w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001-23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018) Demandante: NOREIDYS CANTILLO LLORENTE Demandado: E.S.E. CAMU DE MOMIL Temas: Relación laboral encubierta o subyacente.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada en contra de la sentencia del 7 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Noreidys Cantillo Llorente en contra de la E.S.E. Camu de Momil.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. La señora Noreidys Cantillo Llorente, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó la nulidad del acto ficto presunto negativo por el no pronunciamiento de la petición presentada el 6 de enero de 2012 por medio del cual la administración negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió se declare una relación laboral 1 Folios 1 a 13. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018) Demandante: Noreidys Cantillo Llorente w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 entre el 1º de junio de 2009 hasta el 28 febrero de 2011; asimismo pague las prestaciones sociales que de ella se deriva; además de los aportes de seguridad social que le correspondía como entidad empleadora; sumas debidamente actualizadas conforme al índice de precios al consumidor en atención a lo preceptuado en el artículo 193 del CPACA.
Por último, requirió que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. La señora Noreidys Cantillo Llorente laboró mediante órdenes de prestación de servicios como enfermera jefe entre el 1º de junio de 2009 hasta el 28 de febrero de 2011 en la E.S.E. Camu de Momil. 2.
Indicó, que desempeñó las labores en atención al cumplimiento de un horario de 8 horas diarias y en algunas ocasiones de 12 horas, que prestó sus servicios de manera personal sin en el goce de la autonomía por la naturaleza misma de la actividad encomendada y que percibía un salario. 3. Por lo anterior, el 6 de enero de 2012 solicitó ante la entidad accionada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, sin obtener respuesta alguna por parte de esta al momento de la presentación de la demanda. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1º, 13, 23, 25, 30 y 53 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945; las leyes 64 de 1946; 65 de 1946; 70 de 1988 y los decretos 2755 de 1966; 2755 de 1966; 1160 de 1947; 2400 de 1968; 3135 de 1968; 3148 de 1968; 3118 de 1968;1848 de 1969; 1950 de 1973; 1045 de 1978 y 1978 de 1989.
En el concepto de violación indicó que el acto administrativo censurado transgredió las normas en cita, dado que en el presente asunto se encuentran demostrados los tres elementos de toda relación laboral. Lo anterior, al estimar que prestó sus servicios de manera personal, cumplió con un horario, estuvo subordinada, desarrolló las mismas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018) Demandante: Noreidys Cantillo Llorente w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 funciones que el personal de planta de la entidad y como contraprestación recibió un salario. 2.2.
Contestación de la demanda. La E.S.E. Camu de Momil 3, no contestó la demanda. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Córdoba, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 28 de septiembre de 20164, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso;
(ii) en cuanto a las excepciones previas indicó que la entidad accionada no contestó la demanda, por lo tanto no había excepciones por resolver; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] se contrae, a establecer si es nulo o no el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo respecto de la petición presentada el 6 de enero de 2012, ante la E.S.E Camu de Momil a fin de obtener el reconocimiento y pago de las prestacio nes sociales de la demandante por haber laborado como Enfermera Jefe del Camu de Momil desde el 1 de junio de 2009 hasta 28 de febrero de 2011, si se debe o no declarar que existió una relación laboral entre la demandante y la entidad demandada y que si co mo consecuencia de ello se debe condenar a la entidad demandada al pago de todas las prestaciones sociales dejadas de devengar tales como primas, cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones, el dinero retenido en virtud de los contratos suscritos y los aportes que le correspondía pagar para efectos de seguridad social y pensión.» 2.4.
