CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00573-01(60141) Actor: JULIÁN FERNANDO MONROY BAYONA Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA COMPETENCIA DEL SUPERIOR-Se decide sin limitación por apelación de ambas partes.
COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. PROVIDENCIAS JUDICIALES-Valor probatorio. DAÑO-Elemento esencial constitutivo de la responsabilidad civil. DAÑO ANTIJURÍDICO-No hay definición constitucional (art. 90 CN). DAÑO ANTIJURÍDICO-Afectación relevante para el derecho y opuesta al ordenamiento jurídico. ANTIJURIDICIDAD-Se predica de la acción que causó el daño y no del deber de la víctima de soportarlo.
DAÑO O PERJUICIO-Debe ser cierto, personal y directo. CERTEZA DEL DAÑO-Debe ser real y efectivo, no hipotético. FALLA DEL SERVICIO O CULPA DE LA ADMINISTRACIÓN-Es la regla general. DICTAMEN PERICIAL-Valoración. AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO-No se probó el detrimento patrimonial del demandante. CARGA DE LA PRUEBA-Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia, artículo 167 CGP.
CONGRUENCIA DEL FALLO-Los alegatos de conclusión no son la oportunidad prevista para formular nuevas pretensiones. COSTAS EN CPACA-Se condena a la parte vencida en el proceso y la Sala tasará las agencias en derecho en segunda instancia. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 31 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones.
SÍNTESIS DEL CASO El 21 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Boyacá ordenó al Consejo Superior de la Carrera Notarial admitir a Héctor Gonzalo Monroy Arias en el concurso de méritos de la carrera notarial y permitirle participar en todas las etapas del concurso. Aducen falla del servicio, porque el Consejo Superior de la Carrera Notarial incumplió la orden impartida en un fallo judicial.
ANTECEDENTES El 5 de agosto de 2015, Héctor Gonzalo Monroy Arias y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Superintendencia de Notariado y Registro, Consejo Superior de la Carrera Notarial y la Nación-Ministerio del Interior, Ministerio de Justicia y del Derecho. Solicitaron 100 SMLMV para cada uno por perjuicios morales y $4.200.000.000 por lucro cesante.
En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que las autoridades incumplieron la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá que ordenó admitir y permitir el acceso de Héctor Gonzalo Monroy Arias a todas las etapas del concurso público de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad. El incumplimiento del fallo llevó a la disminución de sus ingresos mensuales, pues no pudo continuar en el cargo de Notario Segundo del Círculo de Duitama-Boyacá en interinidad y vulneró su derecho al trabajo.
El 24 de agosto de 2015 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Superintendencia de Notariado y Registro y el Consejo Superior de la Carrera Notarial, al oponerse a las pretensiones, sostuvieron que no fue posible cumplir el fallo del 21 de junio de 2013 –que ordenó la admisión y el acceso de Monroy Arias a todas las etapas del concurso de méritos–, porque el Acuerdo 042 del 9 de junio de 2008, mediante el cual se conformó la lista de elegibles para el círculo notarial de Duitama-Boyacá, estuvo vigente hasta el 11 de junio de 2010, es decir, con anterioridad al fallo del Tribunal Administrativo de Boyacá. La Corte Constitucional, en sentencia SU-913 de 2009, reconoció firmeza y fuerza de ejecutoria a esa lista de elegibles para el nombramiento de notarios en propiedad.
La Nación-Ministerio del Interior, Ministerio de Justicia y del Derecho propusieron la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. El 8 de junio de 2016, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. El demandante agregó que las demandadas son patrimonialmente responsables de los perjuicios causados por la pérdida de oportunidad al no participar en el concurso de méritos de la carrera notarial.
La Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho alegó indebida escogencia de la acción. La Superintendencia de Notariado y Registro, el Consejo Superior de la Carrera Notarial y la Nación-Ministerio del Interior, reiteraron lo expuesto. El Ministerio público guardó silencio. El 31 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones.
Consideró que el perjuicio no deriva de la imposibilidad del demandante de continuar como notario en interinidad, como afirma la demanda, sino de la pérdida de oportunidad al no participar en el concurso de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad. Las partes interpusieron recurso de apelación que fueron concedidos el 7 de septiembre de 2017 y admitidos el 26 de enero de 2018.
