Micelio
68001233300020120031801Consejo de Estado · Sección PrimeraSentencia2014-06-04

LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Oswaldo Giraldo Lopez

Actor: Crisanto Ferrer Guerrero·Demandado: Contraloria General De La Republica

Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: CRISANTO FERRER GUERRERO Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Tesis: No incurre en violación de norma superior el fallo que declaró fiscalmente responsable al actor porque en calidad de jefe de bodega omitió la correcta recepción, almacenamiento y movimiento de los víveres entregados en custodia.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Crisanto Ferrer Guerrero, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 contra de la Contraloría General de la República, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1: “[…] 1.

Se declare la nulidad del FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL No. 003 del 30 de enero de 2012 proferido por el grupo de investigaciones juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la gerencia departamental colegiada de Santander; Auto No. 006 del 29 de marzo del 2012, proferido por el grupo de investigaciones juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la gerencia departamental de Santander; al igual que el auto No. 00403 de mayo 18 de 2012 proferido por la dirección de juicios fiscales de la contraloría delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva.

Mediante el cual se declaró Responsable Fiscalmente al señor CRISANTO FERRER GUERRERO por la suma de trescientos siete millones cuatrocientos ochenta mil setecientos cinco pesos M/cte ($307.480.705.oo). 2. Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho SE ORDENE el retiro del señor CRISANTO FERRER GUERRERO DEL BOLETÍN DE RESPONSABLES FISCALES No. 70 CON CORTE A 30 DE JUNIO DE 2012, toda vez que el señor FERRER GUERRERO informaba al señor EDINSON RUIZ LIEVANO de las anomalías para que este las ingresara al KARDEX en el sistema. 3.

Que se ordene el cumplimiento de la sentencia establecido por el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011. 4. Que se condene en costas del proceso al demandado. […]” (mayúsculas originales). Normas invocadas como infringidas y concepto de violación La parte actora afirmó que con la expedición de los actos acusados se infringieron los siguientes preceptos: Constitucionales: artículos 2, 6, 29, 90, 122, 124, 125 y 267.

Legales: Ley 610 de 2000. En lo que tiene que ver con el concepto de violación, manifestó que, si bien a la luz de la Ley 610 de 2000, es claro el concepto de gestión fiscal y quiénes son los responsables fiscales, para lo que citó los artículos 3, 4, 1Visto en el índice 38 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 50001 23 33 000 2013 00337 01.

Expediente digitalizado. Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 y 5 ibidem, en el caso no estaban cumplidos los elementos de la responsabilidad fiscal porque el señor Ferrer nunca actuó de mala fe mediante una conducta dolosa o culposa, “(…) toda vez que siempre cumplió las órdenes impartidas por su superior jerárquico, el director de la Agencia Logística, el mayor MILLER MOISES MILLAN RUANO, y además, que siempre manifestaba las irregularidades y demás directamente al auxiliar de bodega, señor EDINSON RUIZ LIEVANO, quien además de ingresar toda la información al KARDEX al sistema, no se podía hacer facturación o entrega sin su autorización, este era quien recibía las facturas de manos del señor CRISANTO FERRER GUERRERO, para que las ingresara al sistema la mercancía recibida, era el que tenía la potestad de eliminar del sistema lo que se vende o lo que se entrega, es decir, lo que se saca del Kardex cuando sale y para donde se dirige y realizaba la importante labor de facturación de la mercancía que se recibía la existencia en el sistema, para poder despachar a las unidades que llegaban a pedir la mercancía”.

Aseguró que el señor Ferrer Guerrero no generó ningún daño patrimonial al Estado, ya que nunca tomó los bienes de la Agencia Logística de las Fuerzas Armadas. Alegó que la instrucción académica del señor Ferrer no calificaba para tener un cargo mayor, “puesto que fue designado mediante órdenes de servicio semanales de un superior al que debía obedecer”.

Añadió que el señor Crisanto Ferrer no ostentó la calidad de gestor fiscal ya que no tenía dentro de sus funciones la disposición de ordenar, administrar, disponer, custodiar, toda vez que el cargo para el cual se nombró fue el de auxiliar administrativo ante el Fondo Rotatorio del Ejército Nacional. Explicó que, si bien es cierto, mediante la orden semanal nro. 049 se le encargó, del 27 de diciembre de 2005 al 3 de enero de 2006, de jefe de despacho a almacenista de bodega por el entonces director del Fondo Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Rotatorio, señor Miller Moisés Millán Ruano, el cargo de almacenista de bodega no existía en la planta de personal, lo que se evidencia en el organigrama y en la asignación básica salarial que está en la orden semanal nro. 005, en la que se señaló dentro del grupo operativo al señor Crisanto Ferrer.

Aseveró que “(…) resulta claro que mi prohijado, quien escasamente tenía cuarto de primaria, no fue nombrado para el cargo de Jefe de Bodega, sino simplemente era un auxiliar administrativo, y que frente al poder del superior quien lo designa mediante órdenes semanales, que considero no son actos administrativos sino simples novedades que se presentan y de las cuales tienen que enviar a la Dirección general del Ejército Nacional, luego el señor Crisanto Ferrer se encontraba obedeciendo órdenes de un superior jerárquico, quien era el responsable de su nombramiento, toda vez que no tenía el perfil para cumplir con la labor encomendada, situación que es corroborada en las declaraciones dadas por los diferentes oficiales y personal administrativo, entre ellos, el director entrante (…)”.

Invocó como causales eximentes de responsabilidad el hecho de un tercero, lo que sustentó en que fue la Comercializadora JJMM la causante del detrimento patrimonial, toda vez que la mercancía por entregar estaba en su poder. También alegó que, “(…) el encausado fiscal se encuadra en la eximente de responsabilidad (…) “el que obra en cumplimiento de un deber legal o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”.

(subrayado en el escrito). Agregó que “(…) si bien es cierto, y como se mencionó anteriormente el señor CRISANTO FERRER GUERRERO, fue designado mediante órdenes semanales emanada del Mayor MILLER MOISES RUANO, quien era el superior jerárquico y no podía rehusar a cumplir las funciones que le fueron asignadas, igualmente quien manejaba la entrada y salida de la mercancía con la Comercializadora era directamente el mayor MILLER Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 MOISÉS RUANO, quien para nadie era un secreto, era el dueño de la comercializadora, tal como está probado en el certificado de la Cámara de Comercio (…)”.

Precisó que ostentaba el cargo de auxiliar de bodega era el señor Edinson Ruiz Liévano, quien no fue vinculado al proceso de responsabilidad fiscal, y el señor Ferrer era auxiliar administrativo de bodega y no hizo actos de gestión fiscal ni contribuyó al daño fiscal. 1.2. Contestación de la demanda La Contraloría General de la República, actuando por conducto de apoderada, contestó la demanda, manifestando que se oponía a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a las normas violadas y el concepto de violación expuso lo siguiente2: Respecto del primer argumento de la parte actora en el sentido que no se comprobó que la conducta del demandante fuera dolosa o culposa, ni existe acto administrativo que lo haya designado como jefe de bodega, dijo que el fallo con responsabilidad fiscal logró demostrar que, si bien el comprobante de certificación laboral del actor se refiere al cargo de auxiliar administrativo, para el año 2006, por orden de la dirección regional de Bucaramanga, fue asignado al cargo de jefe de bodega comercial, lo que se ratificó con otra anotación del 8 de marzo de la misma anualidad, y constituye un acto administrativo expedido por el director en ejercicio de su función administrativa.

Aseveró que también se demostró que existen oficios, como el del 15 de agosto de 2007, suscritos por el director regional, donde se relaciona el nombre de los jefes de bodega, entre los que se encuentra el señor 2 Ibidem. Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Crisanto Ferrer, oficio que comprende los períodos de enero de 2006 a enero de 2007; y, además, está la orden semanal nro. 005 del 8 al 14 de marzo de 2006, que lo relaciona dentro del grupo operativo a cargo de supermercados y bodegas.

Indicó que también se recibieron en el proceso fiscal declaraciones del mayor Carlos Efrén Benavides, quien manifestó que el director regional es autónomo en nombrar en esos cargos al personal que escoja teniendo en cuenta los perfiles, y el demandante contaba con una experiencia como auxiliar de bodega de 15 años y la asignación de un auxiliar es permitida por la institución. En cuanto al argumento de que el señor Crisanto Ferrer no ostentaba la calidad de gestor fiscal porque, según la parte actora, no tenía dentro de sus funciones la disposición de ordenar, administrar, disponer, custodiar, pues era auxiliar administrativo ante el fondo rotatorio el Ejército Nacional, manifestó que ello no es cierto y que en el proceso se demostró que, dentro del manual de funciones de la Agencia Logística de las Fuerzas Armadas, Seccional Bucaramanga, están determinadas las funciones del jefe de bodega, de manera que, al ser designado a través de una orden, no lo exime de la responsabilidad fiscal, toda vez que en el cargo que ocupaba tenía que manejar bienes y dentro de sus funciones estaba la de registrar las cantidades exactas de mercancías que entraban y salían de la bodega de Bucaramanga y que debía reportar ante sus superiores y al ente fiscalizador como organismo de control.

Aseguró que ello permite concluir que el señor Crisanto Ferrer, en su condición de jefe de bodega de Bucaramanga, sí realizó gestión fiscal, puesto que era el encargado del manejo de los recursos y bienes que se entregaban en la bodega y, además, debía responder por la adecuada y correcta administración, custodia y consumo de estos. Por último, en lo que tiene que ver con el eximente de responsabilidad invocados por la parte actora, el hecho de un tercero, afirmó que la Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 comercializadora JJMM se vinculó al proceso y también se le declaró fiscalmente responsable por el incumplimiento de las obligaciones como contratista, lo que no excusaba al señor Ferrer del cumplimiento de sus obligaciones, pues, como jefe de bodega, recibía y entregaba los víveres y, por lo tanto, tenía responsabilidad al omitir la correcta recepción, almacenamiento y movimiento de los víveres entregados en custodia, lo que dio lugar al fallo de responsabilidad fiscal que se profirió en su contra.

Culminó indicando que “los actos que vinculan al actor son actos dictados conforme a las disposiciones fiscales existentes, al permitir el mal uso de los recursos del Estado, además no existe vulneración alguna al debido proceso por cuanto se le esgrimieron los argumentos de su vinculación como gestor fiscal, como lo podemos observar en el Fallo de Responsabilidad Fiscal y en los recursos donde se le recuerda la definición de gestión fiscal, se establece la procedencia de los dineros públicos”.

III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 13 de diciembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda3. Luego de hacer referencia a los elementos que deben estar reunidos para la declaratoria de responsabilidad fiscal, mencionó las pruebas que se aportaron al proceso, y en punto a los cargos invocados expuso lo siguiente: Que estaba acreditado en el proceso que el señor Crisanto Ferrer ocupó el cargo de jefe de bodega en la Agencia Logística de las Fuerzas Militares en la ciudad de Bucaramanga, en el centro de abastecimiento para el período de enero de 2006 a enero de 2007. 3Ibidem.

Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Analizó que también se probó que dentro de sus funciones tenía el manejo del sistema kárdex, en el cual se llevaba el registro de ingresos y egresos de la mercancía, de las cuales se destacaba la de mantener el kárdex de entradas y salidas del material actualizado.

En lo referente a sí ejercía o no gestión fiscal, manifestó que, para la Sala, era claro que sí realizó gestión fiscal, acorde con lo previsto en la Ley 610 de 2000, pues era el encargado del manejo de los recursos y bienes que le entregaban en la bodega, y además debía responder por la adecuada y correcta administración, conservación, custodia y consumo de la mercancía. Puntualizó que en el presente caso el señor Crisanto Ferrer ocasionó un daño al patrimonio público del Estado en su condición de jefe de bodega, dado que omitió la correcta recepción, almacenamiento y movimiento de los víveres entregados en su custodia.

Concluyó que no había lugar a declarar la nulidad de los actos acusados y, por lo tanto, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo decidido por el a quo, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación y en sustento arguyó lo siguiente4: Reiteró que el señor Crisanto Ferrer nunca ejerció gestión fiscal, atendiendo lo previsto por el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, que exige que estén reunidos los requisitos de una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y un nexo de causalidad. 4 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 50001 23 33 000 2013 00337 01.

Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Alegó que, en este evento, no se cumplen los citados elementos, y reiteró que nunca actuó de mala fe, con dolo o culpa, y que, por el contrario, se ciñó a las órdenes impartidas por su superior jerárquico, el director de la Agencia Logística, mayor Miller Moisés Millán Ruan, “(…) y manifestaba las irregularidades que se presentaban en el desarrollo de su trabajo, de otro lado, el jefe de bodega, señor Edinson Ruiz, quien ingresaba toda la información al Kardex al sistema porque era la persona encargada de esto debido a su estudio y al analfabetismo que tenía el señor Crsianto (sic) Ferrer que no estaba capacitado no llenaba los requisitos exigidos para ocupar ese cargo de jefe de bodega, no se podía hacer facturación o entregas sin su autorización del señor Edinson Ruiz, amigo personal y hombre de confianza del mayor Miller Moisés Millán Ruan, y él era quien recibía las facturas de mercancías de manos del señor Crisanto Ferrer para ingresarlas al sistema”.

Adujo que el señor Edinson Ruiz tenía la potestad de registrar del sistema lo que se vendía o se entregaba, o sea lo que se sacaba del Kardex, y verificar la existencia en el sistema. Insistió en que el señor Crisanto Ferrer no generó ningún daño patrimonial al Estado, “(…) toda vez que nunca tomó los bienes de la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS ARMADAS, por lo tanto, no existe el nexo causal antes citado, su conducta nunca conllevó a la apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal, ni su instrucción académica no calificaba para tener un cargo mayor, puesto que era designado mediante órdenes de servicio semanales de un superior al que debía obedecer”.

Mencionó que, al momento de hacer la calificación de la conducta, se debe precisar de forma rigurosa el grado de competencia que tiene el funcionario implicado en torno a la específica gestión fiscal. Manifestó que discrepaba de la consideración expuesta por el a quo, dado que el señor Crisanto Ferrer Guerrero, de 64 años, hizo estudios hasta quinto de primaria, se pensionó por el Seguro Social mediante la Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Resolución nro. 11894 de 2007 y siempre se desempeñó en el cargo de auxiliar administrativo, código 5120 grado 7, y afirmó que para ello aportaba copia de la resolución mediante la cual se le reconoció la pensión. Agregó que “(…) el 10 de agosto de 1994 firmó un documento “acta de posesión 094” y expiden resolución no. 5964 de febrero 20 de 1997 en donde se evidencia el cargo a desempeñar de AUXILIAR ADMINISTRATIVO por un período de 13 años, debido a una reestructuración de planta, pero seguía laborando en la bodega en las mismas funciones del cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES, por lo cual nunca administró o manejó dinero o dio órdenes sobre la mercancía recibida (…)”.

Añadió que “(…) el señor CRISANTO FERRER fue nombrado COMO JEFE DE BODEGA por órdenes semanales impartidas por el director general de la entidad o director regional MAYOR MILLÁN, es aquí el yerro del nombramiento, que realizó este mayor MILLÁN, ya que no tenía ninguna facultad para emitir un acto administrativo, debido a que el señor CRISANTO FERRER no tenía el perfil, ni la preparación académica para ocupar este cargo, sino que se prestaba inequívocamente para lo que el MAYOR MILLÁN quería ejecutar en contra de la AGENCIA LOGÍSTICA (…)”.

También consideró que las órdenes semanales no son actos administrativos sino instrucciones para velar por el buen funcionamiento de la entidad, y que no se pueden atribuir responsabilidades a una persona que no cuenta con los niveles de estudio para designarle funciones para las cuales se requiere un grado de responsabilidad, conocimiento superior y experiencia, por lo que reiteró que no se le puede endilgar responsabilidad con unas funciones que no son propias de su cargo ni fueron desempeñadas por él, “por cuanto nunca le fueron asignadas de acuerdo a su nivel de estudio ni con el lleno de los requisitos”.

Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Insistió en que el señor Crisanto Ferrer no ostenta la calidad de gestor fiscal, ya que no tenía dentro de sus funciones la disposición de ordenar, administrar, disponer o custodiar, toda vez que el cargo para el cual fue nombrado fue de auxiliar administrativo ante el Fondo Rotatorio del Ejército Nacional, según acta de posesión nro. 094 de 1994; y, que, si bien es cierto, mediante orden semanal nro. 049 del 27 de diciembre al 3 de enero de 2006 lo encargaron de jefe de despacho a almacenista de bodega por el entonces director del Fondo Rotativo, el cargo de almacenista de bodega no existía en la planta de personal.

Finalizó manifestando que para la respectiva verificación de la mercancía y las anotaciones correspondientes, el señor Crisanto Ferrer le entregaba al señor Edinson Ruíz, quien era el que manejaba el sistema de la bodega, debido a que el señor Ferrer “no sabe del manejo de sistemas o computadoras, ni mucho menos el Kardex”, y que el señor Edinson Ruiz nunca le informó que había un faltante de mercancía sino que siempre le manifestó que todo estaba en orden, y que está demostrado que el señor Ferrer Guerrero “no reunía los requisitos que el cargo le imponía y por el cual fue sancionado, además no tenía el perfil para asumir un cargo de tan alta responsabilidad los cuales están detallados en el manual específico de funciones”.

El recurso fue concedido por auto del 31 de enero de 20145. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1. El recurso de apelación fue asignado mediante acta individual de reparto del 4 de junio de 20146 y admitido en proveído del 25 de junio de 20147. 5 Ibidem. 6 Ibidem. 7 Ibidem. Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 5.2.

En proveído del 26 de febrero de 2018 se rechazaron por improcedentes las pruebas solicitadas por la parte actora. 5.3. Por auto del 2 de abril de 2018 se consideró innecesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto8. 5.3.1.

El apoderado de la parte actora, al descorrer el traslado, reafirmó los argumentos expuestos al interponer el recurso de apelación9. Insistió en que el señor Ferrer no ejerció gestión fiscal y que se ciñó a las órdenes impartidas por su superior jerárquico. Reiteró en que el señor Crisanto Ferrer no generó ningún daño patrimonial al Estado, toda vez que nunca tomó bienes de la Agencia Logística de las Fuerzas Armadas, y que no existe el nexo causal, no se le podía imputar en su actuar mala fe ni violó las funciones a su cargo, pues siempre actuó bajo la subordinación del director de la citada agencia. Solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y se accediera a las pretensiones de la demanda. 5.3.2.

La apoderada de la Contraloría General de la República solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia10. Sostuvo que se demostró que el órgano de control adelantó el trámite del proceso de responsabilidad fiscal conforme al principio de legalidad y que el demandante no pudo desvirtuar a través de los medios de prueba que se haya inobservado dicho principio en la actuación administrativa, en la que se estableció que ocasionó un detrimento al patrimonio del Estado por la suma de $307.480.705 en su condición de jefe de bodega de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, regional Bucaramanga, por la 8 Ibidem. 9 Visto en el índice 38 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2012 00318 01. 10 Ibidem.

Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 omisión de la función asignada, relativa a la correcta recepción, almacenamiento y movimiento de los víveres entregados para su custodia. 5.3.3. El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto. 5.4.

El expediente ingresó para fallo el 15 de mayo de 201811. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia Atendiendo lo previsto por los artículos 150 del CPACA y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201912 expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. 6.2.

Los actos acusados Corresponden a los siguientes: 6.2.1. El fallo con responsabilidad fiscal nro. 003 del 30 de enero de 2012 proferido por la coordinadora de gestión del grupo de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República, gerencia departamental de Santander, que dispuso13: “[…]

ARTICULO PRIMERO: Ordénese Fallar con Responsabilidad Fiscal, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en cuantía de NOVECIENTOS OCHENTA MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS MCTE ($980.058.481.oo) a cargo de los señores MILLER MOISÉS MILÁN RUANO identificado con (…) 11Ibidem. 12 Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado. 13 Visto en el índice 38 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2012 00318 01.

Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Director de la Agencia Logística Regional Bucaramanga por el período año 2006, primer trimestre de 2007; CRISANTO FERRER GUERRERO identificado (…), jefe de bodega Bucaramanga durante enero 2006 a enero 2007 (…), JESUS REINA ASCENSIO, identificado (…) jefe de bodega de Arauca de marzo a noviembre de 200;

DENNIS ELKIN QUINTERO DELGADO identificado (…) jefe de la bodega en Arauca de diciembre de 2006 a mayo de 2007; y la COMERCIALIZADORA JJ MM EU, (…), con ocasión de los hechos que son objeto de cuestionamiento del proceso de responsabilidad fiscal No. 1668, según se expuso en la parte motiva de esta providencia, quienes deberán responder así: (…) Por la suma de TRESCIENTOS SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS CINCO PESOS MCTE ($307.480.705.oo) MILLER MOISES MILLAN RUANO, SOLIDARIAMENTE con CRISANTO FERRER GUERRERO y la COMERCIALIZADORA JJ MM EU representada legalmente por Oscar Fernando Díaz Ochoa.

ARTÍCULO SEGUNDO: Declárase a la Compañía de Seguros LA PREVISORA S.A. (…) como Tercero Civilmente Responsable en atención a la Póliza de Manejo Global (…)”. […]”. (mayúsculas y negrillas originales) 6.2.2. El auto nro. 006 del 29 de marzo de 2012, “por el cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra el fallo con responsabilidad fiscal nro. 003 del 30 de enero de 2012 dentro del proceso con responsabilidad fiscal nro. 1668”, proferido por la coordinadora de gestión del grupo de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República, gerencia departamental de Santander, que decidió14: “[…]

ARTICULO PRIMERO: Confirmar en todas sus demás partes el fallo con responsabilidad fiscal No. 003 de 30 de enero de 2012, proferido dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 1668 adelantado en las dependencias administrativas de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares – Regional Bucaramanga en cuantía de TRESCIENTOS SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS CINCO PESOS MCTE.

($307.480.705.oo) MILLER MOISES MILLAN RUANO SOLIDARIAMENTE con CRISANTO FERRER GUERRERO y la COMERCIALIZADORA JJ MM EU representada legalmente por Oscar Fernando Díaz Ochoa; en cuantía de SEISCIENTOS SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS MCTE ($606.697.258.oo), MILLER MOISES MILLAN RUANO, SOLIDARIAMENTE con EDGAR MARIO GARCÍA TORRES; en cuantía de SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS DIECIOCHO PESOS MCTE ($65.880.518.oo).

MILLER MOISES MILLAN RUANO, SOLIDARIAMENTE con DENNIS ELKIN QUINTERO DELGADO y EDWAR JESUS REINA ASCENSIO y la declaración 14 Ibidem. Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 de la Compañía de Seguros LA PREVISORA S.A. como tercero civilmente responsable.

ARTICULO SEGUNDO: Conceder ante el Superior Jerárquico Dirección de Juicios Fiscales, el recurso de apelación interpuesto por MELISA CHACÓN GORDILLO defensora de oficio de MILLER MOISES MILLAN RUANO; JÉSSICA LISETH CORREDOR FLÓREZ, defensora de oficio del señor Dennis Elkin Quintero Delgado; JULIANA ANDREA BARRIOS PEÑA, defensora de oficio de Edgar Mario García Torres;

ADRIAN FELIPE ESPINOSA CARREÑO defensor de oficio de la Comercializadora JJ MM EU; Dr. EDUARDO GALVIS TIBADUIZA, apoderado de Crisanto Ferrer Guerrero y la Dra. CLAUDIA JOHANA MARIN CAÑAS apoderada de la compañía de Seguros LA PREVISORA S.A., contra el Fallo No. 003 de 30 de enero de 2012. […]”. (mayúsculas y negrillas originales) 6.2.3.

El Auto nro. 000403 del 18 de mayo de 2012, “por medio del cual se resuelve un grado de consulta y unos recursos de apelación contra el fallo de responsabilidad fiscal nro. 003 dentro del proceso de responsabilidad fiscal nro. 1668”, proferido por la directora de juicios fiscales de la Contraloría General de la República, que dispuso15: “[…]

PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus demás partes el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 003 de 30 de enero de 2012, proferido por el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental Colegiada de Santander, en contra de MILLER MOISES MILLAN RUANO, identificado con la c.c. (…) en su condición de Director de la Agencia Logística de las Fuerzas Armadas, Regional Bucaramanga, CRISANTO FERRER GUERRERO identificado con (…) en su condición de Jefe Bodega Bucaramanga, Agencia Logística de las Fuerzas Militares – Regional Bucaramanga, EDWAR JESUS REINA ASCENSIO, identificado con (…) en su condición de Jefe Bodega Arauca;

EDGAR MARIO GARCÍA TORRES identificado (…) Jefe Bodega Cúcuta y DENNIS ELKIN QUINTERO DELGADO identificado (…) Jefe de Bodega Arauca, la COMERCIALIZADORA JJ MM EU (…) como proveedor y se incorpora al Fallo a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, como tercero civilmente responsable (…).

ARTICULO SEGUNDO: CONFIRMAR en todas sus partes el Auto No. 006 del 29 de marzo de 2012, proferido por el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental de Santander, por medio del cual se resuelven los recursos de Reposición interpuestos contra el Fallo con Responsabilidad Fiscal, lo confirma en su totalidad y concede los Recursos de Apelación interpuestos en subsidio contra el fallo mencionado, acorde con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. […]”.

(mayúsculas y negrillas originales). 15 Ibidem. Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 6.3. Lo probado en el proceso 6.3.1. Según consta en el fallo nro. 003 con responsabilidad fiscal nro. 1668 del 30 de enero de 2012, proferido por la coordinadora de gestión del grupo de investigaciones juicios fiscales y jurisdicción coactiva (e) de la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de Santander, los hechos que dieron lugar al proceso de responsabilidad fiscal fueron los siguientes16: “[…] El hecho presuntamente irregular objeto del cuestionamiento fiscal que podría generar daño al Patrimonio del Estado, está relacionado con los malos manejos e irregularidades que se presentaron al interior del Ministerio de Defensa Agencia de Logística de las FF MM, Regional Bucaramanga y tienen relación con el ejercicio de la gestión fiscal durante la administración del Señor Mayor Miller Moisés Millán Ruano, en las áreas de: I. Tesorería: contratación de planes corporativos no autorizados, pagos sin efectuar la respectiva retención en la fuente.

II. Centros de Abastecimiento y distribución de Bucaramanga, Cúcuta y Arauca: Mercancías. Con un faltante general por valor de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS NUEVE PESOS, ($458.712.609.): productos pendientes de entrega por parte de la Comercializadora JJMM, por DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS CON SESENTA Y NUEVE CENTAVOS MCTE.

($257.679.873.69); insumos con averías por TRECE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS CON DIECISÉIS CENTAVOS MCTE. ($13.634.852.16). (…) Depurado el hecho investigado, el despacho procedió a practicar visita fiscal al interior de la Agencia Logística de las FFMM – Regional Bucaramanga, el día 31 de julio de 2007, recaudándose del material probatorio, documentos varios que evidencian faltantes y averías en mercancías en los centros de acopio y distribución de Bucaramanga, Cúcuta y Arauca, así: - (…) - Material por entregar comercializadora JJMM 257.679.873.69 - Averías en general 13.634.852.16 (…) 16 Visto en el índice 38 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2012 00318 01.

Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 IDENTIFICACIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL AFECTADA Y DE LOS PRESUNTOS RESPONSABLES FISCALES Los hechos aquí investigados tienen como entidad estatal afectada al MINISTERIO DE DEFENSA, AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, REGIONAL BUCARAMANGA, representada en este momento por el señor Mayor Carlos Efrén Benavides Vallejo.

Se investiga la presunta Responsabilidad Fiscal de los señores:

1. MILLER MOISÉS MILLÁN RUANO (…) en su condición de Director de la Regional Bucaramanga, al momento de ocurrencia de los hechos.

2. CRISANTO FERRER GUERRERO (…) en su condición de Jefe de la Bodega de Bucaramanga, para el período enero 2006 a enero 2007. (…) (…) el profesional universitario de la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de Santander Álvaro Vera Salcedo, hace entrega del escrito final de peritazgo, una vez realizada la ACLARACIÓN, ADICIÓN Y COMPLEMENTACIÓN, el cual se precisan las irregularidades detectadas que generaron un faltante de mercancías en bodegas así: “(…) Material por entregar en depósito de terceros (Bucaramanga) $257.679.873. […]”.

(mayúsculas y negrillas originales) 6.3.2. En el mismo fallo nro. 003 con responsabilidad fiscal nro. 1668 del 30 de enero de 2012, proferido por la coordinadora de gestión del grupo de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva (e) de la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de Santander, se analizó en cuanto a los elementos de la responsabilidad fiscal17: “[…]

1. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO (…) la prueba documental recaudada, certificaciones, declaraciones y pericia contable demuestran que los hechos existieron, que el accionar de los presuntos responsables, gestores fiscales, causaron un detrimento al erario que aún no ha sido resarcido y que es cuantificado en la suma de $821.324.202,oo, valor que se discrimina así: 17 Ibidem.

Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Material por entregar en depósito de terceros (Bucaramanga) $257.679.873.oo Faltante real de mercancía en Cúcuta $508.434.089.oo Faltante de mercancías en Arauca $ 55.210.240.oo

2. UNA CONDUCTA DOLOSA O CULPOSA ATRIBUIBLE A UNA PERSONA QUE REALIZA GESTIÓN FISCAL Partiendo del hecho que tanto el Director como los Jefes de Bodegas, se encuentran directamente involucrados dentro de la cadena logística en la administración de las bodegas de alimentos y bebidas, tal como quedó plenamente establecido en los Autos No.008 de 11 de mayo de 2011 y el No.001 de 11 de noviembre por el cual se adiciona el proveído anterior, se procederá a analizar los argumentos de defensa presentados por los apoderados de cada uno de los encausados fiscales y las pruebas practicadas por el despacho, ordenadas mediante Auto No. 008 de 29 de abril de 2010.(Fls. 1277-1285).

(…) En el Auto de imputación, el despacho concluyó un. actuar doloso del señor MILLER MOISES MILLAN RUANO, evidenciado su intención positiva de producir daño comprometiendo los recursos de la Agencia Logística Regional Bucaramanga, en las varias transacciones comerciales que sostuvo con uno de los proveedores, la Comercializadora JJ MM E.U., que abastecía de víveres a la Regional Bucaramanga y a cuyo cargo figuran registrados - administrativamente- los faltantes de mercancías no entregadas a la entidad, (…).

Además, en razón al cargo que ocupaba como Director de la Agencia Logística - Regional Bucaramanga, era el llamado a hacer un uso racional y eficiente de los recursos asignados por el Gobierno Nacional para proveer el abastecimiento de víveres a las Unidades Militares, pero su administración conllevó fue a una gestión fiscal antieconómica, ineficaz e ineficiente que trajo como consecuencia un daño al patrimonio del Estado.

(…) 2.1. Frente a la imputación que se hace al que se hace al señor CRISANTO FERRER GUERRERO a título de culpa grave, su apoderado Dr. EDUARDO GALVIS TIBADUIZA, basa la defensa en la buena fe que observó su prohijado en el ejercicio de su cargo, al cumplir las órdenes que le impartía el superior jerárquico y persiste en su afirmación de la inexistencia del acto administrativo que la designó como jefe de Bodega.

El despacho considera que si bien es cierto el certificado laboral de empleadores expedido por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, visto a folios 896-898, le refiere el cargo de Auxiliar Administrativo Código 5120 Grado 07, sin embargo en el folio de vida para el año 2006, (fis.919-920), en las anotaciones encontramos que el 2 de Enero por orden de la Dirección Regional Bucaramanga, es asignado al cargo de Jefe de Bodega Comercial, ratificándose en el mismo según anotación de 8 de marzo de la misma anualidad, constituyéndose estos, en verdaderos actos administrativos, expedido en ejercicio de la función administrativa de un Director que contenían declaraciones sobre el - funcionamiento de la Dirección Regional.

Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Ahora, el 15 de agosto de 2007 el Director Regional suscribe oficio relacionando el nombre de los jefes de bodega, estando entre ellos el encausado fiscal con un período comprendido entre Enero de 2006 a Enero de 2007 (11.205) y en la orden semanal No.005 del 8 al 14 de marzo de 2006, se relaciona dentro del Grupo Operativo a cargo de Supermercados y Bodegas. a señor Crisanto Ferrer Guerrero (fl.644).

Entonces, todo converge a señalar que aunque el señor CRISANTO FERRER GUERRERO, ostentaba el cargo de auxiliar de bodega designado por la Dirección General y que no reunía el perfil que se requería para dicho cargo, dado el bajo grado de escolaridad que poseía, el Director Regional Miller Moisés Millán Ruano, lo designó en forma expresa como Jefe de la Bodega de Bucaramanga, en razón a que contaba con 15 años de experiencia como auxiliar de bodegas, situación esta permitida por las normativas de la institución que regula estas situaciones.(Fls.753- 754 vto.) En tal sentido está la declaración del director entrante Mayor Carlos Efrén Benavides Vallejo;"( ) PREGUNTADO: Manifieste al despacho si mediante orden semanal se puede encargar a un funcionario como almacenista de Bodegas CONTESTO: El Director regional es autónomo en nombrar en esos cargos al personal que el mismo escoja de acuerdo a los perfiles que el mismo regional exige, si el director no cumplió, asume la responsabilidad ya que firma la orden semanal y nombra a la persona indicada, aunque la oficina principal de Bogotá da unos parámetros para las personas para ocupar esos cargos pero como lo dije el directo responsable es el director y más en estos casos de responsabilidad a los cuales manipulaba de acuerdo a lo que dicen los almacenistas".

En este orden de ideas, el material probatorio recaudado visto a folios 1315-1318, corrobora lo expuesto en precedencia, porque resulta a todas luces que el señor Crisanto Ferrer Guerrero si ocupo el cargo de jefe de la Bodega de Bucaramanga. Ahora, frente a las causales eximente de responsabilidad que invoca su defensor es necesario precisarle que el señor Crisanto Ferrer Guerrero dada su condición inmediata de subordinado del Director, no se considera razón suficiente para reconocer que es ajeno a la responsabilidad fiscal que le asiste, porque sus obligaciones le estaban dadas en virtud de las funciones específicas asignadas a cargo que desempeñaba y de otra parte, tal como lo ha señalado la corte constitucional “( ) la carencia de diligencia y cuidado en el cumplimiento de las propias obligaciones y, en general, en el actuar humano, desvirtúa el principio de la Buena fe y es fuente de obligaciones y responsabilidades (…)”.

Sentencia C-054/99; de igual manera se le recuerda la vinculación al proceso, del proveedor Comercializadora JJ MM E.U. mediante providencia debidamente motivada y a las partes procesales. Así las cosas, el despacho se ratifica en la calificación de la conducta que previamente hiciera en el auto de imputación a título de CULPA GRAVE por omisión. (…)

3. EL NEXO DE CAUSALIDAD (…) Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Entonces determinados los presuntos responsables y establecidos como se encuentran los elementos de la responsabilidad fiscal cuales son: 1.

El daño o detrimento al patrimonio económico del Estado, como lo define y estatuye el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, determinado en la suma total de $821.324.202.00. 2. Un actuar a título de dolo en el caso del señor Miller Moisés Millán Ruano, dado su evidente intención positiva de producir daño, porque en razón a el cargo que ocupaba era el llamado a hacer un uso racional y eficiente de los recursos provenientes del Estado, para abastecer de víveres a las Unidades Militares, pero su gestión irregular como Director de la Agencia Logística Regional Bucaramanga, fue el. resultado del hecho dañoso como anteladamente se explicó. En el grado de culpa grave a los señores Crisanto Ferrer Guerrero, Dennis Elkin Quintero Delgado, Edward Jesús Reina Asencio y Edgar Mario García Torres, por el actuar descuidado y negligente que observaron durante el ejercicio de sus cargos como Jefes de Bodega y la Comercializadora JJ MM E.U., representada legalmente por Oscar Fernando Díaz Ochoa, por el incumplimiento de obligaciones que adquirió con la Regional Bucaramanga, para proveerla de bienes y servicios. 3.En consecuencia, si el nexo causal es la necesaria e indispensable relación de causa - efecto, entre el hecho y el daño y en el caso a estudiar el hecho generador del daño se ocasionó por las varias conductas de funcionarios adscritos a la Regional Bucaramanga de la Agencia Logística, de una parte.

Miller Moisés Millán Ruano en su condición de Director, por su evidente intención positiva de causar daño, dado que aprovechándose de los privilegios que el cargo le imponía, manipuló el manejo de las compras y ventas de víveres, que estaba autorizado. Para los señores CRISANTO FERRER GUERRERO, DENNIS ELKIN QUINTERO DELGADO, EDGAR MARIO GARCIA. TORRES y EDWARD JESUS REINA ASCENSIO, el nexo causal entre el daño y la gestión fiscal que adelantaron como Jefes de Bodega está dado porque con su actuar omitieron la correcta recepción, almacenamiento y movimiento de los víveres entregados a su custodia, así mismo en el caso de la Comercializadora JJ MM E.U, particular contratista, dado que su incumplimiento en las obligaciones contraídas, generó ausencia de beneficio para la entidad, por cuanto: los recursos estatales invertidos no cumplieron su destinación cuando no hace entrega de la totalidad de los víveres y servicios.

Los responsables fiscales, sus cargos y funciones, estaban amparados por la póliza global de manejo suscrita en la compañía de seguros LA PREVISORA S.A., (…). (…) DETERMINACIÓN DEL DAÑO El artículo 53 de la Ley 610 de 2000 dispone que los fallos con Responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes.

(…) Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Entonces por ser solidaria la responsabilidad del director regional de la Agencia de Logística de Bucaramanga, con cada uno de los jefes de bodegas de Bucaramanga, Cúcuta y Arauca y diferentes las cuantías de los faltantes en cada una de estas, se discrimina así: BODEGA DE BUCARAMANGA VP= $257.679.873.oo x 109.16 VP= IPCF ______ ______ 91.48 IPCI VP= $ 307.480.705.oo (…) Así las cosas y con fundamento en las normas referidas el GRUPO DE INVESTIGACIONES, JUICIOS FISCALES Y JURISDICCION COACTIVA procederá a fallar con responsabilidad fiscal en contra de MILLER MOISÉS MILÁN RUANO identificado (…) Director de la Agencia Logística Regional Bucaramanga por el período año 2006, primer trimestre de 2007;

CRISANTO FERRER GUERRERO identificado con C.C.(…), jefe de bodega Bucaramanga durante Enero 2006 a Enero 2007; EDGAR MARIO GARCIA TORRES, identificado (…), Jefe de la Bodega Cúcuta desde Enero de 2006 a el mes de abril de 2007, EDWARD JESUS REINA ASCENSIO, identificado (…) jefe de la bodega de Arauca de marzo a noviembre de 2006; DENNIS ELKIN QUINTERO DELGADO identificado (…), Jefe de la Bodega en Arauca de Diciembre de 2006 a Mayo de 2007 y la COMERCIALIZADORA JJ MM E.U. identificada con el Nit.

(…) representada legalmente por Oscar Fernando Diaz Ochoa. […]”. (mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas). 6.3.3. En el Auto nro. 000403 del 18 de mayo de 2012, “por medio del cual se resuelven un grado de consulta y unos recursos de apelación contra el fallo con responsabilidad fiscal nro. 003 dentro del proceso de responsabilidad fiscal nro. 1666”, proferido por el director de juicios fiscales de la contraloría delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República, al analizar el recurso de apelación interpuesto, entre otros, por la defensa del señor Crisanto Ferrer Guerrero, en lo que concierne a este implicado expuso18: “[…]

6.5. DEFENSA DE CRISANTO FERRER GUERRERO Se entra ahora a analizar los argumentos del doctor EDUARDO GALVIS TIBADUIZA. apoderado judicial del señor CRISANTO FERRER GUERRERO, expuestos para sustentar el Recurso de Apelación interpuesto. Hace énfasis en que el Dictamen Pericial viola el principio constitucional al Debido Proceso pues se hacen aseveraciones que no tienen sustento 18 Ibidem.

Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 probatorio, y tampoco existe cuantificación clara y detallada del valor que se le imputó al señor CRISANTO FERRER, quien se desempeñó como Auxiliar de Bodega, por lo que fue más allá de lo que establece la norma.

Hace el análisis de le Gestión Fiscal y la Titularidad Jurídica de la Gestión Fiscal, como elementos de la Responsabilidad, para concluir que su poderdante nunca ejerció Gestión Fiscal, pues sus funciones como Auxiliar Administrativo no contenían las de dirección y control, y simplemente se limitaba a cumplir las órdenes impartidas por su superior jerárquico, el Director de la Agencia Logística, el Mayor MILLER MOISÉS MILLÁN RUANO, que además su instrucción académica no daba para tener un cargo mayor, como se manifiesta en varias declaraciones, que el cargo de Almacenista no existía en la planta de personal de la Agencia Logística, y que era designado mediante órdenes de servicio semanales de un superior al que debía obedecer.

También argumenta que de conformidad con el artículo 7 de la Ley 610 de 2000 únicamente se deriva Responsabilidad Fiscal por la pérdida, daño o deterioro de los bienes por causas diferentes al desgaste natural que sufren, cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la Gestión Fiscal por parte de los presuntos responsables, y que al momento de hacer la calificación de la conducta se debe precisar de forma rigurosa el grado de competencia que tiene el funcionario implicado en torno a una especifica expresión de la Gestión Fiscal, de conformidad con el artículo primero de norma en cita.

Por último, presenta como causales eximentes de Responsabilidad Fiscal, el hecho de un tercero debidamente probado, pues era la COMERCIALIZADORA JJ. MM EU la que suministraba las mercancías y tenía elementos por entregar, y que el implicado obró en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, pues siempre cumplió con las órdenes impartidas por el mayor MILLER MOISES MILLAN RUANO, Director de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares.

Regional Santander, y no podía rehusarse a hacerlo. Respecto a lo manifestado por la defensa, es necesario precisar que dentro del expediente se allegó el Manual de Funciones de la Agencia Logística de las Fuerzas Armadas, Seccional Bucaramanga, y están determinadas de manera clara y precisa las funciones del Jefe de Bodega, por lo que no es aceptable el argumento de que el señor FERRER GUERRERO simplemente cumplía órdenes de su superior jerárquico y que no estaba en posibilidad de negarse a cumplirlas, situación totalmente irregular y que no corresponde a la realidad, pues, al tener las funciones específicamente detalladas, sabía qué era lo que debía hacer.

Además, no estaba en la obligación de obedecer las indicaciones del Director de la Agencia, al ordenarle que reportara haber recibido más o menos mercancías de las que realmente entraban en la Bodega que dirigía, pues el ejercicio adecuado de sus funciones le indicaba que debía registrar las cantidades exactas de mercancías que entraban y salían de la Bodega de Bucaramanga.

La Responsabilidad Fiscal no es una cuestión de títulos académicos, y que solamente aquellas personas que tienen una alta capacitación puedan ser declarados Responsables, pues el objeto de la misma está definido en el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, como: "( ) el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan Gestión Fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal (…).

Por lo tanto, es deber del ente de Control al momento de adelantar el Proceso de Responsabilidad Fiscal, determinar de manera clara y precisa, si los implicados ejercieron Gestión Fiscal en los términos de la mencionada Ley, pues de no ser así, la imputación y el consecuente Fallo con Responsabilidad Fiscal, no tendrían fundamento jurídico.

Entonces, en el presente caso, CRISANTO FERRER GUERRERO, en su condición de Jefe de Bodega de Bucaramanga, si realizó Gestión Fiscal en los términos de los artículos atrás mencionados, pues era el encargado del manejo de los recursos y bienes que le entregaba en la bodega y, además debía responder por la adecuada y correcta administración, conservación, custodia y consumo de los mismos, y así lo demostró la primera instancia con las pruebas practicadas.

Sobre la aseveración de la defensa de que la Responsabilidad Fiscal está relacionada con ocasión de la Gestión Fiscal y la contribución del Daño Fiscal, encuentra el Despacho que simplemente fueron enunciadas por ella, sin indicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se han de predicar respecto de su defendido, pero es claro que tales ideas coadyuvan a sustentar la Responsabilidad del Implicado, pues se ha demostrado con las pruebas que obran en el expediente que efectivamente se realizó Gestión Fiscal por parte del señor FERRER GUERRERO. […]”. 6.4.

Análisis de la Sala La Sala observa que la parte actora en el recurso de apelación insiste en que debe declararse la nulidad de los actos acusados porque, según afirma, no están reunidos los elementos de la responsabilidad fiscal, lo que se puede sintetizar en que: (i) no está probada su calidad de gestor fiscal; (ii) no causó un daño al patrimonio público a título de dolo o de culpa grave;

(iii) actuó por órdenes del superior, y no se le puede atribuir responsabilidad a una persona que no tenía el nivel de estudios para las funciones que le fueron asignadas. En consecuencia, la Sala examinará los precitados reproches. 6.4.1. En cuanto a la calidad de gestor fiscal del demandante El recurrente manifiesta que el cargo que ejerció y para el que fue nombrado es el de auxiliar administrativo y, por lo tanto, no era gestor Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 fiscal, ya que nunca manejó dineros, ni dio órdenes sobre la mercancía recibida.

También cuestionó su nombramiento como jefe de bodega por órdenes semanales impartidas por el director de la Agencia Logística, por lo que, según afirma, no se trató de un acto administrativo, máxime cuando no tenía el perfil ni la preparación académica para ocupar el cargo, y que las funciones desempeñadas “nunca le fueron asignadas de acuerdo a su nivel de estudio ni con el lleno de los requisitos”.

Insistió en que, si bien es cierto, mediante la orden semanal nro. 049, del 27 de diciembre al 3 de enero de 2006 se le encargó de almacenista de bodega por el entonces director del Fondo Rotativo, señor Miller Moisés Millán Ruano, dicho cargo no existía en la planta de personal. Reiteró que no ostentó la calidad de gestor fiscal, ya que no tenía dentro de sus funciones la disposición de ordenar, administrar, disponer, custodiar, puesto que el cargo para el cual fue nombrado fue el de auxiliar administrativo ante el Fondo Rotatorio del Ejército Nacional, según acta de posesión nro. 094 de 1994.

La Sala estima que no le asiste razón al recurrente, ya que está demostrado que ejerció gestión fiscal, y que, pese a que el cargo para el que fue nombrado fue el de auxiliar administrativo, se le encargó como jefe de bodega del centro de abastecimiento de Bucaramanga de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, y tenía, entre sus funciones, el deber de garantizar la correcta recepción, almacenamiento y movimiento de los bienes bajo su custodia, lo que se desprende de lo siguiente: (i) Acorde con las pruebas obrantes en el expediente, el señor Crisanto Ferrer Guerrero se posesionó mediante acta nro. 094 del 10 de agosto de 1994 en el cargo de auxiliar administrativo código 5120 grado 07 del Fondo Rotatorio del Ejército Nacional, nombrado mediante la Resolución nro. 1690 del 10 de agosto de 1994.

Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 (ii) Según la certificación expedida el 15 de agosto de 2007 por el director de la regional Bucaramanga de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, el señor Crisanto Ferrer Guerrero ejerció el cargo de jefe de bodega del centro de abastecimiento de Bucaramanga, entre “enero/2006 a Enero/2007 (PLANTA)”19.

(iii) El director administrativo de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares del Ministerio de Defensa, mediante oficio nro. 1902. ALDAD- ALGGTH, expidió copia auténtica de la Resolución nro. 0064 de febrero de 1997, por medio de la cual se estableció el manual específico de funciones del anterior Fondo Rotatorio del Ejército, en el cual consta que el cargo de almacenista tenía las siguientes funciones: “[…] 1.

Garantizar la correcta recepción, almacenamiento y movimiento de los bienes puestos bajo su custodia. 2. Mantener el Kardex de entrada y salidas del material actualizado 3. Velar por la seguridad y el estado de conservación de los bienes almacenados. 4. Responder por el inventario de los bienes almacenados […]”. (iv) En documento enviado por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, se observa que al jefe de bodega comercial le correspondía: “[…] BODEGA COMERCIAL MISIÓN Asesora y apoya a la dirección regional en la presentación de un excelente servicio a todo el personal de las unidades militares y al público en general.

JEFE DE BODEGA COMERCIAL 1. Garantizar la correcta recepción, almacenamiento y movimiento de los bienes puestos bajo su custodia. 19 Certificación solicitada por el a quo en el auto de pruebas, que se remitieron con destino al presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, documentales que también constan en el proceso de responsabilidad fiscal.

Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 2. Mantener el Kardex de entrada y salidas del material actualizado (SISTEMA SIC) 3. Velar por la seguridad y el estado de conservación de los bienes almacenados. 4.

Revisar el vencimiento de la mercancía dañada 5. Elaborar toda la documentación del almacén (boletines diarios, actas, facturas de ventas, comprobantes de entrega, cuenta fiscal) 6. Elaborar la cuenta fiscal mensual para enviar a contabilidad 7. Responder por el buen funcionamiento de la dependencia (aseo, buen servicio, buena rotación de productos, etc.). […]”.

(mayúsculas y negrillas originales) (v) Así mismo, se aportaron al proceso las órdenes semanales nro. 049 y 005 expedidas por el director regional Bucaramanga de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares del Ministerio de Defensa Nacional, mayor Miller Moisés Millán Ruano, en las que consta: “[…] Orden semanal No. 049 de la Dirección Regional del Fondo Rotatorio del Ejército para la semana comprendida del 27 de diciembre al 03 de enero de 2006 (…) B. ENCARGANDO DEPENDENCIA El Director de la Regional en uso de sus facultades legales, y debido a los turnos de vacaciones disponible dispone los siguientes traslados internos así: (…) Crisanto Ferrer Guerrero de Jefe de Despachos a Almacenista de Bodega. […]”.

(mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas) A su vez, en la orden nro. 005 de 2006 se lee: “[…] Orden semanal No. 005 de la Dirección Regional de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares para la semana comprendida del 08 al 14 de marzo de 2006. (…)

ARTÍCULO NO. 222 NOVEDADES DE PERSONAL Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 El señor mayor MILLER MOISES MILLAN RUANO, Director de la Regional en uso de sus facultades legales, establece la nueva escala salarial de acuerdo al Decreto no. 372 de 2006 por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleados públicos y ratifica en los cargos al personal que se relaciona a continuación: (…) GRUPO OPERATIVO Jefe de Sección. Capitán. SANDRA PATRICIA CASTELLANOS USECHE Contratos: MARIA CRISTINA CHAPARRO REY Abastecimiento y servicio: LUZ ANTELA DÍAZ PINTO Supermercados y bodegas: CRISANTO FERRER GUERRERO Apoyo logístico: GUILLERMO RENFIGO QUIÑONEZ Créditos: ISABEL CRISTINA TALERO SÁNCHEZ […]”.

(mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas) (vii) Acorde con lo previsto por el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, se entiende por gestión fiscal “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

(viii) En el caso concreto, no está desvirtuado que el señor Crisanto Ferrer Guerrero, en calidad de jefe de bodega de la sede de Bucaramanga de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares entre enero de 2006 a enero de 2007, era el encargado de los bienes que recibía y, por lo tanto, debía responder por la adecuada administración, conservación y custodia y, en esa medida, era gestor fiscal.

Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Al respecto, lo que se estableció en el proceso de responsabilidad fiscal es que, mientras ejerció el cargo, se halló un faltante de “Material por entregar en depósito de terceros (Bucaramanga) por la suma de $257.679.873”.

Por lo tanto, no puede escudarse en que el cargo para el que fue nombrado era el de auxiliar administrativo, pues no es este el escenario para cuestionar que haya sido encargado como jefe de bodega por órdenes semanales, o que no tenía el perfil o la preparación para desempeñarlo, o que las funciones “nunca le fueron asignadas de acuerdo a su nivel de estudio ni con el lleno de los requisitos”, puesto que, si no estaba en capacidad para ejercer el cargo o no tenía la preparación para su ejercicio, no es asunto que le releva de cumplir con los deberes que el cargo le imponen, y resulta irrelevante para lo que aquí se plantea sobre su responsabilidad en el cuidado del erario público.

Por último, y adicionalmente a lo dicho, se observa que tampoco se acreditó que el hoy demandante haya manifestado ante su superior la imposibilidad que tenía de asumir el cargo de jefe de la bodega de alimentos de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares en la seccional Bucaramanga; para ello se advierte que, acorde con el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por lo que el recurrente tenía la carga de demostrar con cualquiera de los medios probatorios previstos en la ley que dejó las constancias u observaciones acerca de la imposibilidad que tenía para asumir la función que se le asignó o que nunca manejó el Kárdex y que dicha función estuvo a cargo de otra persona.

Conforme con lo expuesto, este reproche no tiene vocación de prosperidad. Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 6.4.2. En cuanto a la no causación de un daño al patrimonio público a título de dolo o de culpa grave y el nexo causal El recurrente sostiene que no generó ningún daño patrimonial al Estado, “(…) toda vez que nunca tomó los bienes de la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS ARMADAS, por lo tanto, no existe el nexo causal antes citado, su conducta nunca conllevó a la apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal, ni su instrucción académica no calificaba para tener un cargo mayor, puesto que era designado mediante órdenes de servicio semanales de un superior al que debía obedecer”.

Insistió en que nunca se le informó que había un faltante de mercancía y que siempre se le manifestó que todo estaba en orden, y que “no reunía los requisitos que el cargo le imponía y por el cual fue sancionado, además no tenía el perfil para asumir un cargo de tan alta responsabilidad los cuales están detallados en el manual específico de funciones”.

En relación con este segundo reparo, la Sala estima que tampoco tiene despacho favorable y para ello es menester precisar lo siguiente: (i) El artículo 5 de la Ley 610 de 2000 señala que los elementos que deben estar reunidos para acreditar la existencia de la responsabilidad fiscal son -) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; -) un daño patrimonial causado al Estado y -) el nexo causal entre los dos elementos anteriores.

Al respecto, esta Sección ha dicho que20:“[…] De lo anterior se coligen tres elementos de la responsabilidad fiscal: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 12 de septiembre de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicado nro. 17001- 23-31-000-2010-00313-01.

Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. […]” (Negrillas de la providencia).

