11001031500020230071701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 11 de julio de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00717-01 Demandante: María Piedad Montoya Ochoa Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Defecto sustantivo Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia judicial de segunda instancia que revocó la decisión de primer grado que había accedido parcialmente a las pretensiones de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, relacionada con la terminación de un nombramiento en encargo por vencimiento del término previsto en la ley.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia de 23 de marzo de 2023, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo2. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 10 de febrero de 2023, María Piedad Montoya Ochoa presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y debido proceso, así como del principio de confianza legítima, con ocasión de la Sentencia de 10 de agosto de 2022, proferida por la autoridad judicial accionada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 05001-33-33-008-2013-00737-01. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. 2 “PRIMERO. Se AMPAREN los derechos fundamentales constitucionales y convencionales que se relacionan en el acápite “derechos vulnerados”, o cualquiera que el despacho considere vulnerado, y como consecuencia de ello, se disponga DEJAR SIN EFECTO ALGUNO la sentencia ya referenciada. // SEGUNDO. Conforme lo anterior, se ORDENE a la corporación judicial accionada que emita dentro del proceso referido un nuevo pronunciamiento, acorde con el respeto de los derechos fundamentales. // TERCERA.

Cualquier otra que el despacho considere pertinente a fin de proteger los derechos fundamentales.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-00717-01 Demandante: María Piedad Montoya Ochoa Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Naturaleza: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Confirma negar ____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “PRIMERO. Se AMPAREN los derechos fundamentales constitucionales y convencionales que se relacionan en el acápite “derechos vulnerados”, o cualquiera que el despacho considere vulnerado, y como consecuencia de ello, se disponga DEJAR SIN EFECTO ALGUNO la sentencia ya referenciada.

SEGUNDO. Conforme lo anterior, se ORDENE a la corporación judicial accionada que emita dentro del proceso referido un nuevo pronunciamiento, acorde con el respeto de los derechos fundamentales. TERCERA. Cualquier otra que el despacho considere pertinente a fin de proteger los derechos fundamentales.” 3. Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) En 1990, la ESE Metrosalud nombró en propiedad a María Piedad Montoya Ochoa en el cargo de médico general de medio tiempo. 5. 2) Mediante Resolución No. 911 de 25 de julio de 2012, la señora Montoya Ochoa fue encargada para cubrir la vacante temporal del cargo de médico general - tiempo completo (Código 211-0). 6. 3) Por Resolución No. 300 de 8 de marzo de 2013, la ESE Metrosalud dio por terminado el encargo de María Piedad Montoya Ochoa debido a que el término inicial venció el 31 de enero de 2013 sin haberse solicitado autorización para prorrogar dicha situación administrativa. 7. 4) El 7 de noviembre de 2013, María Piedad Montoya Ochoa, mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la ESE Metrosalud, con el objeto de obtener la nulidad de la Resolución No. 300 de 2013.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de la diferencia salarial dejada de percibir tras el retorno al cargo en propiedad, así como el consecuente reajuste de su pensión. 8. 5) El 30 de septiembre de 2016, el Juzgado 8 Administrativo de Medellín accedió a las pretensiones, tras considerar que la entidad accionada no logró demostrar que se hubiera realizado un nombramiento en periodo de prueba de quien debía ocupar la plaza que tenía la señora Montoya Ochoa en encargo3. 3 “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución N° 300 del 08 de marzo de 2013, mediante la cual la E.S.E. Metrosalud declaró la terminación del encargo de la señora María Piedad Montoya Ochoa en el cargo de Médico General Tiempo Completo Código 211-0 adscrito al Centro de Salud SEGUNDO: Como consecuencia, se CONDENA la E.S.E. Metrosalud a pagar a la señora MARÍA PIEDAD MONTOYA OCHOA la diferencia salarial y prestacional existente entre el cargo de Médico General Tiempo Completo Código 211-0 y el de Médico General Medio Tiempo, entre la fecha en que se notificó la resolución que dio por terminado el encargo, esto es el 1o de abril de 2013 hasta el día en que terminó la relación laboral el 15 de julio de 2013.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-00717-01 Demandante: María Piedad Montoya Ochoa Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Naturaleza: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Confirma negar ____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 9. 6) El 12 de octubre de 2016, la ESE Metrosalud presentó recurso de apelación en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, tras considerar que: (a) La Resolución No. 300 de 8 de marzo de 2013 fue debidamente motivada y que el hecho de no haberse informado quién había sido nombrado en propiedad, en el cargo que desempeñaba la demandante en encargo, obedeció a que la entidad contaba con una planta con casi 200 cargos con la denominación de “médico tiempo completo – Código 211” los cuales podían ser reubicados en toda la red, conforme a la necesidad de la prestación del servicio de salud. 10.