La parte demandante solicitó que se le reconocieran las sumas que dejó de percibir desde que se retiró del cargo de Notario Segundo de Duitama-Boyacá –en interinidad– hasta la presentación de la demanda. La Superintendencia de Notariado y Registro y el Consejo Superior de la Carrera Notarial esgrimieron que como en la demanda no se formularon pretensiones por la pérdida de oportunidad no podía condenar por ello.
El 6 de julio de 2018 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 104 CPACA.
El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 150 CPACA, según el cual resuelve los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues el valor de la pretensión material mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 152.6 CPACA, esto es, $322.175.500.
Acción procedente 2. La reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por una omisión que se imputa a varias entidades públicas (art. 90 CN, art. 140 CPACA y arts. 2341 y ss.
CC). Demanda en tiempo 3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el artículo 164.2.i del CPACA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior.
La demanda se interpuso en tiempo –5 de agosto de 2015– porque la demandante tuvo conocimiento del daño reclamado desde el 12 de julio de 2013, fecha en que quedó en firme la providencia que ordenó admitir y permitirle el acceso a Héctor Gonzalo Monroy Arias a todas las etapas del concurso público de méritos convocado mediante acuerdo 01 de 2006 [hecho probado 8.10].
Como el 25 de mayo de 2015 se presentó solicitud de conciliación prejudicial (f. 345 c. 3), el término de caducidad se suspendió hasta el 28 de julio de 2015, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, fecha en que se celebró la audiencia y fue declarada fallida, según da cuenta la constancia expedida (f. 381 a 385 c. 3).
Al día siguiente se reanudó el conteo por el mes y los 17 días faltantes, que vencían el 15 de septiembre de 2015. Legitimación en la causa 4. Héctor Gonzalo Monroy Arias, Rosa Leonilde Bayona Zorro, Julián Fernando Monroy Bayona, Ángela Marcela Monroy Bayona, Dimas Gonzalo Monroy Camargo, María Elena Arias Monroy, Gilberto Monroy Arias, Martha Lucía Monroy Arias, Clemencia Monroy Arias, Gloria Esperanza Monroy Arias y Claudia Yaneth Monroy Arias son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero fue el demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y los demás conforman su núcleo familiar [hecho probado 8.12].
El Consejo Superior de la Carrera Notarial está legitimado en la causa por pasiva, pues es el órgano que administra la carrera notarial y los concursos de mérito para el nombramiento de notarios en propiedad (artículo 131 CN y 164 del Decreto 960 de 1970) y la Superintendencia de Notariado y Registro lo representa judicialmente. La Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho está legitimada en la causa por pasiva, pues el Ministro de Justicia preside el Consejo Superior de la Carrera Notarial.
La Nación-Ministerio del interior no está legitimada en la causa por pasiva en este caso, porque no tuvo injerencia en la falla alegada. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se acreditó el daño por incumplimiento de la sentencia del 21 de junio de 2013, que ordenó admitir al demandante en el concurso de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad.
Análisis de la Sala 5. Como la sentencia fue recurrida por ambas partes, la Sala resolverá sin limitaciones, en los términos del artículo 328 CGP. Hechos probados 6. Las copias simples se valorarán según el artículo 246 CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 211 CPACA. 7. Las providencias judiciales son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos, que prueban la decisión judicial y los hechos procesales, pero no sirven para probar los hechos que le sirvieron de fundamento.
En cada proceso el juez debe fundarse en las pruebas allegadas al mismo (art. 164 CGP) y las partes deberán tener la oportunidad para contradecirlas. 8. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 8.1. El 10 de junio de 2005, Héctor Gonzalo Monroy Arias fue nombrado en interinidad como Notario Segundo del Círculo de Duitama, Boyacá, según da cuenta copia auténtica de la resolución de nombramiento (f. 119 a 120 c. 3).
El 23 de junio siguiente, Héctor Gonzalo Monroy Arias tomó posesión, según da cuenta copia auténtica del acta de posesión (f. 121 c. 3). 8.2. El 15 de noviembre de 2006, el Consejo Superior de la Carrera Notarial convocó al concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, según da cuenta copia auténtica del acuerdo nº. 01 de 2006 (f. 33 a 67 c. 3). 8.3.
