CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 17 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual declaró de oficio probada la excepción de caducidad del medio de control dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 38, expediente digitalizado) La señora Stephany Valle Córdoba, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad (i) de la «Resolución 2857 del 29 de noviembre de 2017 expedida por el Director (E) del Centro de Comercio del SENA, por medio del cual se revocó el nombramiento [de su] empleo temporal […]»; y (ii) del «oficio 2-2017-008947 del 30 de noviembre de 2017, por medio del cual se comunicó la revocatoria del nombramiento efectuado […]».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada (i) al pago de «[…] una suma de dinero equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, dado la e[x]pectativa legítima de la cual fue despojada por haber superado un concurso de méritos ocupando el primer lugar, aunado a la pérdida de oportunidad de su legítimo derecho a ocupar el empleo público de Profesional Grado 18 […]» (sic);
(ii) al pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar durante los 2 años de vigencia del empleo temporal, en forma indexada; (iii) al reintegro «[…] al cargo de Profesional Grado 18 […]» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la demandante que con «Decreto 553 de marzo de 2017 [se] creó una planta de empleos de carácter temporal en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA […] se crearon, entre otros el empleo de Profesional Grado 18 Sennova, Código 2020 (grado 18) por un período de dos años (fue reasignado posteriormente a Grado 9) […]».
Que «el SENA mediante convocatoria pública en su página web invitó a todo el que estuviera interesado en concursar a “un empleo de la PLANTA TEMPORAL del SENA [y] postularse a través de la Agencia Pública de Empleo del SENA, en los plazos y condiciones indicadas […]» (sic). En el manual se fijaron las reglas de participación para el empleo de profesional grado 18, de la siguiente manera: IDENTIFICACIÓN. Nivel: Profesional, Denominación del empleo: Profesional, Código: 2020, Grado: 18, N° de cargos: 5, Dependencia: Donde se ubique el empleo, Cargo del Jefe inmediato: Quien ejerza la supervisión directa.
ÁREA FUNCIONAL. Programa: SENNOVA. PROPÓSITO PRINCIPAL. Desarrollar, coordinar, supervisar y/o controlar actividades para- la formulación y ejecución de planes. programas y proyectos relacionados con la investigación, Desarrollo tecnológico e Innovación, que cumplan con los lineamientos establecidos en el sistema SENNOVA y en el acápite de requisitos de formación académica y experiencia se encuentra la Alternativa No. 1, que a la letra dice: ( ) FORMACIÓN ACADÉMICA.
Título Profesional en la disciplina académica del Núcleo Básico de Conocimiento, de acuerdo con el contenido de la tabla que se encuentra al final de este programa, clasificada por Centro de Formación. Título de Postgrado en nivel de especialización en la disciplina académica del Núcleo Básico de Conocimiento, de acuerdo con el contenido de la tabla, que se encuentra al final de este programa.
Tarjeta profesional en los casos que la profesión este reglamentada. EXPERIENCIA. Treinta y cuatro (34) meses de experiencia relacionados con implementación de procesos de innovación, investigación y producción académica, y el seguimiento a proyectos de Ciencia, Tecnología e Innovación. Acreditar 2 certificaciones, de entre las siguientes opciones, según se precise en la convocatoria del cargo respectivo (1) Fortalecimiento de las capacidades de Marco Lógico: (2) Fortalecimiento de las capacidades e Propiedad Intelectual para investigadores;
(3) Escritura y Producción intelectual o Escritura de Artículos científicos y tecnológicos; (4) Herramientas y competencias para la generación de innovación, (5) Definición de indicadores de innovación y vigilancia tecnológica" (Negrilla y el subrayado fuera del texto). Dice que «[…] el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, estableció unos lineamientos para la selección y provisión de empleos temporales dentro de los cuales se evidencia la publicación de la convocatoria a través de los canales de comunicación institucionales [y] se postuló al cargo vía web, quedando inscrita, según se observa en la comunicación que recibió a su correo electrónica […]» (sic).
Que la agencia pública de empleo del Sena determinó que «[…] el aspirante no cumplía con los documentos requeridos en el perfil o los presentaba incompletos [y] no obstante, haber superado con éxito las diferentes etapas de la convocatoria y cumplir con lo establecido en el Decreto 553 de 2017 del Gobierno Nacional, la Resolución 0716 de 2017 Manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos temporales de la planta personal del SENA, los lineamientos para la selección y provisión de empleos temporales del SENA y la Ley 909 de 2004 y Decreto 1083 de 2015, publicaron durante la fase de revisión de hojas de vida, que “NO CUMPLE POR EXPERIENCIA”, con motivo de no cumplimento “EL CARGO PARA EL QUE APLICA EXIGE 48 MESES DE EXPERIENCIA, LA ASPIRANTE CUMPLE CON UN TOTAL DE 27 MESES DE EXPERIENCIA RELACIONADA CON INNOVACIÓN A PARTIR DE LA FECHA DE SU GRADUACIÓN DE CARRERA PROFESONAL, POR LO TANTO NO CUMPLE EXPERIENCIA” […]» (sic).
Menciona que «[…] presentó acción de tutela y el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla ordenó se le nombrara a la convocante en el cargo de Profesional Grado 18 en la Planta Temporal del SENA, por haber superado el concurso, orden que se cumplió empero mediante decisión de segunda instancia, se revocó el respectivo fallo, por considerar que el mismo era improcedente por existir otro mecanismo de defensa, situación que culminó con los actos administrativos cuya nulidad se depreca […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 2 y 123 de la Constitución Política; 2.2.2.4.4. del Decreto 1083 de 2015; y el Decreto 553 de 2017. Argumenta que «[…] los hechos descritos anteriormente, demuestran una vulneración a la ley, primero porque modificaron los requisitos mínimos exigidos en el decreto 1083 de 2015, exigiendo una experiencia adicional a la contemplada, segundo, si la persona se inscribió quedando habilitada para concursar, superó el examen con una calificación de 90 puntos, siendo el puntaje más alto a ese cargo; nos preguntamos cómo es posible que después de realizada dicha evaluación se le informe al concursante que no cumplía con los requisitos mínimos, cuando esa etapa ya había culminado […]» (sic).
Que «[…] los actos demandados se encuentran viciados debido a que […] al parecer no cumplía con los requisitos para ocupar el cargo denominado Profesional Código: 2020, Grado 18, programa: SENNOVA, […] que se convocó mediante concurso de méritos y que se iba a proveer por un período de dos años en la planta temporal del SENA […] son falsamente motivados dado que sí cumplía con los requisitos […]» (sic).
Arguye que «[…] la convocatoria realizada por el SENA no se hizo acorde con lo establecido en el Decreto 1083, pues solicitaron una experiencia adicional a la requerida en ese decreto, vale decir, solicitaron 34 meses de experiencia profesional, cuando debieron ser 25 y solicitaron un título de especialista relacionado con un listado que se inventaron cuando la norma así no lo dispone […]» (sic).
Que «[…] pasó la etapa de inscripción y fue convocada para realizar la prueba de conocimientos, obteniendo un resultado de 90 puntos y ocupando el primer puesto, empero, después de haber superado en concurso, le comunicaron que no cumplía con los requisitos de inscripción cuando dicha etapa ya había sido superada, aunado que había superado la prueba escrita con 90 puntos, situación que vulnera los principios de confianza legítima y expectativas legítimas […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 287 a 306, e.d.).
La accionada, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, pues «[…] la titulación del postgrado no está incluida dentro de las requeridas para el empleo al que se postuló […] aunque el manual específico de funciones y competencias laborales de los empleos temporales […] contiene varios núcleos de conocimiento, que incluyen varias profesiones, las necesidades del servicio que debe atender cada cargo temporal en el Centro de Formación donde encuentra ubicado, implican la necesidad de que en la convocatoria que haga el SENA para proveerlo, se delimiten esos núcleos básicos o las profesiones […]» (sic).
Que «[…] para la convocatoria que abrió el SENA con el fin de proveer los empleos temporales, la entidad determinó para cada una de las vacantes centros de formación las disciplinas o carreras que están de acuerdo con las tecnologías medulares asociadas a su principales programas de formación profesional con el fin de suplir de la manera más adecuada las necesidades del servicio.
Este perfil específico, se mantendrá desde la fase I(lista de elegibles de la Comisión nacional del Servicio Civil), en la fase II (encargo de empleos de carrera administrativa), y hasta la fase III (convocatoria pública) […] aunque [se] publicó de manera errónea la casual de No cumplimiento de requisitos de la accionante, no por esto quiere decir que no haya corregido su error al contestar de fondo la petición presentada por la misma reclamando la corrección y no quiere decir que por haber presentado una reclamación a misma le fuera favorables a sus intereses […]» (sic).
Afirma que «[…] la accionante manifiesta subjetivamente que el SENA dentro del proceso la quiere perjudicar, pero no demuestra dentro de ninguna de las pruebas que dicha acusación sea válida, aún más se aclara a su despacho que se presentaron más de tres mil personas en el proceso de selección y que el mismo fue ejecutado por seres humanos que pueden cometer errores, esto NO quiere decir que sea una afrenta contra la accionante, sino que es un proceso normal teniendo en cuenta la envergadura del proyecto y los límites que se tenían dentro del mismo […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 398 a 411 vuelto, e.d.) El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 17 de octubre de 2019, declaró de oficio probada la excepción de caducidad del medio de control (sin condena en costas), al considerar que «[…] la demandante se postuló al cargo de Profesional Sennova Grado 18, del Centro de Comercio y Servicios de la Regional Atlántico.
Así mismo, se pudo establecer que obtuvo un puntaje de noventa (90) puntos en la prueba de conocimientos. // De igual manera, se encuentra acreditado que en la etapa de Revisión de las Hojas de Vida de los aspirantes que obtuvieron los tres (3) primeros puntajes en la prueba escrita por empleo, la demandada excluyó a la parte actora de continuar con el proceso de selección, al considerar que incumplió con los requisitos mínimos para pretender el cargo al que aplicó, pues, sólo acreditó treinta y siete (37) meses experiencia relacionada cuando el tiempo exigido era de cuarenta y ocho (48) meses».
Que «la anterior decisión fue debidamente publicada en la web [y] la demandante tuvo conocimiento, situación que es corroborada con el escrito de reclamación presentado el 11 de julio 2017 contra los resultados del proceso de revisión de hojas de vida de la Convocatoria Pública para la provisión de empleos temporales, […] que tanto la decisión de excluir a la demandante de la Convocatoria, por incumplir con los requisitos mínimos para el cargo al que se postuló, materializada en la publicación de los resultados de 'Revisión de Hojas de Vida", como la contenida en los oficios de fecha 17 de julio de 2017, y 23 de agosto del mismo año, se encuentran sumidos en el fenómeno de la caducidad […]».
Aduce que «la parte actora dentro del término estipulado, esto es, el 11 de julio de 2017 presentó reclamación, la cual, fue resuelta y notificada el día catorce (14) del mismo mes y año. // Así las cosas, la parte actora a fin de debatir la legalidad de los antedichos actos administrativos conforme al literal d) numeral 2) del artículo 164 del CPACA, debió instaurar la demanda en cuestión el 15 de noviembre de 2017, lo que no hizo, pues, tanto la solicitud de conciliación extrajudicial como la demanda fueron presentadas con posterioridad a la fecha indicada».
Que «la demandante el 27 de julio de 2017, radica ante la entidad accionada solicitud de revisión del caso, petición que fue despachada desfavorablemente por oficio sin número del 23 de agosto de 2017, notificado en la misma fecha, por lo que siguiendo la línea argumentativa narrada precedentemente, con el objeto de obtener la nulidad del acto administrativo en cita, la parte actora contaba hasta el 23 de diciembre de 2017, para interponer la demanda en estudio, lo cual, no aconteció debido a que ésta y la conciliación extrajudicial fueron radicadas una vez precluida la oportunidad para el ejercicio en término del medio de control en comento».
Sostiene que «si bien la accionante pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución 2857 del 29 de noviembre de 2017, lo que en principio la habilita para presentar la demanda en estudio, también lo es, que la situación jurídica de la demandante fue definida en aquellos actos mediante los cuales la demandada decidió excluirla del concurso por el incumplimiento de los requisitos mínimos requeridos para ostentar el cargo pretendido, por lo que la Sala se encuentra en el deber ineludible de declarar probada la excepción de caducidad, lo cual obliga, necesariamente, a dar por terminada la actuación judicial citada en la referencia, sin perjuicio de las oportunidades procesales de las que debía hacer uso la parte enjuiciada» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff 416 a 434).
Inconforme con la anterior providencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, por cuanto «[…] no se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad y de ser así, el expediente sea devuelto a que se profiera una decisión de fondo que garantice la doble instancia; en caso de no devolverse el mismo y decida resolver el órgano de cierre sobre el fondo del asunto en aplicación del derecho convencional y siendo garante del acceso efectivo a la administración de justicia, como señala el Tribunal, resulta pertinente recordar que la caducidad debe contabilizarse a partir de que se ejecutan los actos que resuelven la situación jurídica de la parte afectada con el mismo [y] de conformidad con el artículo 64 del CPACA, dichos actos administrativos no se habían ejecutado y como la norma ejusdem señala que se deben entender demandados todos los actos administrativos relacionados con las situaciones que se controvierten, los actos a demandar son las resoluciones cuya legalidad se depreca […]» (sic).
Que «[…] hacer una interpretación distinta sería darle no solo prevalencia al derecho procesal sobre lo sustancial y negar el acceso a la administración de justicia, sino que además implicaría violar la convención americana de derechos humanos […] el fenómeno jurídico de la caducidad no se materializó y de contera solicitamos que el expediente sea devuelto al a quo a fin de que profiera una decisión de fondo que garantice la doble instancia […] teniendo en cuenta la regla general de las dos instancias contenida en el artículo 31 de la Constitución […]».
Concluye que «[…] como quiera que la sentencia objet[o] del recurso de apelación no se pronunció sobre las pretensiones de la demandante, le solicitamos al a[d] quem, que adicional a los argumentos que se expongan en el presente recurso, se revisen en el mismo sentido las pretensiones de la demanda, los hechos y las pruebas obrantes en el expediente, a fin de que el fallador obre sin límites a resolver el presente recurso […]».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 12 de marzo de 2021 (f. 436 e.d.) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 28 de junio de 2022, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 12 de agosto de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada la entidad demandada y el último, los demás intervinientes guardaron silencio. 2.1.1 Parte demandada.
La entidad accionada ratifica que «la demanda fue presentada extemporáneamente al hacerlo con posterioridad al término de los 4 meses que estipula el artículo 164 del C.P.A.C.A cuando se pretende instaurar la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por lo cual, la sentencia apelada resuelve que dicha excepción se encuentra probada y ordena el archivo del expediente, la cual debe ser CONFIRMADA». 2.1.2 Ministerio Público.
La señora procuradora séptima delegada ante esta Corporación rindió concepto en el que adujo: «La demandante pretende que el cómputo del término de caducidad sobre la exclusión del concurso ante el SENA, se compute como consecuencia de la intervención que obtuvo el juez de tutela y no desde los actos administrativos que la excluyeron de la lista; sin embargo, dicha postura resulta improcedente, al menos, por dos razones: de un lado, porque en la litis no se está cuestionando la revocatoria de un nombramiento con ocasión a la orden judicial, sino la exclusión del concurso que tuvo lugar con el acto administrativo del 23 de agosto de 2017 y, de otro lado, porque la intervención del juez de tutela fue impartida antes del vencimiento del cómputo del término de caducidad de los 4 meses, por lo que no estaba exenta de acudir directamente a la jurisdicción ordinaria dentro del cómputo de caducidad de la acción».
Que «[…] aun en el evento que se pretendiera cuestionar la revocatoria de un nombramiento, conforme a lo expuesto en el acápite de normatividad y jurisprudencia no otorga derechos consolidados y, por tanto, pueden ser revocados unilateralmente». Precisa que «si bien se hacen cuestionamientos en cuanto a la legalidad sobre el tiempo de experiencia y a la acreditación del posgrado del área relacionada para ocupar el cargo, no es procedente hacer la confrontación entre el Decreto 1083 de 2015 y el acto administrativo de exclusión del 23 de octubre de 2017, sino que aquel debió ser confrontado con los actos generales que plantearon el concurso con fundamento en el Decreto 553 de 2017, los cuales gozan del principio de legalidad, y nuevamente, la acción se encuentra caducada, puesto que se cuestiona los reglamentos establecidos por la administración para el desarrollo del concurso».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si el acto administrativo demandado es de ejecución por haber sido expedido en cumplimiento de una orden judicial y, por ende, no es dable emitir un pronunciamiento de fondo respecto de su legalidad; y de no ser cierta esta hipótesis, (ii) precisar cuáles fueron los actos administrativos que lesionaron el derecho de la demandante y si operó el fenómeno de la caducidad, como lo declaró el a quo. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Control judicial de los actos administrativos de ejecución. Frente a los actos de ejecución propiamente dichos, el Consejo de Estado ha determinado que pueden ser demandados de manera excepcional, en la medida en que excedan o desborden la orden impartida por el juez, dado que contienen una manifestación de la voluntad distinta, la cual, por ese hecho, puede ser pasible de control judicial.
Así discurrió: Igualmente existen actos de ejecución que son aquellos que no contienen una manifestación de la voluntad de la administración, sino que por el contrario, con ellos se atiende una decisión judicial, como por ejemplo, lo ordenado por una sentencia que la administración debe cumplir, los cuales, por no tener la condición de crear, modificar o extinguir derechos, no son objeto de medio de control alguno. Sobre los actos de ejecución, el Consejo de Estado ha dicho: No obstante lo anterior, esta corporación ha aceptado una excepción consistente en que si bien los actos administrativos de ejecución no son demandables, si la administración al proferirlo se aparta del verdadero alcance de la decisión o de las súplicas del actor, que para el caso sería aparte del reintegro, el pago de las sumas que por concepto de salarios y prestaciones dejó de percibir desde el retiro hasta su reintegro, agregándole o suprimiéndole algo, resulta incuestionable que el acto no es de simple ejecución como quiera que nace a la vida jurídica un nuevo acto administrativo que sería a todas luces controvertible ante la jurisdicción. Lo anterior conlleva a concluir que con la expedición del acto administrativo demandado se genera un hecho nuevo no decidido en la sentencia a la que se está dando cumplimiento, es decir, existe una situación jurídica nueva no discutida ni definida en el fallo.
Entonces, como lo que motivó la nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue el no pronunciamiento sobre la referida pretensión que en últimas es el objeto del acto acusado, se observa que ello comprende un hecho nuevo que amerita control jurisdiccional (…).”. […] Pues bien, para responder la pregunta que se ha formulado en el sub lite, se analiza la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de lo que ha considerado como acto de ejecución, para luego entrar a verificar la situación fáctica que se presenta en el sub lite.
La Corporación, en la providencia aludida anteriormente señaló que existe una excepción respecto de la impugnación del acto de ejecución que ocurre cuando la administración se aparta del verdadero alcance de la decisión proferida, pues, nace a la vida jurídica un nuevo acto administrativo que sería controvertible ante la jurisdicción. Por tanto, si con la expedición del acto administrativo demandado se genera un hecho nuevo no decidido en la sentencia a la que se está dando cumplimiento, significa que se presenta una situación jurídica nueva no discutida ni definida en el fallo, pues, se trata de un acto administrativo que puede ser objeto de control jurisdiccional.
En tal sentido, esta Corporación ha fijado como derrotero que los actos de ejecución no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, excepto cuando se adopten disposiciones nuevas o distintas a las indicadas en el fallo. Sobre este punto, destacó: Todo acto que se limite a generar el cumplimiento de la sentencia es un acto de ejecución. No obstante, si la administración al proferir el acto de ejecución se aparta del alcance del fallo, agregándole o suprimiéndole algo, resulta incuestionable que en el nuevo temperamento no puede predicarse que el acto sea de simple ejecución, pues nace un nuevo acto administrativo, y por lo mismo, controvertible judicialmente […]".
En otras palabras, los decretos demandados no son susceptibles de control judicial por cuanto no entrañan decisión autónoma alguna que ponga fin a una actuación administrativa, simplemente cumplen una orden judicial. Ahora bien, como lo ha señalado esta Corporación los actos que dan cumplimiento a una decisión judicial son actos de ejecución y únicamente tendrían control jurisdiccional si suprimen o cambian lo ordenado por la providencia judicial, por cuanto ello implicaría nueva decisión y no mera ejecución […] A guisa de corolario, los actos administrativos que contienen la manifestación de la voluntad de la Administración y definen la situación del interesado y los de trámite que imposibiliten continuar con la actuación son susceptibles de control judicial, empero se excluyen de tal control los de simple gestión y ejecución; en forma particular, estos últimos dado que acatan una orden concreta y no crean, modifican ni extinguen circunstancia jurídica alguna, a menos que extralimiten la orden impartida por el juez, evento en el que esta jurisdicción puede examinar su legalidad. 3.3.2 Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
La caducidad es una institución jurídico-procesal que tiene como fin regular el tiempo con el que cuentan las personas para ejercer el derecho de acción, es decir, para acudir ante la administración de justicia en aras de dirimir controversias, con lo que se materializa el principio de seguridad jurídica, pues evita que un conflicto permanezca sin solución indefinidamente.
Esta se configura cuando no se instauran los medios judiciales dentro del término otorgado en la normativa, lo que imposibilita al juez decidir de fondo el asunto. En lo que concierne al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el CPACA, en su artículo 164 (numeral 2, letra d), preceptúa que, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales, debe presentarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación, según sea el caso, del acto administrativo que se pretende anular, motivo por el cual, si se promueve luego de dicho lapso, opera la caducidad.
A su turno, el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 señala que cuando las controversias que se ventilan a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otros mecanismos judiciales, sean conciliables, este trámite «siempre constituirá requisito de procedibilidad», por lo que su agotamiento está sujeto a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 640 de 2001, el cual estipula que la presentación de la solicitud suspende el término de caducidad hasta cuando ocurra alguno de los presupuestos allí previstos; así lo consagra: La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2[] de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.
En ese orden de ideas, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe incoarse antes de que el período computable para la caducidad sume más de cuatro (4) meses, plazo que está constituido por los interregnos comprendidos entre la ejecutoria o firmeza del acto administrativo acusado, la presentación de la solicitud de conciliación, y desde el momento en que acontece alguno de los sucesos enunciados en la norma transcrita y la interposición del escrito inicial.
Ahora bien, respecto de la firmeza de los actos administrativos, el artículo 87 del CPACA dispone que esta acontece: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.
De acuerdo con el artículo citado, cuando contra el acto administrativo cuestionado no procedan recursos en sede administrativa, su firmeza se adquiere a partir del día siguiente a su notificación, comunicación o publicación, según sea el caso. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: i) A pesar de que no fue aportado el respectivo documento, se tiene por cierto, dado que no fue objeto de debate, que el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de 28 de octubre de 2017, amparó su derecho constitucional fundamental al debido proceso para optar al cargo de profesional, grado 9, Sennova – centro de comercio y servicios regional Atlántico, establecido en el Decreto 553 y la Resolución 716 de 2017.
En consecuencia, ordenó que en un término de cuarenta y ocho (48) horas proceda, de conformidad con lo estipulado en la convocatoria pública Sena, a su nombramiento; y la entidad demandada dio cumplimiento a dicha providencia, con Resolución 2221 de 10 de octubre de 2017 (ff. 48 y 49, e.d.). ii) La anterior decisión fue impugnada y en fallo de tutela de segunda instancia de 21 de noviembre de 2017, proferido por la sala primera de decisión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, radicación 08001-31-05-004-2017-00291-01 (240), magistrada ponente fue Claudia Patricia Pizarro Toledo, se resolvió «REVOCAR la sentencia de tutela […] para que en su lugar DENEGAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la joven STEPHANY VALLE CORDOBA en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA» (ff. 242 a 257, e.d.). iii) En la Resolución acusada de nulidad en este proceso, 2857 de 29 de noviembre de 2017, expedida por el director (e) del centro de comercio del Sena (ff. 17 a 20), «Por la cual se ordena derogar la Resolución No 2221 del 10 de octubre de 2017», se plasmaron las siguientes consideraciones: Que mediante el Decreto 553 del 30 de marzo de 2017 el Gobierno Nacional creó una planta de Empleos Temporales para el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA conformada por ochocientos (800) cargos de los niveles Profesional e Instructor, con vigencia desde el 17 de julio de 2017 al 31 de diciembre de 2017.
Que los cargos temporales de la planta de personal del SENA fueron distribuidos por la Directora General del SENA en los Centros de Formación Profesional de la entidad mediante la Resolución No. 715 del 4 de mayo de 2017. Que mediante la Resolución No 1174 del 14 de julio de 2017 la Directora General del SEÑA delegó en los Subdirectores de Centro y en los Directores Regionales que hacen sus veces la función de "Efectuar nombramientos o encargos en los empleos temporales asignados al respectivo Centro de Formación Profesional, dar posesión a las personas designadas y retiradas del servicio por las razones o causales establecidas normativamente " Que por fallo de fecha 28 de octubre de 2017 proferido por el Juzgado Cuarto laboral del Circuito de Barranquilla dictó sentencia tutelar el derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia declarando que la accionante sí cumple con los requisitos para optar al cargo de Profesional Grado 18 SENNOVA- Centro de Comercio y Servicios Regional Atlántico, establecido en el decreto 553 de 2017 y la resolución 0716 de 2017.
Que en el artículo segundo del fallo de primera instancia antes descrito se concedió al Sena un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la recepción de la comunicación que se le remita al Servicio Nacional de Aprendizaje — SENA, para que proceda de conformidad con lo estipulado en la convocatoria pública SENA, a su nombramiento, por ello el Subdirector ( e) del Centro de Comercio y Servicio del Servicio Nacional de Aprendizaje — Sena- procedió mediante resolución 2221 de octubre 10 de 2017 nombrar a STEPHANY VALLE CORDOBA, Identificada con la cédula de ciudadan[a número 1.140.841.599 de Barranquilla en el EMPLEO TEMPORAL de PROFESIONAL GRADO 09 SENNOVA, creado por el Decreto 553 de 2017 y asignado a la planta de personal del Centro de Formación Centro de Comercio y Servicios de la Regional Atlántico, con una asignación básica mensual de $5.632.933 de acuerdo con lo anotado en la parte considerativa de la misma.
Que contra la anterior decisión se interpuso Impugnación por el Sena el once (11) de octubre de 2017 advirtiendo que se cumplieron las fases de la convocatoria y por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y la no demostración de un perjuicio irremediable, por ello se pide la revocatoria de la sentencia. Que mediante fallo de Tutela de Segunda Instancia calendado 21 de noviembre de 2017, proferido por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla radicación 08-001-31-05-004-2017-00291-01 (00240) cuya Magistrada Ponente fue la doctora CLAUDIA PATRICIA PIZARRO TOLEDO, se resolvió revocar la sentencia de tutela del 28 de septiembre de 2017 proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, para que en su lugar DENEGAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la joven STEPHANY VALLE CORDOBA en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA – [sic para toda la cita].
En consecuencia, resolvió:
ARTÍCULO PRIMERO: Derogar la resolución número 2221 del diez (10) de octubre de 2017 por ende revocar el nombramiento efectuado a STEPHANY VALLE CORDOBA, […] en el EMPLEO TEMPORAL de PROFESIONAL GRADO 09 SENNOVA, creado por el Decreto 553 de 2017 y asignado a la planta de personal del Centro de Formación Centro de Comercio y Servicios de la Regional Atlántico con una asignación básica mensual de $5.632.933.
ARTÍCULO SEGUNDO: Dejar sin fuerza de ejecutoria la resolución número 2221 del diez (10) de octubre de 2017 siendo revocado el fallo de fecha 28 de octubre de 2017 proferido por el Juzgado Cuarto laboral del Circuito de Barranquilla mediante fallo de Tutela de Segunda Instancia calendado 21 de noviembre de 2017, proferido por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla radicación 08-001-31-05-004-2017-00291-01 (00240) […] (sic para toda la cita).
De las pruebas que obran en el expediente, se infiere que (i) el 28 de octubre de 2017 el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla profirió sentencia de tutela favorable para la demandante, en la que ordenó su nombramiento en el empleo temporal de profesional, grado 9, creado por Decreto 553 de 2017 y asignado a la planta de personal del centro de formación centro de comercio y servicios de la regional Atlántico del Sena;
(ii) con sentencia de 21 de noviembre de 2017, proferida por la sala primera de decisión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver la impugnación presentada por la demandada, se revocó la anterior providencia; y (iii) la entidad accionada profirió la Resolución acusada (2857 de 29 de noviembre de 2017), con la que derogó la Resolución 2221 de 10 de octubre de 2017, por la que se había efectuado el nombramiento de la actora en el empleo temporal de profesional, grado 9.
Sea lo primero advertir que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado las diferencias entre los actos administrativos de trámite y los de carácter definitivo, en el sentido de que los primeros «son decisiones instrumentales proferidas con el propósito de permitirle a la Administración avanzar hacia la consecución de sus objetivos a través de la adopción de determinaciones de fondo, de suerte que la existencia de aquéllos no se explica y menos se justifica por sí sola, sino en la medida en que forman parte de una secuencia o serie de actividades unidas y coherentes», mientras los segundos «ponen fin de manera perentoria a la actuación administrativa, de modo que con su expedición ésta queda agotada y restará apenas la ejecución de lo decidido».
Asimismo, el artículo 50 (inciso final) del CCA define los actos definitivos como los que «deciden directa o indirectamente el fondo del asunto». Por su parte, este Alto Tribunal ha sostenido que los actos de trámite que no permiten culminar la actuación pueden ser demandados de manera excepcional, pero los demás no, como es el caso de los de ejecución, en la medida en que son proferidos para cumplir decisiones administrativas o judiciales.
Al respecto dijo: En ese contexto normativo, se advierte que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control; así mismo, se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones.