La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Córdoba mediante sentencia del 7 de diciembre de 2017 5 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo que nulitó el acto ficto negativo; condenó a la entidad accionada a reconocer una relación laboral desde el primero (1°) de junio de 2009 al veintiocho (28) de febrero del año dos mil once (2011), tomando como base para liquidar las prestaciones sociales el valor de los honorarios percibidos en los contratos de prestación de servicios, así como también a cotizar al respectivo fondo de pensiones por concepto de aportes a pensión en el porcentaje que le correspondía como empleador; negó las demás súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida dentro de la litis. 3 Folios 79. 4 Folio 89 a 94. 5 Folios 140 a 155.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018) Demandante: Noreidys Cantillo Llorente w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Sobre el particular, señaló que se encontraba acreditado en el plenario que la actora desempeñó el cargo de enfermera jefe al servicio de la E.S.E. Camu de Momil de manera personal, labor que era propia de la actividad misional de la entidad accionada y necesaria para el cumplimiento de las funciones de prestación y atención en salud.
Con relación a la remuneración, indicó que dicho elemento se encontraba demostrado en las órdenes de prestación de servicios allegadas al plenario. Respecto a la subordinación, sostuvo que la naturaleza misma de la labor encomendada hacía necesaria su permanencia en las instalaciones de la entidad de salud en donde la actora prestó sus servicios, circunstancia que desvirtuaba la coordinación en desarrollo de la actividad contractual y por el contrario demostraba la subordinación y dependencia de dichas actividades.
Por lo anterior, declaró una relación laboral entre las partes desde el primero (1°) de junio al treinta y uno (31) de diciembre de dos mil nueve (2009), del primero (1°) de enero al treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010), del veintiséis (26) de noviembre al treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil diez (2010) y desde el primero (1°) de enero al veintiocho (28) de febrero del año dos mil once (2011).
Respecto de la sanción moratoria, precisó que no había lugar a su reconocimiento, comoquiera que el vínculo laboral era constitutivo, toda vez que es a partir de la ejecutoria de la sentencia que se cuenta el plazo legal para su consignación. En cuanto a la prescripción no la encontró probada, toda vez que en sentir del a quo la actora presentó la solicitud dentro del término de los tres (3) años siguientes a la terminación de la última vinculación contractual. 2.5 Recurso de apelación. La E.S.E. Camu de Momil 6 por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación al considerar que en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 a las entidades públicas se les permitían contratar a través de órdenes de prestación de servicios cuando la función encomendada no podía ser realizada por el 6 Folio 147 a 149.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018) Demandante: Noreidys Cantillo Llorente w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 personal de planta de la entidad o por la necesidad de conocimientos especializados. En esa medida, insistió en que el contrato de prestación de servicios solo podía ser desvirtuado al demostrarse la subordinación continuada, no obstante era evidente que el hecho de recibir instrucciones, cumplir unos determinados horarios, rendir informes enmarcaba una relación de coordinación entre la entidad contratante y el contratista.
Por lo anterior, consideraba que en el presente asunto no se configuró una relación laboral entre las partes y en consecuencia debía revocarse la decisión de primera instancia para en su lugar negar las súplicas de la demanda. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 21 de mayo de 2018 7 y 10 de septiembre de la misma anualidad8, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.
La parte accionante, la entidad accionada y el Ministerio Público9 guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 10 de la Ley 1437 de 2011. 7 Folio 166. 8 Folio 172. 9 Folio 177. 10 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018) Demandante: Noreidys Cantillo Llorente w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio la E.S.E. Camu de Momil es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente: 1.
¿Sí en el asunto bajo estudio se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre la señora Noreidys Cantillo Llorente y la E.S.E. Camu de Momil derivada de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, o si el a quo incurrió en alguna imprecisión? 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1 Del contrato realidad En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.
Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 11 constituye, junto con otros principios 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018) Demandante: Noreidys Cantillo Llorente w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 convencionales, 12 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el térmi no estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).
En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente. 12 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medi os para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018) Demandante: Noreidys Cantillo Llorente w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.
En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) El lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) El horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 13 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);
C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018) Demandante: Noreidys Cantillo Llorente w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente tempor al y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.
De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.
En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018) Demandante: Noreidys Cantillo Llorente w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades».