El 1 de diciembre de 2006, Héctor Gonzalo Monroy Arias se inscribió en el concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad en el círculo notarial de Duitama-Boyacá, según da cuenta copia auténtica de la aplicación (f. 68 c. 3). 8.4. El 17 de mayo de 2007, el Consejo Superior de la Carrera Notarial publicó la lista de admitidos y no admitidos al concurso público y abierto de la carrera notarial convocado mediante acuerdo nº. 01 de 2006, según da cuenta copia simple del acuerdo nº. 7 de 2007 (f. 69 a 70 c. 3). 8.5.
El 24 de mayo de 2007, Héctor Gonzalo Monroy Arias presentó recurso de reposición contra el artículo 2 del acuerdo nº. 7 de 2007, pues fue inadmitido por no cumplir los requisitos para el cargo, según da cuenta copia auténtica del escrito de reposición (f. 75 a 110 c. 3). 8.6. El 25 de junio de 2007, el Consejo Superior de la Carrera Notarial, al resolver el recurso de reposición, confirmó la decisión tomada mediante acuerdo nº. 7 de 2007 con relación al aspirante Héctor Gonzalo Monroy Arias, según da cuenta copia auténtica de la Resolución nº. 000880 (f. 112 a 113 c. 3). 8.7.
El 25 de octubre de 2007, Héctor Gonzalo Monroy Arias, mediante apoderado judicial, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial, para que se declarara la nulidad parcial del acuerdo nº. 7 de 2007 y de la Resolución nº. 000880 de 2007, según da cuenta copia auténtica de la demanda (f. 122 a 134 c. 3). 8.8.
El 31 de mayo de 2012, el Juez Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Santa Rosa de Viterbo negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó Héctor Gonzalo Monroy Arias, según da cuenta copia auténtica de la sentencia (f. 206 a 215 c. 3). 8.9. El 26 de junio de 2012, Héctor Gonzalo Monroy Arias presentó recurso de apelación contra el fallo del 31 de mayo de 2012, según da cuenta copia auténtica del escrito de apelación (f. 220 a 222 c. 3). 8.10.
El 21 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Boyacá revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, ordenó al Consejo Superior de la Carrera Notarial admitir y permitir el acceso de Héctor Gonzalo Monroy Arias a todas las etapas del concurso público de méritos convocado mediante acuerdo nº. 01 de 2006, según da cuenta copia auténtica de la sentencia (f. 245 a 260 c. 3).
La providencia quedó en firme el 12 de julio de 2013, según da cuenta copia auténtica del edicto (f. 262 c. 3). 8.11. El 25 de septiembre de 2013, la Superintendencia de Notariado y Registro-Consejo Superior de la Carrera Notarial informó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que no era posible cumplir el fallo de segunda instancia, porque la lista de elegibles del concurso convocado en Acuerdo n.º 01 de 2006 perdió vigencia desde el año 2010.
Conforme al documento, la Corte Constitucional, en sentencia SU-913 de 2009, reconoció firmeza y fuerza ejecutoria a la referida lista, según da cuenta copia auténtica del oficio (f. 270 a 278 c. 3). 8.12. Héctor Gonzalo Monroy Arias es el cónyuge de Rosa Leonilde Bayona Zorro, padre de Julián Fernando Monroy Bayona, Ángela Marcela Monroy Bayona, hijo de Dimas Gonzalo Monroy Camargo y María Elena Arias Monroy y hermano de Gilberto Monroy Arias, Martha Lucía Monroy Arias, Clemencia Monroy Arias, Gloria Esperanza Monroy Arias y Claudia Yaneth Monroy Arias, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de matrimonio y de nacimiento (f. 320 a 332 c. 3).
El daño, presupuesto de la responsabilidad civil del Estado 9. En los procesos de responsabilidad civil del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño. La noción de daño en el ámbito de la responsabilidad administrativa no difiere de aquella propia del derecho común. Su esencia es la misma: una afectación de un derecho o interés tutelado por el ordenamiento jurídico.