(ii) En cuanto al daño patrimonial, el artículo 6 de la misma Ley 610 precisa que debe tratarse de una lesión al patrimonio público que se representa en el menoscabo, disminución, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna; este puede provenir de la acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

En tal sentido, no solo son sujetos de responsabilidad fiscal los servidores públicos y los particulares que de manera directa administren o manejen recursos o fondos públicos, sino también quienes, encontrándose bajo esa misma circunstancia por su acción u omisión, hayan incidido de manera determinante en causar un daño patrimonial; consideración que se reafirma en la sentencia C-840 de 2001, en donde la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de la expresión “contribuyan”, precisó: “[…] En efecto, el talante descriptivo de la norma censurada no provoca duda alguna en cuanto al fin primordial de su contenido: definir el daño patrimonial al Estado.

Aclarando que dicho daño puede ser ocasionado por los servidores públicos o los particulares que causen una lesión a los bienes o recursos públicos en forma directa, o contribuyendo a su realización. Se trata entonces de una simple definición del daño, que es complementada por la forma como éste puede producirse. Donde además, no se hace referencia alguna a las autoridades competentes para conocer y decidir sobre las responsabilidades que puedan dimanar de unas tales conductas.

(…) Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 fondos o bienes públicos que, hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley.

(…), la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados. […]”. (iii) Ahora bien, en lo que tiene que ver con el nexo causal, se advierte que, para atribuirle responsabilidad fiscal a una persona, es necesario que entre la conducta y el daño exista una relación de causalidad o nexo causal, elemento que se ha definido “(…) como la relación necesaria y eficiente entre la conducta imputada y probada o presumida, según el caso, con el daño demostrado o presumido.

La jurisprudencia y la doctrina indican que para poder atribuir un resultado a una persona como producto de su acción o de su omisión, es indispensable definir si aquel aparece ligado a ésta por una relación de causa a efecto, no simplemente desde el punto de vista fáctico sino del jurídico (…)”21. (iv) En el caso concreto, acorde con lo que se indica en el proceso de responsabilidad fiscal y la parte actora no desvirtuó, se probó que, en la regional Bucaramanga de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, se encontró un faltante de mercancías que ascendió a la suma de $257.679.873.oo, y que al señor Crisanto Ferrer Guerrero se le endilgó que, como jefe de bodega, omitió “la correcta recepción, almacenamiento y movimiento de los víveres entregados a su custodia”, razón por la que se le atribuyó una responsabilidad solidaria por dicho faltante.

Conforme con lo anterior, mal puede señalar el recurrente que no se le puede endilgar responsabilidad fiscal porque no actuó con dolo o mala fe o porque “nunca tomó los bienes” de la bodega, o porque quien alimentaba el kárdex era otra persona, o porque no llenaba los requisitos para el cargo de almacenista de bodega, o que no estaba capacitado para ocupar el cargo, ya que se demostró la existencia de un detrimento 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de diciembre de 2002, M.P.: María Elena Giraldo Gómez, expediente nro. 05001- 23-24-000-1993-00288-01 (13818).

Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 patrimonial al erario representado en los faltantes de mercancías y el nexo causal entre su conducta omisiva, que se calificó de gravemente culposa, y el resultado producido, ya que tenía el deber de velar por el correcto ingreso, cargue y verificación de las mercancías que se recibían. 6.4.3.

Frente al eximente de responsabilidad de que actuó por órdenes del superior y que no tenía la capacidad para ocupar el cargo La Sala estima que este tercer cargo tampoco prospera, conforme con las razones que pasan a explicarse: (i) El recurrente argumentó que se ciñó a las órdenes impartidas por su superior jerárquico, el director de la Agencia Logística, mayor Miller Moisés Millán Ruan, “(…) y de otro lado, el jefe de bodega, señor Edinson Ruiz, quien ingresaba toda la información al Kárdex al sistema porque era la persona encargada de esto debido a su estudio y al analfabetismo que tenía el señor Crisanto Ferrer (…)”.

También cuestionó que se atribuyeran responsabilidades a una persona que no cuenta con los niveles de estudio para designarle funciones para las cuales se requiere un grado de responsabilidad, conocimiento superior y experiencia y que no es dable endilgarle responsabilidad frente a unas funciones que no son propias de su cargo ni fueron desempeñadas por él, “por cuanto nunca le fueron asignadas de acuerdo a su nivel de estudio ni con el lleno de los requisitos”.

(ii) La Sala precisa que, para que se presente una ruptura del nexo causal, debe intervenir una causa extraña, de modo que el daño no sea imputable a la conducta desplegada por el agente sino a un suceso que es externo a él, de tal manera que la responsabilidad pueda ser atenuada, o incluso suprimida, si la causa extraña rompe completamente el vínculo de causalidad.

Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 Al efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado22: “[…] Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad ⎯fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima⎯ constituyen diversos eventos que dan lugar a que devenga imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo.

En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado […]”. A su turno, la Corte Suprema de Justicia ha explicado23: “[…] Esta caracterización del nexo causal supone, además, la interrupción de una cadena de circunstancias cuando en ella intervienen elementos extraños tales como los casos fortuitos o los actos de terceros que tienen la virtualidad suficiente para erigirse en el hecho generador del daño y, por tanto, excluyente de todos los demás. También se rompe ese nexo de causalidad cuando el daño es imputable a la víctima, pues en muchas circunstancias es ella misma quien da origen a la consecuencia lesiva, bien voluntaria ora involuntariamente, como cuando concurren en ella ciertas particularidades que son obra del infortunio […]”.

(iii) En el caso concreto, la causal que alega el recurrente no constituye un eximente de responsabilidad, pues el hecho de que atendiera las órdenes del superior o que no tuviese el grado de escolaridad o el conocimiento para el manejo del kárdex no supone una causal de exoneración de responsabilidad, dado que las órdenes de un superior no pueden estar por encima del cumplimiento de la ley o de atender los deberes que le impone el cargo que ejerce el servidor público y tampoco está acreditado que el actor haya señalado por cualquier medio que no tenía la capacidad o el conocimiento para ejercer el cargo de jefe de bodega. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2011, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, expediente nro. 66001-23-31- 000-1998-00409-01(19067). 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 14 de diciembre de 2012, M.P.: Ariel Salazar Ramírez, expediente nro. 11001-31-03-028-2002-00188-01.

Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 En ese sentido, tampoco puede exonerarse en señalar que, para la respectiva verificación de la mercancía y las anotaciones correspondientes, le informaba al señor Edinson Ruíz, quien era el que manejaba el Kárdex; ello porque no hay prueba de lo dicho; pero, además, debe indicarse que, si el acusado no estaba en capacidad de asumir el cargo, debió informar dicha situación a su superior o dejar las constancias del caso por cualquier medio probatorio sobre la imposibilidad de verificar si la mercancía a su cargo estaba o no en bodega.

Corolario de lo explicado, será confirmada la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, por no estar desvirtuada la legalidad de los actos acusados en cuanto atribuyeron responsabilidad fiscal a la parte actora. 6.5. Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del CPACA prevé que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y para su liquidación se tendrán en cuenta las normas del Código General del Proceso.

A su turno el artículo 365 del Código General del Proceso previó que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso, las cuales proceden cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En el caso concreto, se condenará en costas en esta instancia, en la modalidad de agencias en derecho, comoquiera que la Contraloría General de la República actuó por conducto de apoderado debidamente constituido, y, para ello, se dará aplicación a lo previsto por el Acuerdo nro. 1887 del 27 de agosto de 2003 “por el cual se establecen las agencias en derecho”24 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que 24 Gaceta de la judicatura.

Consultado en actosadministrativos.ramajudicial.gov.co. Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 estableció las tarifas de las agencias en derecho para los procesos Contencioso Administrativos en el capítulo tercero del artículo sexto, y se impondrá a su favor y a cargo de la parte actora el pago de la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente25.

En lo demás no se condenará en costas, teniendo en cuenta que no está acreditada su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la parte actora a pagar por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a favor de la Contraloría General de la República.

TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 25 Atendiendo a que la disposición establece que en los procesos de segunda instancia con cuantía se impondrá hasta el cinco por ciento del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Radicación: 68 001 23 33 000 2012 00318 01 Demandante: Crisanto Ferrer Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Aclara voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara voto Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.