(b) La entidad ofertó 35 plazas para el cargo de “médico general tiempo completo”, y generó una lista de elegibles para esa vacante contenidas en las Resoluciones No. 929 de 2011, 2417 de 2011, 2783 de 2011 y 3368 de 2012, situación que justificaba la necesidad de dar por terminado el encargo de la demandante. 11. 7) El 10 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la decisión de primer grado, y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, comoquiera el artículo 24 de la Ley 909 de 20044 estableció un término perentorio de 6 meses para la figura administrativa del encargo, sumado a que, previo a la expedición del acto administrativo enjuiciado, la Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC) conformó, con 35 personas, la lista de elegibles para proveer de manera definitiva 10 vacantes para el empleo de médico general de tiempo completo. 12.

Como fundamento de la vulneración, la parte accionante señaló que con la decisión cuestionada se incurrió en violación directa de la Constitución, pues no se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad a la hora de interpretar el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, ya que, para la terminación de un encargo, el tribunal demandado debió considerar que sólo puede ocurrir cuando concurren 2 factores: (1) el cumplimiento del plazo de 6 meses y (2) que se haya terminado un proceso de selección 4 Artículo 24.

Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

Parágrafo 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicara para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley. Parágrafo 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00717-01 Demandante: María Piedad Montoya Ochoa Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Naturaleza: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Confirma negar ____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 para nombrar a la persona que haya superado el concurso de méritos.

Que, en su caso, debió exigirse el cumplimiento de la segunda situación porque resultaba más favorable. Además, desconoció el principio de confianza legítima, pues se pasó por alto que, en el acto administrativo de encargo, fueron definidos los escenarios en los que era procedente su terminación. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación 13.

Mediante Sentencia de 23 de marzo de 2023, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las súplicas de amparo. Para ello, señaló que la autoridad judicial accionada no se encontraba frente a una situación en la que debiera acudirse al principio de favorabilidad porque la norma aplicable al caso era la del artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

Adujo que el acto administrativo demandado estuvo precedido de la conformación de la lista de elegibles por parte de la CNSC para proveer de manera definitiva 10 vacantes para el empleo de médico general de tiempo completo. 14. Finalmente, respecto del principio de confianza legítima, el juez de tutela de primer grado consideró que la parte actora no explicó de qué manera se desconoció dicho principio, por lo tanto, no encontró elementos para estudiar su eventual transgresión. 15.

La parte actora impugnó la decisión de primer grado, bajo el argumento de que el principio de favorabilidad no aplica únicamente en casos en los que existen 2 normas, sino también cuando hay una duda en la interpretación de una sola fuente formal de derecho. En relación con la confianza legítima, adujo que el acto administrativo de nombramiento en encargo generó expectativas legítimas que fueron desconocidas por la ESE demandada cuando lo modificó, lo que trajo como consecuencia la afectación en sus ingresos.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de defectos. 2.2. Fijación de la controversia. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de defectos alegados y/o afectación a derechos fundamentales. 2.5. Conclusión. 2.1. Identificación de defectos 16. La Sala estima pertinente precisar que, si bien la accionante alegó de manera puntual que hubo violación directa de la Constitución, la Sala advierte que lo que reclama la accionante igualmente debe estudiarse a la luz del defecto sustantivo, ello, por desconocer el principio de Radicación: 11001-03-15-000-2023-00717-01 Demandante: María Piedad Montoya Ochoa Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Naturaleza: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Confirma negar ____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 favorabilidad a la hora de aplicar la Ley 909 de 2004, en lo relativo a la terminación del encargo. 2.2. Fijación de la controversia 17. Determinar, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si la Sentencia de 10 de agosto de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en violación directa de la Constitución y/o un defecto sustantivo por la falta de aplicación del principio de favorabilidad al momento de interpretar la terminación de un encargo, de cara al artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

Como consecuencia de lo anterior, se procederá a confirmar, modificar o revocar la decisión impugnada. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial5 18. La Sala encuentran satisfechos los requisitos generales de relevancia constitucional, comoquiera que no existe recurso idóneo y eficaz que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados.

Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia cuestionada (15/8/2022)6 y la de interposición de la presente acción de tutela (10/2/2023). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con una sentencia de segunda instancia proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. 19. Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de las garantías fundamentales de la parte demandante con ocasión de una providencia judicial cuyo debate central fue la interpretación del artículo 24 de la Ley 909 de 2004 donde no se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad.

Aunado a ello, no se advierte que se trate de la reiteración de los argumentos planteados en el proceso ordinario. 2.4. Verificación de defectos y/o afectación a derechos fundamentales 20. La Sala negará al amparo solicitado, tras verificar que en la providencia enjuiciada no se configuró el defecto alegado, por las siguientes razones: 5 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019. 6 El mensaje de datos fue enviado el jueves 11 de agosto de 2022.

La accionante alegó que, en la Sentencia de 10 de agosto de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, no se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad al interpretar el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, toda vez que para la terminación del encargo el Tribunal accionado debió considerar que solo podía ocurrir cuando se presentaran 2 condiciones: (1) el cumplimiento del plazo de 6 meses, contados a partir del día de la posesión;

(2) que se haya terminado un proceso de selección para nombrar a la persona que haya superado el concurso de méritos. Por lo tanto, debió exigirse, igualmente, el cumplimiento de la segunda condición. 22. Es importante precisar que, la Corte Constitucional7 ha señalado, sobre el principio de favorabilidad, (se trascribe) “en caso de duda en la aplicación y/o interpretación de las fuentes del derecho, siempre deberá preferirse aquella que resulte más favorable para el trabajador”.

Asimismo, ha indicado que dicho principio (se trascribe) “se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho”. 23. Contrario a la postura de la parte actora, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Antioquia, en ejercicio de su autonomía, dio una aplicación racional y proporcional del contenido normativo del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, sobre el cual, incluso, no existe una regla unificada de interpretación y/o aplicación. Así, a pesar de que la señora Montoya Ochoa consideró que el retiro solo podía darse una vez terminado el concurso de méritos, se advierte que el Tribunal demandado tuvo en cuenta la extinción del término perentorio de 6 meses para señalar procedente la terminación del encargo, pues la norma no es imperativa en exigir la concurrencia de las 2 condiciones ya mencionadas previamente. 24.

Igualmente, conforme a las pruebas aportadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se verificó que el acto administrativo demandado estuvo precedido de la conformación, por parte de la CNSC, de la lista de elegibles para proveer de manera definitiva 10 vacantes para el empleo de médico general de tiempo completo. En este punto es preciso señalar que, si bien es cierto en el proceso no hubo prueba de que se hubiera hecho uso de la lista para el cargo, también lo fue que la parte actora no demostró que el cargo, luego de su retiro, hubiera sido proveído. 25.

De acuerdo con los argumentos expuestos, se logra evidenciar que, la Sentencia enjuiciada no incurrió en los defectos que se estudian, ya que 7 Corte Constitucional, Sentencia SU-267 de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00717-01 Demandante: María Piedad Montoya Ochoa Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Naturaleza: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Confirma negar ____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 en ningún momento se apartó del marco normativo que debe aplicarse al caso en concreto. Por el contrario, se observa que la interpretación efectuada se ajustó a lo previsto en la normatividad aplicable al caso y esta no fue contraria a las normas superiores en el que debía fundarse. 26.

Respecto de la presunta vulneración del principio de confianza legítima, así como del derecho a la igualdad, la Sala comparte la decisión de la sentencia de primera instancia que no encontró elementos para estudiar la eventual transgresión de este principio. Toda vez, que la demandante centró el argumento en que al expedir el acto administrativo que dio por terminado el encargo frustró sus expectativas de continuar en ese empleo, pero no explicó de qué manera la autoridad judicial demandada desconoció dicho principio. 2.5.

Conclusión 27. La Sala confirmará la decisión que negó la solicitud de amparo interpuesta, por cuanto no se encontraron configurados los defectos sustantivo y/o de violación directa de la Constitución, lo cual desvirtúa la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 23 de marzo de 2023, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin8.

TERCERO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 8 secgeneral@consejodeestado.gov.co. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00717-01 Demandante: María Piedad Montoya Ochoa Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Naturaleza: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Confirma negar ____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 8 CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA