www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2022-00236-01 (3787-2023) Demandante: Consuelo Esther López Cadena Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Tema: Pensión ordinaria de docente – Ley 812 de 2003 Decisión: Confirma la sentencia de primera instancia (que reconoció la pensión con la Ley 100 de 1993) porque la demandante se vinculó a la docencia oficial después de que entró en vigor de la Ley 812 de 2003 I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes procesales contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que declaró la nulidad del acto acusado por las razones expuestas en dicha providencia. II.
ANTECEDENTES Demanda 1. La accionante interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución 7161 del 29 de septiembre de 2021, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá y aprobada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se reconozca la citada prestación desde el 8 de mayo de 2019, liquidada con el 75 % de los salarios y primas devengados en el año anterior a la consolidación del estatus jurídico, compatible con el salario; ii) se ajusten las sumas a que haya lugar y se incluyan los intereses moratorios que se causen después de la ejecutoria del fallo; iii) se pague el retroactivo generado desde que se adquirió el derecho; iv) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y v) se condene en costas a la parte demandada.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2022-00236-01 (3787-2023) Demandante: Consuelo Esther López Cadena consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 3. Como concepto de la violación argumentó que tiene derecho a que se le reconozca una pensión de jubilación por aportes compatible con el salario, debido a que estaba vinculada antes del «23» de junio de 2003, efectuó aportes al Instituto de Seguros Sociales y cumple los requisitos que establece la Ley 71 de 1988.
Contestación de la demanda 4. La entidad accionada se opuso a las pretensiones porque la actora se habría vinculado a la docencia oficial en el año 2010 y no es beneficiaria de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual su régimen pensional está definido en esta última ley. 5. En ese contexto, solicitó vincular al proceso a la Secretaría de Educación de Bogotá y propuso las excepciones de legalidad de los actos acusados, inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, prescripción de mesadas y compensación. 6.
También indicó que la condena en costas no es objetiva, sino que se debe desvirtuar la buena fe de la entidad. Sentencia apelada 7. Mediante sentencia del 16 de marzo de 2023, el Tribunal declaró la «nulidad parcial» del acto administrativo acusado, pero encontrar que la demandante es beneficiaria de la Ley 100 de 1993. 8. Por consiguiente, le ordenó a la entidad accionada reconocer y pagar a favor de la demandante una pensión de vejez a partir del 9 de mayo de 2021, pero con efectos fiscales desde el retiro del servicio, liquidada según las reglas de los artículos 34 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 797 de 2003, con inclusión de los factores sobre los que se hicieron cotizaciones en los últimos 10 años de servicio. 9.
Adicionalmente, ordenó realizar los ajustes de valor correspondientes; decidió no imponer condena en costas y negó las demás pretensiones. 10. Se estableció que la demandante ingresó a la docencia oficial el 11 de agosto de 2010, motivo por el cual no es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 91 de 1989. 11. Tampoco se encuentra amparada por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que, al 1.º de abril de 1994, tenía 29 años y acumulaba apenas 8 años, 7 meses y 2 días de servicios.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2022-00236-01 (3787-2023) Demandante: Consuelo Esther López Cadena consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 12. Estimó que la pensión es un derecho de relevancia constitucional; por lo tanto, analizó la situación particular de la demandante y concluyó que tiene derecho a que se le reconozca una pensión de vejez conforme a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, teniendo en cuenta que cumplió 57 años el 8 de mayo de 2021 y para el 20 de agosto de 2021 acumulaba 1635 semanas de cotización a pensión. 13.
Consideró que no se configuró la prescripción trienal de mesadas porque la accionante consolidó el estatus pensional el 9 de mayo de 2021, presentó la reclamación administrativa el 22 de septiembre de 2021 y radicó la demanda el 27 de octubre de 2021. 14. Decidió no imponer condena en costas con base en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que las pretensiones se acogieron parcialmente.
Recurso de apelación 15. Inconformes con la decisión, ambas partes procesales interpusieron sendos recursos de apelación, por las razones que se resumen a continuación: 16. El FOMAG hizo referencia general al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes y después de la Ley 812 de 2003, y adujo que la demandante goza de los derechos pensionales establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, ya que «se vinculó como docente en propiedad el 24 de enero de 2006».
Por ende, no se le debe aplicar la Ley 71 de 19881. 17. La demandante señaló que acumula tiempos de servicio en el sector privado (del 27 de julio de 1985 al 31 de agosto de 2018) y en la docencia oficial (desde el 11 de agosto de 2010 hasta la presentación de la reclamación administrativa). 18. Así las cosas, afirmó que su pensión debe reconocerse con base en la Ley 71 de 1988, liquidada con el 75 % de los factores salariales devengados durante el año anterior a la consolidación del estatus jurídico, la cual resulta compatible con el salario, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 224 de 1972.
Intervención en segunda instancia 19. Las partes y el ministerio público guardaron silencio en esta fase procesal. 1 Se reitera que en primera instancia no se accedió a reconocer la pensión con la Ley 71 de 1988, por lo que el recurso no es congruente con la sentencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2022-00236-01 (3787-2023) Demandante: Consuelo Esther López Cadena consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 III.
CONSIDERACIONES Problema jurídico 20. La Sala debe establecer si la demandante tiene derecho a que se le reconozca una pensión de jubilación por aportes compatible con el salario o si realmente su régimen pensional está previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 como lo determinó el Tribunal y lo planteó la entidad demandada.
El caso concreto 21. Con el fin de adoptar la decisión correspondiente, la Sala estima necesario relacionar los siguientes hechos, los cuales fueron probados con los documentos aportados al proceso: i) La demandante nació el 8 de mayo de 19642. ii) Acreditó 1298,86 semanas de cotización en Colpensiones, entre el 29 de julio de 1985 y el 31 de agosto de 2018, de manera interrumpida, por labores realizadas en el sector privado3. iii) Fue nombrada por la Secretaría de Educación de Bogotá como docente en propiedad, cargo que ha desempeñado desde el 11 de agosto de 2010 hasta el 20 de agosto de 2021 (fecha de expedición del certificado)4. 22.
Sobre esa base, de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el parágrafo transitorio 1 del artículo 48 de la Constitución Política (adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005) y la Sentencia de Unificación SUJ- 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial después de la entrada en vigencia de la citada ley (27 de junio de 2003) es el previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 23.
En este caso está demostrado que la demandante se vinculó a la docencia oficial el 11 de agosto de 2010, motivo por el cual su situación pensional está gobernada por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como lo decidió el Tribunal. 24. Respecto de los aportes realizados con destino al Instituto de Seguros Sociales antes del 27 de junio de 2003, se advierte que estos no fueron 2 Cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento de la demandante (índice 2 de SAMAI, anexos de la demanda). 3 Reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido el 15 de julio de 2021 por Colpensiones (ibidem). 4 Formato único para la expedición de certificado de historia laboral emitido el 20 de agosto de 2021 por la Secretaría de Educación de Bogotá (ibidem).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2022-00236-01 (3787-2023) Demandante: Consuelo Esther López Cadena consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 efectuados con ocasión a labores desarrolladas como docente pública, de suerte que no tienen incidencia en la determinación de la primera vinculación al servicio educativo oficial para efectos de identificar el régimen pensional conforme a los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 48 (parágrafo transitorio 1) de la Constitución Política. 25.
La demandante no tiene derecho a la aplicación de la Ley 71 de 1988 porque para ser beneficiaria de estas disposiciones tenía que haberse vinculado al servicio educativo oficial antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81 dispuso que «[l]os docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres». 26.
Por otra parte, la demandante hizo referencia en el recurso de apelación a la compatibilidad que podría existir entre la mesada pensional y el salario devengado en ejercicio de la labor docente; sin embargo, como su ingreso al servicio educativo oficial ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no es beneficiaria de la excepción consagrada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 ni de la compatibilidad que prevé el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, ya que su situación pensional debe atender las reglas del régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993. 27.
Al analizar el trámite legislativo que derivó en la expedición de la Ley 812 de 2003, se advierte que en la ponencia para el segundo debate del proyecto de ley 169 de Cámara y 167 de Senado se consignó lo siguiente: «se unificará el sistema en cuanto a las entidades administradoras y a las condiciones y beneficios, de tal forma que los regímenes especiales como los de Ecopetrol, el Magisterio, la Fuerza Pública, el Congreso, las Altas Cortes y las convenciones colectivas, se ajusten al sistema general y no sigan generando déficit e inequidades injustificables entre los colombianos5. 28.
Mención especial merece el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que había excluido a los docentes afiliados al FOMAG del Sistema Integral de Seguridad Social de dicha ley y establecía que las pensiones a cargo de esa entidad serían compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. 29. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se dispuso la inclusión de los maestros oficiales al régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 con la finalidad de unificar el sistema y limitar el déficit y las 5 Gaceta del Congreso 172 del 23 de abril de 2003, página 85.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2022-00236-01 (3787-2023) Demandante: Consuelo Esther López Cadena consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 inequidades injustificables entre los colombianos, como se expuso, propósito que luego se elevó a rango constitucional con el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el parágrafo transitorio 1 del artículo 48 de la Carta Política y señaló que desde su expedición el único régimen excepcional es el que cobija a la fuerza pública. 30.
Luego, es evidente que el entendimiento del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no puede desconocer los propósitos legislativos y constitucionales que empezaron a promoverse desde la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005, aplicables a los maestros vinculados a la docencia oficial después del 27 de junio de 2003. Con mayor razón si se trata de asegurar fines superiores que apuntan a la equidad, la eficiencia y la sostenibilidad del sistema pensional y, si se quiere, a promover un ponderado relevo generacional en el ejercicio de la docencia pública. 31.
En consecuencia, al no existir una previsión legal que autorice la compatibilidad pensional en el régimen aplicable a la demandante (Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003) con el salario, la regla general de incompatibilidad prevalece. En ese sentido, acertó el Tribunal al precisar que el pago de la pensión de vejez de la actora tendrá efectos a partir del retiro del servicio. 32.
Por último, el FOMAG planteó en el recurso de apelación que el régimen pensional de la accionante no está previsto en la Ley 71 de 1988, sino en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; no obstante, eso fue justamente lo que determinó el Tribunal, de suerte que el argumento citado no constituye un reproche contra la sentencia de primera instancia, por lo que no es necesario realizar pronunciamientos adicionales al respecto. 33.
Teniendo en cuenta lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia, que le ordenó al FOMAG reconocer y pagar una pensión de vejez a favor de la demandante, conforme a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Condena en costas de segunda instancia 34. El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Con base en esa regla legal, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer la condena en costas en vigencia del CPACA, era necesario realizar una valoración objetiva6 donde el juez, una vez comprobaba su causación, y sin atender a factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes, podía ordenarlas. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, expediente 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2022-00236-01 (3787-2023) Demandante: Consuelo Esther López Cadena consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 35. No obstante, dicha postura debe adecuarse a lo dispuesto por artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, en el que se introdujo que la condena en costas procede cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que implica que sea forzoso examinar si los fundamentos vertidos en la actuación procesal correspondiente se encuentran huérfanos de sustento legal plausible, lo que acontece, por ejemplo, cuando las normas en que se fundamente la tesis del caso no sean aplicables o se desconozcan reglas jurídicas pacíficas producto de los precedentes fijados por esta corporación. 36.
En el presente caso, ambas partes procesales interpusieron recurso de apelación con fundamento en un respaldo legal serio y razonable, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de acuerdo con las razones esbozadas previamente.
SEGUNDO. SIN CONDENA en costas de segunda instancia.
TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.