Por lo tanto, la Sala deberá examinar la naturaleza jurídica de los actos administrativos acusados, con el propósito de establecer si se tratan o no de unos de ejecución. Analizada la Resolución 2857 de 29 de noviembre de 2017 (acto acusado), se observa que no satisface las exigencias de un acto administrativo en el que se exprese la voluntad de la Administración, sino que, por el contrario, es uno de ejecución que dio cumplimiento al artículo 7 del Decreto 306 de 1992, es decir, dejó sin efectos el nombramiento que había hecho en cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia. Además de que la sentencia de tutela es de inmediato cumplimiento de conformidad con previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en este caso, al amparar el derecho de la demandante y ordenar su nombramiento en el puesto de profesional, grado 9, asignado a la planta de personal del centro de formación centro de comercio y servicios de la regional Atlántico, la autoridad nominadora debió acatar esa orden, sin perjuicio de su derecho a impugnar la decisión. Ahora bien, una vez conocida por la entidad demandada que la decisión de amparo fue revocada por el ad quem, debió volver las cosas al estado en que se encontraban y fue, simplemente, lo que se hizo a través del acto acusado.
En esas condiciones, esta subsección encuentra, sin hesitación alguna, que la Resolución 2857 de 29 de noviembre de 2017 comporta un acto de ejecución con el cual el subdirector (e) del centro de comercio y servicios del Sena, regional Atlántico, dio cumplimiento a la sentencia de 21 de noviembre de 2017, dictada por la sala primera de decisión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
Conviene precisar que el acto demandado se ciñó a la realidad jurídica y fáctica del caso, y no adoptó una decisión diferente o adicional a dejar sin efectos el cumplimiento del fallo de tutela revocado en segunda instancia, de manera que no hay decisión adicional susceptible de control por esta jurisdicción. En consecuencia, esta Sala concluye que en este asunto se evidencia una ineptitud sustantiva de la demanda, en la medida en que el acto demandado no es pasible de control judicial, por cuanto se trata de una decisión de ejecución de una orden judicial y, en ese entendimiento, resulta inadmisible un pronunciamiento sobre los cargos de nulidad.
El demandante también acusa de nulidad el oficio «2-2017-008947 del 30 de noviembre de 2017, por medio del cual se comunicó la revocatoria del nombramiento efectuado […]», actuación que solo comporta una comunicación o medio para enterar a la actora sobre el contenido de la resolución demandada. En el caso sub examine, el a quo declaró «probada de oficio la excepción de caducidad» respecto de actos administrativos que no se demandaron en este proceso.
Sin embargo, los actos que lesionaron el derecho de la demandante se concretaron en las decisiones de la Administración contenidas en los oficios (sin número) de 17 de julio y 23 de agosto de 2017 (ff. 154 y 231 a 233), emitidos por el Sena, que le negaron su nombramiento temporal, porque no tenía la experiencia requerida para ocupar el puesto de profesional, grado 9, asignado a la planta de personal del centro de formación centro de comercio y servicios de la regional Atlántico, los cuales cobraron firmeza y dejaron una situación jurídica consolidada acerca del tema discutido en este proceso, en la medida en que no fueron demandados.
Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que la demandante censuró los actos que lesionaron su derecho, sobre estos operó el fenómeno de la caducidad, según lo planteado por el Tribunal, porque, en efecto, la última decisión que se adoptó se hizo por oficio (sin número) de 23 de agosto de 2017, notificado en la misma fecha (ff. 231 a 233), que le negó su nombramiento por no reunir los requisitos, contra el cual no procedía ningún recurso; por ende, el término de caducidad, previsto en el artículo 164 (numeral 2, letra d) del CPACA, inició su cómputo el 24 de agosto de 2017, finalizaba el 24 de diciembre siguiente y tenía plazo para incoar la demanda hasta el 11 de enero de 2018 (día hábil siguiente), pero, previo a incoar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora formuló el 30 de enero de 2018 solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, asignada a la procuraduría 14 judicial II para asuntos administrativos (f. 40), por consiguiente, se presentó luego de vencido el término de cuatro meses para incoar aquel medio de control.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que decretó la excepción de caducidad, para en su lugar, declarar de oficio probado el medio exceptivo denominado ineptitud sustantiva de la demanda.
Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Revócase la sentencia de 17 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que decretó de oficio la excepción de caducidad del medio de control incoado por la señora Stephany Valle Córdoba contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena); en su lugar, declárase de oficio probado el medio exceptivo denominado ineptitud sustantiva de la demanda, de acuerdo con la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con aclaración de voto