Despacho accionado, profiera nueva decisión subsanando los yerros alegados en la presente tutela. 1.2. Hechos De la solicitud de tutela y del expediente digital se extraen los siguientes hechos: En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Orlando Urbano Garzón Jiménez demandó al SENA, con el fin de que se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

De la demanda conoció en primera instancia el Juzgado Primero Administrativo de Facatativá, el que, en sentencia del 11 de mayo de 2020, negó las súplicas de la demanda, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante fallo del 7 de febrero de 2023, con fundamento en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018. 1.3.

Argumentos de la tutela Luego de referirse al cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, el apoderado del actor señaló que la sentencia cuestionada incurrió en los siguientes defectos: Material o sustantivo. No se aplicaron los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, según los cuales la cotización al sistema pensional de los empleados debe ser sobre la totalidad de los ingresos o factores devengados.

Tampoco se aplicaron el artículo 2, literal a, de la Ley 4ª de 1992, que prohíbe el desmejoramiento de los salarios y prestaciones sociales, ni el Decreto 3063 de 1989, en sus artículos 19, 20 y 78, el Decreto 1848 de 1969, artículo 99, en concordancia con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, que, en términos generales, consagraron el derecho de que las cotizaciones al sistema pensional se realicen sobre todos los Radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-01 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia factores devengados, garantía adquirida que no se desmejoró con la entrada en vigor del Decreto 1158 de 1994.

Se desconoció, además, el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, por cuanto ese precepto deja sin efecto cualquier disposición que contravenga el régimen salarial y prestacional establecido por las normas anteriores. Bajo similares argumentos, adujo que se inaplicó la Ley 33 de 1985 y los artículos 21 y 22 de la Ley 100 de 1993, en relación con el ingreso base de cotización a tener en cuenta para liquidar la pensión. También se desconoció lo preceptuado en los artículos 24, 53 y 57 de la Ley 100 de 1993, que consagran la obligación de los fondos pensionales de iniciar acciones de cobro contra los empleadores que no efectúan correctamente las cotizaciones.

De otra parte, sostuvo que no se tuvieron en cuenta los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 272 de la Ley 100 de 1993, que se refieren a la aplicación preferente de la norma más favorable al trabajador, así como el artículo 141 de la referida ley, en lo concerniente al reconocimiento y pago de los intereses moratorios por la tardanza en pagar las prestaciones.

Argumentó que se fijó el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso, toda vez que se dio aplicación al Decreto 1158 de 1994 para liquidar la pensión, sin considerar los artículos 17, 18, 21 y 272 de la Ley 100 de 1993, 19 y 20 del Decreto 3036 de 1989, 20 y 21 del C.S.T., y el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, entre otras disposiciones ya mencionadas, que también, en su sentir se inaplicaron.

Por último, señaló que la providencia censurada prefirió la aplicación del Decreto 1158 de 1994, que es de menor jerarquía que las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y la 4ª de 1992; e inaplicó el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011 y el numeral 6 del artículo 42 de la Ley 1564 de 2012, que propenden por la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley, la prevalencia del derecho sustancial y la interpretación de las normas oscuras o incompletas a la luz de los principios constitucionales, la jurisprudencia y la doctrina.

Decisión sin motivación. La providencia cuestionada negó el reconocimiento de los intereses de mora, con el único argumento de que estos se causan luego del reconocimiento pensional. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-01 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Desconocimiento del precedente.

La autoridad accionada desconoció las sentencias C-228 de 2011, relacionada con el respeto al principio de progresividad en materia pensional; T-079 de 22 de febrero de 2016, sobre la obligación del empleador de responder por los periodos de cotización en mora, y T-222 de 2018, referente a la prohibición para COLPENSIONES de negar el reconocimiento de las pensiones invocando la falta o mora en los periodos de cotización. Aludió a la sentencia proferida el 18 de febrero de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se concluyó que el Decreto 1158 de 1994 no es aplicable a las personas cobijadas por el régimen de transición. En lo que atañe a la sentencia de unificación 00143 del 28 de agosto de 2018, resaltó la regla según la cual esta es aplicable a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, salvo en los casos en los que haya operado la cosa juzgada.

Estimó que se desconoció la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 12 de abril de 2018 [radicado 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-15)], en cuanto hizo alusión al principio iura novit curia y a la obligación del juez de aplicar el derecho correctamente. Manifestó que las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional (CSJ -31302020 de 19 de agosto de 2020 y SU-063 de 2023, respectivamente) no fueron consideradas por la autoridad accionada, a pesar de que allí se justifica la procedencia del reconocimiento de los intereses moratorios tanto en los casos de omisión de pago de la pensión, como en aquellos que se produjo un pago incompleto.

Finalmente, se refirió a la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, e insistió en que las directrices allí fijadas tienen plena vigencia y no se modificaron, por lo cual resultan vinculantes para decidir la controversia planteada en sede ordinaria, sobe todo para definir que el hecho de no haber efectuado los aportes de ley sobre algunos factores no es determinante para su exclusión del Ingreso Base de Cotización (IBC), por cuanto es factible ordenar la reliquidación con la inclusión de dichos emolumentos y el consecuente descuento de los aportes adeudados.

Violación directa a la Constitución. Con la sentencia censurada la autoridad judicial accionada vulneró los derechos a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia; y desconoció los fines Radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-01 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia esenciales del Estado, junto con los principios de progresividad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a los derechos adquiridos, que, entre otros, emergen como pilar fundamental en materia de seguridad social.

De otra parte, señaló que la providencia desconoció los tratados internacionales y, con ello, lo preceptuado en el artículo 93 superior, así como los postulados de buena fe y jerarquía normativa. 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 15 de agosto de 2023, el despacho sustanciador admitió la solicitud de amparo y ordenó que aquel se notificara a los demandados y a los terceros con interés. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

En auto del 7 de septiembre de 2023, se ordenó la vinculación de COLPENSIONES, como tercero con interés, y se le concedió el término de 2 días para que se pronunciara al respecto. 2.2. La Sección Segunda, Subsección F, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto del magistrado ponente de la providencia censurada, señaló que las pretensiones no tienen vocación de prosperidad porque no se configura ninguno de los defectos invocados.

Adicionalmente, de los argumentos esgrimidos por el accionante se deduce con claridad que lo pretendido es reabrir el debate surtido en sede ordinaria. En suma, manifestó que la inconformidad del accionante recae en la forma en que se liquidó su pensión. Que, en efecto, pretende que el IBL se establezca con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, bajo la égida de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, sin embargo, esa controversia se surtió en instancia ordinaria, oportunidad en la que el juez natural de la causa, en virtud de su autonomía y en aplicación del precedente, resolvió conforme a la tesis acogida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 2.3.

El Juez Primero Administrativo de Facatativá intervino para señalar que el accionante pretende convertir esta acción constitucional en una tercera instancia, pues los argumentos esgrimidos en la tutela coinciden con los expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida el 11 de mayo de 2021.

En ese orden, advierte sobre el incumplimiento del Radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-01 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia requisito de relevancia constitucional. De otra parte, adujo que el demandante no logró acreditar el defecto sustantivo invocado, por cuanto no acreditó que la providencia atacada contenga una decisión irracional, caprichosa, arbitraria o desproporcionada.

Por lo anterior, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor Orlando Urbano Garzón Jiménez. 2.4. El director del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA se refirió ampliamente al tema debatido en el proceso ordinario, exponiendo las diferentes tesis acogidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional respecto de la forma en que se deben liquidar las pensiones amparadas en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, se refirió al fenómeno de la compartibilidad pensional y explicó que en virtud de la Resolución GNR 386076 del 2015, expedida por COLPENSIONES, esa entidad reconoció la pensión al accionante y subrogó en la obligación al SENA, a partir del 3 de enero de 2014, razón por la cual desde esa fecha es la administradora de pensiones la que paga la prestación al actor.

También trajo a colación el pronunciamiento del 4 de agosto de 2010 y expuso que a esa tesis de unificación le sobrevino la sentencia C-258 de 2013, en la que la Corte Constitucional precisó que el ingreso base de liquidación (IBL) para las pensiones amparadas por el régimen de transición, es el dispuesto en el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo previsto en el artículo 21 ejusdem.

El criterio acogido en esa providencia se reiteró en la Sentencia SU-230 de 2015, de modo tal que se aclaró que el régimen de transición sólo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización, ya que el IBL debe ser el previsto en el régimen general. Luego del anterior análisis, concluyó que la autoridad judicial accionada no vulneró derecho alguno en cabeza del señor Orlando Urbano Garzón Jiménez, toda vez que la sentencia objeto de reproche dio cumplimiento al ordenamiento legal aplicable y a la jurisprudencia vigente. 2.5.

La Administradora Colombiana de Pensiones no se pronunció en esta oportunidad, pese a que fue notificada en debida forma. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-01 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 3.

Fallo Impugnado La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia del 20 de octubre de 2023, declaró improcedente la acción de tutela, por considerar que no cumple con el requisito de relevancia constitucional. A su juicio, el actor pretende crear una instancia adicional al proceso ordinario, sin que se vislumbre que la autoridad accionada haya tomado una decisión abiertamente arbitraria o desbordado los límites de su autonomía, máxime si se considera que resolvió el caso bajo los criterios de unificación acogidos por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018.

Señaló que el escrito de tutela muestra con claridad el interés del actor de reabrir el debate surtido en sede ordinaria, para que su caso se analice a la luz del criterio sentado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Adicionalmente, indicó que todas las inconformidades esgrimidas por el actor fueron atendidas ampliamente por el Tribunal accionado en la sentencia objeto de reparo. 4.

Impugnación El señor Orlando Urbano Garzón Jiménez impugnó la anterior decisión, para lo cual insistió en que la providencia censurada desconoció el precedente fijado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en las sentencias citadas en la demanda, las que, en síntesis, respaldan la tesis según la cual las pensiones amparadas por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deben liquidarse con la totalidad de los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio.

Esto, con independencia de que no se hayan efectuado las cotizaciones oportunamente por el empleador, toda vez que no se puede trasladar la mora en los aportes al afiliado. Asimismo, insistió en la violación de los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 48, 83, 53, 58, 83, 85, 93,150 y 230 de la Constitución Política, reiterando lo expuesto en la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 20 de octubre de 2023, proferido por la Radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-01 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Sección Primera del Consejo de Estado, mediante el cual se declaró improcedente la tutela interpuesta por el señor Orlando Urbano Garzón Jiménez.

Para el efecto, lo primero que la Sala deberá determinar es si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial el de relevancia constitucional, cuyo incumplimiento se advirtió en primera instancia. Si se cumplen, se establecerá si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, al proferir la sentencia del 7 de febrero de 2023, incurrió en los defectos sustantivo, de decisión sin motivación y violación de la Constitución alegados por la parte actora.

Así mismo, se analizará el defecto de desconocimiento del precedente judicial alegado por el accionante. 2. Análisis de la Sala 2.1. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 20142, la Sala Plena de esta Corporación señaló que tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

En resumen, el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional no se agota al señalar los derechos fundamentales vulnerados y que se identifiquen los defectos contra la providencia. Se requiere que la solicitud de amparo contenga (i) una carga argumentativa mínima y (ii) que no se utilice este instrumento como tercera instancia o instancia adicional a las establecidas por el legislador. 2 Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-01 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia La tesis que viene de exponerse se ajusta al precedente3 reiterado de la Corte Constitucional que, de manera consistente y consolidada, sostiene que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional a los procesos ordinarios, ni en el escenario para discutir aspectos de mera legalidad, de índole patrimonial o la interpretación propia de los jueces naturales.

De manera que este instrumento constitucional es inidóneo si lo pretendido es que el juez de tutela se adentre en juicios de corrección, de rectificación o de interpretación propios de cada especialidad. ● Análisis de la relevancia constitucional en el caso concreto De entrada, la Sala anticipa que coincide con el a quo en que la presente tutela deviene improcedente porque no supera el requisito de relevancia constitucional, en relación con los defectos sustantivo, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución, habida consideración de que el accionante busca revivir la controversia planteada en sede ordinaria y convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De los argumentos expuestos por la parte actora para sustentar los mencionados defectos, se colige, sin duda, que su inconformidad radica en que la autoridad accionada negó la reliquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios. Según el demandante, no le es aplicable el Decreto 1158 de 1994 y que el SENA, como entidad empleadora, estaba en la obligación de cotizar sobre la totalidad de los emolumentos percibidos, de manera que al momento de establecer el IBL todos ellos se computen, y como no lo hizo, en su sentir, le corresponde al fondo pensional tomar las medidas y acciones necesarias para el cobro de aquellos aportes no efectuados oportunamente, sin que tal omisión impida que se reliquide la prestación con la inclusión de todos los factores percibidos en el último año de servicios.

En ese orden, los argumentos esgrimidos por el tutelante coinciden con los expuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, los cuales fueron atendidos por el juez natural de la causa en la providencia objeto de reproche. En efecto, en la sentencia censurada se lee: 3 Sobre este aspecto, pueden consultarse las sentencias SU-128 de 2021, T-131 de 2021, SU-103 de 2022 y SU-215 de 2022 de la Corte Constitucional.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-01 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Ahora bien, descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que el señor Orlando Urbano Garzón Jiménez nació el 3 de enero de 1954 19 y que según el contenido de la Resolución No. la Resolución No. GNR 386076 del 30 de noviembre de 2015 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, el actor laboró para la entidad demandada con diferentes interrupciones, desde el 28 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2013, por lo que acreditó un total de 13.338 días laborados correspondientes a 1.905 semanas, valores que la referida administradora de fondos de pensiones tuvo en cuenta en el momento se asumir el reconocimiento y pago de la pensión del demandante.

Ahora bien, una vez revisada la certificación de devengados y deducciones emitidos por el Director regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, se encuentra que el demandante solo realizó aportes a pensión con respecto a los factores de asignación básica y bonificación por servicios prestados, factores que a su vez fueron tenidos en cuenta para realizar la liquidación de la pensión reconocida al Garzón Jiménez por parte de la demandada.

Expuesto lo anterior, encuentra la Sala que, en efecto, el señor Orlando Urbano Garzón Jiménez es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1° de abril de 1994 -fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del orden Nacional, acreditaba más de 15 años de servicio.

De igual forma, se tiene que el accionante adquirió el estatus jurídico de pensionado en los términos de la Ley 33 de 1985 el 3 de enero de 2009, momento en el que acreditó 55 años de edad y más de 20 años de servicio, habiendo cumplido entonces con los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos. Por tanto, se tiene que adquirió el derecho pensional en tiempo posterior al cumplimiento de los 10 años de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para su caso particular.

Ahora bien, atendiendo el análisis normativo y jurisprudencial efectuado, para la Sala es claro que al señor Garzón Jiménez no le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues se encuentra probado que su situación está regida enteramente por el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que el ingreso base de liquidación de su pensión corresponde al previsto en el artículo 21 ejusdem, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Al respecto, la Sala itera que en casos como el que nos ocupa, se deben observar las reglas expuestas por la Corte Constitucional en sentencia SU- 230 de 2015, a través de la cual adoptó y concretó la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 efectuada en sentencia C-258 de 2013, precedente que como ya se advirtió, resulta aplicable a todos los beneficiarios del régimen de transición, tal como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 201820, sin que ello constituya vulneración a los derecho de los administrados.

Por tal razón, se considera que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad en este sentido. De otra parte, corresponde resaltar que aún sin la decisión ya citada de la entidad, en el presente asunto no podría accederse a la reliquidación solicitada en la demanda ya que, como se explicó, el IBL no fue un aspecto sujeto a transición, por lo que no podría liquidarse exclusivamente en el último año y con emolumentos distintos a los enunciados en el Decreto 1158 de 1994.

De igual forma, tampoco es acertada la posición del demandante referente a que en la base pensional pueden incluirse todos los conceptos que constituyan salario, pues como se indicó los factores salariales que deben considerarse corresponden a los enunciados en el decreto ya citado y Radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-01 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia aquellos que hayan sido objeto de cotizaciones al sistema general de pensiones.

Finalmente, frente al planteamiento según el cual, los factores reclamados deben incluirse porque la omisión en sus aportes no es imputable al pensionado, debe indicarse que, sobre la viabilidad de su inclusión en oportunidad posterior, la sentencia de unificación a la que se ha hecho mención, fue enfática en determinar que los emolumentos que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no es posible incluir ningún factor diferente a los indicados en esa disposición y en las normas que lo modifiquen o adicionen.

Siendo así, y con el fin de determinar los factores que deben integrar el ingreso base de liquidación de la prestación, resta entonces verificar si los emolumentos denominados auxilio de manutención, subsidio de alimentación, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, gastos de transporte ocasional, viáticos y sueldo por vacaciones deben integrar, o no, el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, frente a lo cual se tiene que estos no fueron señalados como factor de cotización por la normatividad atrás relacionada ni por otra norma especial, por lo que en este sentido no son procedentes las razones del recurso de alzada.

De lo anterior se desprende que la autoridad accionada resolvió a fondo la controversia planteada por el accionante en sede ordinaria. En primer lugar, explicó que conforme al precedente establecido en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 y en las sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, en las pensiones amparadas por el régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL no es un asunto sujeto a transición y, por tanto, se aplica lo señalado en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 ejusdem.

Para el caso del actor, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, razón por la cual no es posible acceder a la pretensión encaminada a que la prestación se reliquide con los factores devengados en el último año de servicios. En lo que atañe a los factores computables, la autoridad accionada también fue clara en señalar que estos se establecen conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, en especial el Decreto 1158 de 1994, que indica cuáles son los factores sobre los que se deben efectuar las cotizaciones.

De modo que no es acertado concluir que el ingreso base de cotización (IBC) se compone de todos los emolumentos devengados, sino solamente por aquellos que constituyen factor salarial o que tienen ese alcance por orden del legislador, y sobre los cuales se realizan las respectivas cotizaciones. En ese orden, descartó que los factores reclamados por el actor (auxilio de manutención, subsidio de alimentación, primas de servicios de junio, diciembre, Radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-01 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia navidad y vacaciones, gastos de transporte ocasional, viáticos y sueldo por vacaciones) tengan que ser computados para liquidar su pensión, por cuanto no fueron determinados por el legislador como factores salariales para tales efectos, y, por ende, la entidad empleadora tampoco estaba en obligación de cotizar al sistema pensional sobre ellos.

Así las cosas, se establece, sin esfuerzo alguno, que lo que existe en el presente caso es una discrepancia de criterio de la parte actora con la providencia censurada, diferencia que fue zanjada en segunda instancia por el juez natural del proceso y que, en sentir de la Sala, no constituye razón suficiente ni valedera para que el juez de tutela intervenga.

Además, para la Sala, los argumentos expuestos por la autoridad accionada son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional, el hecho de que la parte actora no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido razonablemente por el juez ordinario de segunda instancia, con suficiente motivación, por lo que este mecanismo de estirpe constitucional no puede convertirse en el único y preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses.

De conformidad con lo anterior, la Sala confirmará la decisión del a quo, en cuanto declaró la improcedencia de la acción de tutela respecto de los defectos sustantivo, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución. 2.2. Del desconocimiento del precedente Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas4: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció5. 4 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 5 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica». Radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-01 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente6). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto7. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

En el caso bajo estudio, se alega que la autoridad accionada desconoció la Sentencia C-228 de 2011. En aquella providencia la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 6 del Decreto Ley 1282 de 1994 y de los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003 (parcial), que establecieron el régimen de transición para los aviadores civiles con régimen de pensión especial, vinculados antes de 1994; y determinó que no son violatorios del principio de no regresividad de los derechos pensionales, ya que se mantuvieron las expectativas especiales en materia de edad de jubilación. Como se advierte, el asunto tratado por la Corte en esa oportunidad, no coincide para nada con la controversia que se zanjó en la sentencia ahora censurada y, en todo caso, no sobra recordar que en la sentencia de unificación del 28 de agosto 6 En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. 7 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica».

Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-01 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia de 2018, que fue el precedente vinculante acogido por la autoridad judicial accionada para dirimir la controversia propuesta por el señor Garzón Jiménez, la Sala Plena del Consejo de Estado sostuvo que la interpretación del régimen de transición allí establecida, esto es, aquella según la cual el IBL es un aspecto no sometido a transición (por ende, no es procedente la reliquidación de esas pensiones con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios), no era violatoria de los derechos de los trabajadores y pensionados, y tampoco de los principios de favorabilidad y progresividad en materia laboral.

Así discurrió la corporación en esa oportunidad: 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

El accionante igualmente invocó el desconocimiento de las sentencias T-079 de 22 de febrero de 2016 y T-222 de 2018, en tanto previnieron a COLPENSIONES «sobre su obligación de incluir en las historias laborales de sus afiliados los periodos de cotizaciones no pagados, pagados de forma extemporánea o que no han podido cobrarse por su falta de diligencia»; y recordó que, «[e]n los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la mora del empleador en el pago de los aportes pensionales no puede retrasar ni obstaculizar el reconocimiento de las prestaciones económicas que amparan las contingencias cubiertas por el Sistema de Seguridad Social Integral».

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-01 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Pues bien, estas providencias no guardan relación con el asunto resuelto en la sentencia objeto de reproche, habida consideración de que la razón para que la autoridad accionada no ordenara la reliquidación de la pensión del señor Garzón Jiménez con la totalidad de factores devengados, no es porque el empleador —SENA— hubiera incurrido en mora al efectuar los aportes, sino porque los emolumentos que reclama no se encuentran consagrados como factores que integren el Ingreso Base de Cotización (IBC) en la legislación vigente y aplicable, tal y como lo explicó el juez natural de la causa cuando acotó: Siendo así, y con el fin de determinar los factores que deben integrar el ingreso base de liquidación de la prestación, resta entonces verificar si los emolumentos denominados auxilio de manutención, subsidio de alimentación, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, gastos de transporte ocasional, viáticos y sueldo por vacaciones deben integrar, o no, el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, frente a lo cual se tiene que estos no fueron señalados como factor de cotización por la normatividad atrás relacionada ni por otra norma especial, por lo que en este sentido no son procedentes las razones del recurso de alzada.

(Se destaca). En cuanto al supuesto desconocimiento de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 18 de febrero de 2010, con ponencia del consejero Gustavo Gómez Aranguren, en la que se concluyó que el Decreto 1158 de 1994 no es aplicable a las personas cobijadas por el régimen de transición, tiene que decir la Sala que ese pronunciamiento es anterior a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 (acogida por la autoridad accionada), en la que se establecieron las subreglas que deben observarse para la interpretación y aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre las cuales se indicó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

Respecto de la inobservancia de la sentencia proferida el 12 de abril de 2018, en el proceso con radicado 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-15)8, la Sala observa que en esa oportunidad la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó reglas de unificación en materia de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, situación que no guarda relación con la controversia planteada por el señor Garzón Jiménez, la cual fue resuelta en la sentencia reprochada. 8 Sentencia de unificación por importancia jurídica: CE-SUJ-SII-010-2018.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-01 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia En lo que atañe a las sentencias CSJ -31302020 de 19 de agosto de 2020 y SU- 063 de 2023, proferidas por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, tiene que indicar la Sala que se refieren al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, asunto que no es centro de discusión en la sentencia censurada.

Finalmente, el accionante se refirió a la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, insistiendo en que las directrices allí fijadas tienen plena vigencia y no se modificaron, por lo cual resultan vinculantes para decidir el caso concreto. Pues bien, en la sentencia con la que culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esta es, la proferida el 7 de febrero de 2023, la autoridad judicial accionada, después de realizar un análisis normativo y jurisprudencial del caso concreto, el que mencionó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, concluyó que: Luego entonces, la nueva posición jurisprudencial en vigor de la Corte Constitucional significó una ruptura respecto de la interpretación adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010, suceso que propició la expedición de sentencias en uno u otro sentido al interior del Contencioso Administrativo.

Además de esto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado profirió sentencia de unificación jurisprudencial calendada 28 de agosto de 2018, en la cual se advierte que ese Tribunal cambió la postura que sostenía la Sección Segunda, en los siguientes términos: (…) Así las cosas, una vez identificado el estado del arte jurisprudencial relacionado con controversias como las que nos convoca, esta Sala de Subsección considera que las reglas de interpretación normativa expuestas por la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015, y por el H. Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018 resultan de obligatoria aplicación para todos los beneficiarios del régimen de transición, teniendo en cuenta que la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 realizada por esa Corporación en sentencia C-258 de 2013 es de ineludible adopción, entendimiento que este Tribunal acata y reitera, tal como lo ha efectuado de manera consistente en casos análogos.

Visto lo anterior, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, por cuanto, si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).

En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-01 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09); y, en cumplimiento del principio de la «razón suficiente», explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que no acogió el criterio allí expuesto, entre otros, por el cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018 (exp. 52001-23-33- 000-2012-00143-01), según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. De igual forma, se precisa que en la misma decisión esta Corporación estableció que la nueva tesis se aplicaría con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Bajo este contexto, teniendo en cuenta que para la fecha en que se dictó la sentencia de unificación aún se encontraba en trámite el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Garzón Jiménez en contra del SENA, le era aplicable esa tesis, sin que tal decisión, como se explicó, implique el desconocimiento del precedente jurisprudencial, razón por la cual se modificará la decisión de primera instancia, simplemente para negar el amparo frente al desconocimiento del precedente invocado.

Respecto de los demás defectos se predica la improcedencia por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, tal como concluyó el juez de primer grado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Modificar la sentencia 20 de octubre de 2023, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, la cual quedará así:

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela respecto de los defectos sustantivo, decisión sin motivación y violación a la Constitución, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Negar la solicitud de amparo, en lo que concierne al desconocimiento del precedente alegado, conforme a lo expuesto en las consideraciones. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-01 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia TERCERO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO. Envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en Sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidado r.aspx