Esa afectación relevante para el derecho, al ser opuesta al ordenamiento jurídico –antijuricidad–, permite a su titular obtener una indemnización. La responsabilidad supone la existencia de un perjuicio. El perjuicio es, pues, uno de los elementos esenciales constitutivos de la responsabilidad civil, sin cuya existencia y demostración no nace a la vida jurídica la obligación indemnizatoria.
El daño, como tiene determinado la jurisprudencia civil, es la base o punto de partida de toda acción reparatoria. Según el artículo 90 CN, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. En ausencia de una definición constitucional de «daño antijurídico», el Consejo de Estado –en algunos pronunciamientos, sustentados en ciertos sectores de la doctrina española– ha entendido que para estudiar la antijuricidad del daño no es relevante la conducta que lo causa, sino que lo esencial es determinar si la víctima estaba en el deber o no de soportarlo.
Esa noción de daño antijurídico podría llevar a una idea: que el artículo 90 CN prevé una responsabilidad objetiva, es decir, sin importar cómo se causó el daño. Esa tesis, sin embargo, fue superada por esta Corporación desde 1993, pues antijuridicidad significa contrariedad al derecho y, por ello, no puede hablarse de antijuridicidad o ilicitud al margen de los actos humanos. Además, la responsabilidad del Estado no puede estar basada en criterios de solidaridad –como el deber de soportar–, que no son propios del juez de la Administración. La regla general, entonces, debe ser la atribución de culpa de la Administración. Ahora bien, el daño –entendido como una afectación de un derecho o interés tutelado por el ordenamiento jurídico– se caracteriza por ser cierto, personal y directo.
La certeza del daño supone el conocimiento seguro y claro de su existencia, es decir, que aparezca como real y efectivamente causado, pues si se trata solo de una posibilidad de producirse o una hipótesis, no es un daño indemnizable. En otros términos, el daño o perjuicio debe ser real y efectivo, no hipotético. El juicio de responsabilidad, entonces, supone analizar el daño, el nexo causal entre la conducta del Estado y ese daño, y un juicio de atribución que permita explicar por qué su causación genera el deber de indemnizar. 10.
Según la demanda, las entidades demandadas incurrieron en falla del servicio por omisión, por el incumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá del 21 de junio de 2013 que ordenó admitir y permitir el acceso de Héctor Gonzalo Monroy Arias a todas las etapas del concurso público de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad.
Está acreditado que Héctor Gonzalo Monroy Arias fue nombrado en interinidad en el cargo de Notario Segundo del Círculo de Duitama, Boyacá [hecho probado 8.1]. Posteriormente, el Consejo Superior de la Carrera Notarial convocó al concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial [hecho probado 8.2].
Monroy Arias se inscribió al concurso de méritos y fue inadmitido por no cumplir los requisitos para el cargo [hechos probados 8.3 y 8.4]. El Consejo Superior de la Carrera notarial, al resolver un recurso de reposición, confirmó la decisión de inadmisión [hechos probados 8.5 y 8.6]. Monroy Arias formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial, para que se declarara la nulidad parcial del acuerdo nº. 7 de 2007 –decisión que lo inadmitió por no cumplir los requisitos para el cargo– y de la Resolución nº. 000880 de 2007 –que resolvió el recurso de reposición– [hecho probado 8.7].
El Tribunal Administrativo de Boyacá ordenó al Consejo Superior de la Carrera Notarial admitir y permitir el acceso de Héctor Gonzalo Monroy Arias a todas las etapas del concurso público de méritos convocado mediante acuerdo nº. 01 de 2006 [hecho probado 8.10]. La Superintendencia de Notariado y Registro y el Consejo Superior de la Carrera Notarial informaron que no era posible cumplir el fallo de segunda instancia, porque la lista de elegibles perdió vigencia desde el año 2010 y la Corte Constitucional reconoció firmeza y fuerza ejecutoria a la referida lista [hecho probado 8.11]. 11.
Hugo de Jesús Camacho Jiménez y Luis Eduardo Riaño Barón –amigos de Héctor Gonzalo Monroy Arias– declararon que presenciaron las afectaciones que él y su familia sufrieron por no poder participar en el concurso de méritos. Afirmaron que los demandantes sufrieron un cambio en su vida debido a que Monroy Arias no pudo continuar como notario, pues «una notaría tiene muchísimas ventajas desde el punto de vista económico en relación con otros empleos, eso hace que el nivel de vida sea más notable».
Riaño Barón agregó que el demandante «tenía su situación económica laboral definida y de un momento a otro no lo convocan, eso afecta su situación, no sé a cuánto podría ascender a ese momento el no percibir sus recursos, pero el daño sí pienso que se da» (f. 678 c. 2, hora 1:08 y 1:28). Uno de los aspectos esenciales del testimonio es que el declarante dé cuenta de las razones de tiempo, modo y lugar que permitieron advertir los hechos, tal cual los relata, de manera que se puedan constatar las razones de su dicho.
La declaración de estos testigos no es completa, ni clara respecto de las circunstancias en las que tuvieron conocimiento de la desmejora en las condiciones de vida de los demandantes, su relación con el incumplimiento del fallo del 21 de junio de 2013, ni como conocieron sobre lo ocurrido. Además, su dicho se fundamenta en conjeturas y suposiciones y no en hechos constatables, pues su declaración se basa en lo que los mismos demandantes «les contaron».
Tampoco obran otras pruebas en el expediente coincidentes con sus afirmaciones. 12. El artículo 226 CGP dispone que la peritación constituye un medio de prueba a través del cual se constatan hechos relevantes para el litigio, que exigen de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. La ley procesal determina que la pericia debe contener dos partes relacionadas entre sí: el proceso cognoscitivo y las conclusiones.
El primero supone una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, exigencia lógica que implica brindar una explicación clara sobre cuáles fueron los instrumentos, materias y sustancias empleadas, que constituyen el soporte y garantía de credibilidad de sus conclusiones. El segundo, impone que tales conclusiones se ajusten a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada y respondan de forma concreta, clara, ordenada y sin ambigüedades a todos los puntos sometidos a su consideración por las partes.
Las conclusiones del dictamen deben tener justificación no solo en la opinión del experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor. Estos soportes brindan firmeza al dictamen y el perito puede acudir a exámenes o investigaciones que le permitan elaborar un concepto preciso y detallado, tal como lo prevé el artículo 226 CGP. El artículo 232 CGP establece que el juez deberá analizar su conducencia en relación con el hecho que se pretende probar; la competencia del perito, esto es que sea un experto en la materia técnica analizada; que no haya motivos para dudar de su imparcialidad; que esté debidamente fundamentado, con conclusiones claras y precisas; que se haya permitido su contradicción y que otras pruebas no lo desvirtúen.
En el proceso se practicó un dictamen pericial para acreditar el lucro cesante por lo que dejó de percibir Héctor Gonzalo Monroy Arias desde el 4 de noviembre de 2008 –fecha en la que dejó de ser el Notario Segundo del Círculo de Duitama, Boyacá– hasta el el 5 de agosto de 2015 –fecha de presentación de la demanda–. El perito conceptuó que Monroy Arias dejó de percibir $2.157.805.689.
Fundamentó sus conclusiones en el expediente, los puntos planteados en la petición del dictamen y el informe estadístico notarial que reportó la Notaria Segunda del Círculo de Duitama-Boyacá a la Superintendencia de Notariado y Registro. Calculó las sumas dejadas de percibir por Monroy Arias entre 2008 y 2015 y tuvo como variables de su operación la utilidad neta percibida por la notaria (f. 551 a 613 c. 2).
El perito aportó con su experticia el registro de los ingresos, egresos y utilidad neta recibida por la Notaria Segunda del Círculo de Duitama-Boyacá entre 2008 y 2015 (f. 614 a 667 c. 2). El perito explicó la metodología de su análisis, reseñó los documentos que consultó y respondió a los interrogantes que se plantearon. Sin embargo, como la demanda señaló que el daño proviene de la omisión del Consejo Superior de la Carrera Notarial al incumplir el fallo que ordenó el acceso de Héctor Gonzalo Monroy Arias al concurso de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad, la experticia no tiene relación con el hecho dañoso.
En efecto, sus conclusiones no tienen fundamento ni están encaminadas a probar los perjuicios que se alegan en la demanda, en la medida en que el perito «asumió» que el demandante seguiría como notario –sin solución de continuidad– si hubiese participado en el concurso de méritos, pero no dio cuenta de dónde dedujo ese hecho. A pesar de que conceptuó que el daño tiene relación, entre otros factores, con la imposibilidad del demandante de participar en el concurso de méritos, no lo utilizó para soportar su conclusión. Así las cosas, los estudios y revisiones de la experticia se basaron en situaciones y escenarios fácticos distintos a los que pudieron derivar de la imposibilidad del demandante de participar en el concurso de méritos, pues, se insiste, el daño no derivó del retiro del demandante de la notaría ni de lo que dejo de devengar como notario, que en gracia de discusión, se debió a que el nombramiento fue en interinidad [hecho probado 8.1.] y no, como asumió el perito, por la imposibilidad de participar en el concurso de méritos.
Las conclusiones del dictamen carecen, entonces, de pertinencia y precisión y, en consecuencia, no sirven para acreditar los perjuicios que se alegan en la demanda. 13. Conforme a las pruebas, Héctor Gonzalo Monroy Arias se inscribió al concurso de méritos y fue inadmitido por no cumplir los requisitos para el cargo. El Tribunal Administrativo de Boyacá ordenó al Consejo Superior de la Carrera Notarial admitir y permitir el acceso de Monroy Arias a todas las etapas del concurso.
La Superintendencia de Notariado y Registro-Consejo Superior de la Carrera Notarial informó que no era posible cumplir el fallo de segunda instancia, porque la lista de elegibles perdió vigencia desde el año 2010 y la Corte Constitucional reconoció firmeza y fuerza ejecutoria a la referida lista. No se probó, sin embargo, una disminución real en los ingresos de Monroy Arias, por la imposibilidad de continuar en el concurso de méritos de la carrera notarial.
Tampoco se acreditó que esa fue la causa por la que dejó de ser Notario Segundo del Círculo de Duitama-Boyacá. La parte demandante, entonces, no probó un daño o perjuicio cierto y no hipotético, esto es, una disminución de su patrimonio. Según el artículo 1757 CC, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
De modo que, el acreedor debe demostrar el surgimiento de la obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma o el deudor –si excepciona– debe probar su extinción (carga de la prueba). Al demandante, pues, es a quien le corresponde probar hechos que sirvan de fundamento a las pretensiones. En concordancia, el artículo 167 CGP, aplicable por remisión expresa de los artículos 211 y 306 CPACA, prevé que las partes deben probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. 14.
El artículo 281 CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 CPACA, establece que la sentencia deberá estar en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades previstas en la ley, y prohíbe al juez condenar al demandado por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta [congruencia del fallo].
Los alegatos de conclusión en segunda instancia no son una oportunidad prevista en la ley para formular pretensiones, pues ello solo es posible con la presentación de la demanda o su reforma (art. 162.2 y 173 CPACA). Por tanto, la Sala no analizará la nueva pretensión que formuló la parte demandante, al aducir que el daño proviene de «la pérdida de oportunidad» al no poder participar en el concurso de méritos de la carrera notarial. 15.
El artículo 188 CPACA prescribe que, salvo aquellos procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CPC, hoy CGP. El artículo 365.1 CGP, norma vigente para la época en que se interpuso la demanda, ordena condenar en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. De conformidad con el artículo 366.4 CGP y en los términos del Acuerdo nº. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha de presentación de la demanda –hoy Acuerdo n°. 10554 de 2016–, las agencias en derecho se tasarán en el 0.1% del valor de las pretensiones en atención a la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado.
Como las pretensiones se estimaron en $4.200.000.000, el demandante pagará la suma de $4.200.000 por concepto de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 31 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y, en su lugar, se dispone:
PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDÉNASE a la parte demandante a pagar a favor de la Nación, Ministerio del Interior, Ministerio de Justicia y del Derecho y la Superintendencia de Notariado y Registro-Consejo Superior de la Carrera Notarial ($4.200.000), por concepto de agencias en derecho.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DAR/OAO