A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, 14 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, 15 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término. 16 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2 021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.
Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». 14 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 15 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la c itada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación lab oral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 16 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018) Demandante: Noreidys Cantillo Llorente w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5.
Caso concreto. 3.5.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: - La señora Noreidys Cantillo Llorente suscribió con la E.S.E. Camu de Momil las siguientes órdenes de prestación de servicios cuyo único objeto principal fue la de adelantar la labor de enfermera jefe: NOS. DE LAS ÓRDENES DE PRESTACIÓN DESERVICIOS OBJETO INICIO TERMINACIÓN VALOR FOLIO N o. 116 de 2009 Prestar apoyo al servicio misional como enfermera jefe 1/jun/2009 31/ag/2009 $1.102.500 27 N o. 158 de 2009 Ibidem 1/sep/2009 30/sep/2009 $1.102.500 28 N o. 195 de 2009 Ibidem 1/oct/2009 31/oct/2009 $1.102.500 29 N o. 012 de 2010 Ibidem 1/en/2010 31/mar/2010 $.3.307.500 pagados en 3 mensualidades de $1.102.500. 30 N o. 069 de 2010 Ibidem 1/abr/2010 30/abr/2010 $1.102.500 31 N o. 112 de 2010 Ibidem 1/may/2010 31/may/2010 $1.102.500 32 N o. 150 de 2010 Ibidem 1/jun/2010 30/jun/2010 $1.102.500 33 N o. 185 de 2010 Ibidem 1/jul/2010 31/ag/2010 $.2.205.000pagad os en 2 mensualidades de $1.102.500. 34 N o. 317 de 2010 Ibidem 26/nov/2010 31/dic/2010 $1.340.000 35 N o. 004 de 2011 Ibidem 1/en/2011 31/en/2011 $$1.102.500 36 N o. 030 de 2011 ibidem 1/feb/2011 28/feb/2011 $$1.102.500 37 • La gerente de la E.S.E. Camu de Momil adjunto copia de los contratos de prestación de servicios y certificó que la actora suscribió con la entidad contratos de prestación de servicios en los siguientes periodos. «[…] 01 de Junio 2009 a 31 de Agosto de 2009 01 de Septiembre de 2009 a 30 de Septiembre de 2009 01 de Octubre de 2009 a 31 de Octubre de 2009 01 de Noviembre de 2009 a 31 de Diciembre de 2009 17 17 Se advierte que este contrato no fue aportado al plenario.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018) Demandante: Noreidys Cantillo Llorente w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 01 de Enero de 2010 a 31 de Marzo de 2010 01 de Abril de 2010 a 30 de Abril de 2010 01 de Mayo de 2010 a 31 de Mayo de 2010 01 de Junio de 2010 a 30 de Junio de 2010 01 de Julio de 2010 a 31 de Agosto de 2010 26 de Noviembre de 2010 a 31 de Diciembre de 2010 01 de Enero de 2011 a 31 de Enero de 2011 01 de Febrero de 2011 a 28 de Febrero de 2011 […] » • El 6 de enero de 2012 18 la actora requirió a la E.S. E. Camu de Momil el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales con ocasión a la relación laboral que mantuvo con la entidad entre el 1º de junio de 2009 hasta el 28 de febrero de 2011, por las siguientes consideraciones: «[…] primero: Mi poderdante laboró a cargo de la entidad que usted dirige, desempeñándose como ENFERMERA JEFE, desde el 01 de Junio del 2009 al 28 de febrero de 2011, con un horario estipulado por el empleador para la labor contratada, que iba de 8 am a 12m y de 2pm a 6 pm.
Segundo: A mí poderdante muy a pesar de que las funciones que desempeñaba como Enfermera Jefe, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se trataba de aquellas que son propias e inherentes a la entidad y que reunían los requisitos de una v erdadera relación laboral no se le reconocieron las prestaciones sociales como, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, bonificación por servicios, primas semestrales y de navidad entre otras.
Tercero: Se entiende, que los servicios de Enfermera Jefe que prestaba mi poderdante, requerían de su presencia continua en las dependencias de la ESE Camu de Momil, los cuales, evidentemente, se debían prestar con un alto grado de compromiso y responsabilidad y que en la mayoría de los casos, se cumplen en horarios que no coinciden con la jornada laboral común, pues por tratarse de una función de coordinación exige mayor presencia en el lugar de trabajo.
Cuarto: La labor de Enfermera Jefe no puede considerarse prestada de forma autónoma porque esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación. Quinto: En atención a lo anterior se deduce la existencia de una relación de trabajo amparable bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, toda vez que no puede ir en detrimento de los derechos de mi poderdante, desempeñaba similares funciones a los empleados de planta de la entidad, pero sin la remuneración establecida para ellos. 18 Folio 1 a 4 del cuaderno 1 e pruebas.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018) Demandante: Noreidys Cantillo Llorente w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Sexto: Es procedente el reconocimiento de prestaciones sociales a mi poderdante ya que las funciones que desempeñó eran similares a las de un empleado de planta, cumple con todos los requisitos de una verdadera relación laboral con dicha entidad, el servicio de enfermera Jefe constituye una función esencial de la ESE Camu de Momil, la labor desempeñada fue ejecutada con base en lo dispuesto en la ley, es decir, la ley es la que ha definido las funciones a desarrollar en ejercicio de dicha actividad y por qué se encuentra demostrada la continua prestación del servicio por más de un año, lo que descarta que este haya tenido una naturaleza temporal.
PETICIÓN Teniendo en cuenta los anteriores hechos muy comedidamente solicito lo siguiente: Que se expida el acto administrativo mediante el cual se le reconozca, liquide y paguen las prestaciones sociales (vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, bonific ación por servicios, primas semestrales y de navidad entre otras) a que tiene derecho mi poderdante NOREIDYS CANTILLO LLÓRENTE, por haber laborado en la entidad hospitalaria que usted dirige desde el 01 de Junio del 2009 hasta 28 de febrero de 2011, desempeñándose como Enfermera Jefe. […]» • Es de advertir que la anterior solicitud no fue contestada por la entidad demandada. • En audiencia de recepción de testimonios instalada el 21 de noviembre de 201619 se rindieron los siguientes testimonios: - Luis Padilla Pico: indicó al despacho que tenía conocimiento de que la accionante entró a trabajar en la ESE CAMU de Momil en el cargo de jefe de enfermería en el año 2009 hasta mediados del año 2011. - Que la vinculación de la actora fue a través de contratos, comoquiera que él fue vinculado de la misma manera. - Que su jefe inmediato era el director de la entidad, señor Antonio Carrascal, de quien recibía órdenes, tales como estar pendiente de otras enfermeras, de los medicamentos entre otras funciones relacionadas a su trabajo como enfermera. - Indicó que la actora cumplía un horario superior a las ocho (8) horas diarias, el cual era impuesto por el gerente de la entidad prestadora del servicio de salud. - Que se le pagaba en la nómina de los empleados que eran contratados por OPS. - Aseguró que la demandante no tenía vinculación con otras entidades sino exclusivamente con la ESE CAMU de Momil. - Anaika Lucía Mendoza: sostuvo que la demandante ingresó a trabajar en la ESE CAMU de Momil a mediados del año 2009, hasta el año 2011 en el cargo de enfermera jefe. 19 Folio ver folio 125 CD.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018) Demandante: Noreidys Cantillo Llorente w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 - Que tenía conocimiento que la actora fue contratada a través de órdenes de prestación de servicios, porque ella trabajaba en la parte administrativa de dicha entidad. - Agregó que la actora obedecía órdenes impartidas por el gerente de la ESE, quien le indicaba el trabajo que tenía que desarrollar, el cual consistió en brigadas de salud, supervisar los programas de salud, entre otras. - Que la accionante cumplía un horario que iba desde las siete de la mañana, el cual en ocasiones se podía extender hasta las siete de la noche, dependiendo la cantidad de trabajo, inclusive los fines de semana. - Que los pagos a la actora se realizaban por medio de una nómina adicional, distinta a la de los empleados de planta. - Que la demandante siempre desempeñó sus funciones de manera personal. 3.6.
Análisis de la Sala El asunto bajo estudio se centra en determinar si en efecto existió una relación laboral entre la actora y la E.S.E. Camu de Momil, derivada de los contratos suscritos entre las partes. a) De la prestación personal del servicio. Del material probatorio relacionado en el acápite precedente se tiene que la actora, en efecto, fue vinculada directamente por la E.S.E. Camu de Momil, mediante órdenes de prestación de servicios, cuyo objeto contractual fue siempre el mismo, e sto es, el de prestar apoyo al servicio misional como enfermera jefe desde el 1º de junio de 2009 al 28 de febrero de 2011, con algunas interrupciones.
No obstante, es menester aclarar que el contrato suscrito entre las partes por el periodo comprendido entre el 1º de noviembre de 2009 al 31 de diciembre de la misma anualidad y el cual fue relacionado en el certificado expedido por la entidad accionada, no fue aportado al plenario, aun cuando resulta necesario para establecer la forma a través de la cual durante dicho interregno se desarrollaron las funciones, es decir, si se trató de un funcionario de hecho o un contratista, si hubo interrupciones en la labor, y con ello, si se presentó la figura de solución de continuidad, pues en efecto no resulta dable para la Sala suponer una relación laboral en atención a solo una certificación. Sobre el particular esta Sección 20 indicó: 20 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Radicado 54001-23-33-000-2014- 00287-01(1243-16), con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018) Demandante: Noreidys Cantillo Llorente w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 «Ahora, si bien en virtud de dichas relaciones contractuales entre la ESE demandada y las cooperativas, la demandante pudo haber prestado sus servicios como bacterióloga al ente hospitalario, no obran en el plenario los respectivos contratos suscritos directamente entre la señora Eddy Sophia Trigos Sagra con Ecosanar EAT y Cooprossoc, para efectos de demostrar cuál era el objeto contractual, su monto, durante qué pe riodos, en qué condiciones había de prestarse el servicio, es decir, no es dable que la Subsección obtenga convicción respecto de la periodicidad, continuidad y permanencia de la demandante en l a prestación de los servicios de bacterióloga en favor de la empresa de salud.
En este sentido, se observa que la demandante a fin de demostrar la estabilidad y relación directa que tenía la prestación de los servicios de bacterióloga con los servicios ordinarios a cargo de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares, allegó una certificación expedida por la Cooperativa Cooprossoc 21, en la cual se hizo constar que la señora Eddy Sophia tuvo contrato a término indefinido en dicha cooperativa desde el 1.° de enero de 2000 hasta la fecha de expedición de aquél documento, no obstante de dicha prueba no es dable predicar que en virtud a tal vinculación, prestó sus servicios a la ESE demandada, máxime cuando entre los años 2003 a 2007 actuó como representante legal de Ecosanar EAT.
Respecto a este elemento de prueba, la Corporación considera que dicha certificación no permite determinar de forma fehaciente la existencia de la relación contractual entre demandante y demandada, toda vez que de ella no se pueden extraer los extremos de la relación, las órdenes suscritas entre las partes en dichos periodos que sustentan la vinculación, su objeto contractual, las obligaciones derivadas del contrato, ni los montos u honorarios pactados, motivo por el cual la Subsección advierte que esta no es la prueba idónea para acreditar la vinculación contractual y, por consiguiente, únicamente puede ser tenida como un indicio de su existencia. Igual ocurre con la certificación expedida por Cooprossoc en la que se señaló que en el mes de febrero se le informaba que el contrato como bacterióloga en la ESE Emiro Quintero Cañizares no continuaría 22.» De lo anterior se colige la imposibilidad de predicar una relación laboral entre las partes, en atención a solo una certificación, por cuanto no es la prueba idónea para acreditar tal afirmación, dado que solo se puede tener en cuenta como indicio de su existencia. En esa medida, no le asiste la razón al a quo cuando afirma que la actora prestó sus servicios entre el 1º de noviembre de 2009 al 31 de diciembre del mismo año, comoquiera que no se aportaron las órdenes de prestación de servicios de aquella época, pues se itera que no es posible suponer una relación laboral con fundamento en solo una certificación. 21 Folio 789 del cuaderno 3. 22 Folio 790 del cuaderno 3.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018) Demandante: Noreidys Cantillo Llorente w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 b) De la contraprestación por las labores realizadas. Se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un « valor», lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. c) De la Subordinación y dependencia. Una vez analizado el material probatorio existen elementos de juicio que permiten concluir que en el ejercicio de las funciones desplegadas por la actora, esto es, las de enfermera jefe comporta el elemento de subordinación, por cuanto es claro que no puede desarrollar tal actividad sin estar sujeta a las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores tales como supervisar las enfermeras, realizar brigadas de salud, estar pendiente de los pacientes, actividades propias del cargo, además de estar sometida a un horario, circunstancias que en efecto desvanecen la figura de coordinación y desvirtúan la autonomía con la que se presta el servicio que se entiende es personal.
En ese sentido, no es de recibo para la Sala cuando en el curso de la apelación la parte accionada insiste en que no se puede predicar una relación laboral entre las partes, toda vez que no se demostraron los elementos de una relación laboral, particularmente el de subordinación, por cuanto resulta evidente que la naturaleza misma de la labor supone tal elemento.
Así las cosas, le asiste la razón al a quo cuando declaró la existencia de una relación laboral entre las partes, entre el 1º de junio de 2009 al 28 de febrero de 2011, excepto en el interregno comprendido entre el 1º de noviembre de 2009 al 31 de octubre del mismo año, por las consideraciones anteriormente expuestas. De otra parte, resulta evidente que durante el tiempo en que se mantuvo el vínculo laboral se presentaron una serie de interrupciones, por lo tanto le corresponderá a la Sala determinar si en el presente asunto operó el fenómeno de prescripción extintiva.
Sobre el particular, el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, dispone que «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018) Demandante: Noreidys Cantillo Llorente w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Asimismo, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 23, con relación a la prescripción de las acciones, consagra que «1°.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres [3] años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.» Es de advertir que en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral, a través de un contrato de prestación de servicios, esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 24 estableció reglas 25 respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad.
Finalmente, de acuerdo con la posición asumida en sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) se estableció un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la 23 «Por el cual se Reglamentan el Decreto 3135 de 1968.» 24 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001 -23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). 25 «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. [ ] ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. […] vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral) […]» (Negrilla y subrayado de la Sala) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018) Demandante: Noreidys Cantillo Llorente w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad.
En esas condiciones, se tiene que en el asunto bajo estudio se presentaron las siguientes interrupciones: NO. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DURANTE EL TIEMPO en QUE FUE CONTINUA LA RELACIÓN. INICIO TERMINACIÓN FECHA MÁXIMA PARA RECLAMAR No. 116 de 2009 No. 158 de 2009 No. 195 de 2009 1/jun/2009 31/oct/2009 1/nov/2012 No. 012 de 2010 No. 069 de 2010 No. 112 de 2010 No. 150 de 2010 No. 185 de 2010 1/en/2010 31/ag/2010 1/sep/2013 No. 317 de 201 0 No. 004 de 2011 No.030 de 2011 26/nov/2010 28/feb/2011 1/mar/2014 Lo anterior permite concluir que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de los períodos de vinculación laboral no se encuentra prescrito, puesto que no ha transcurrido más de tres años desde el momento en que finalizó cada relación laboral y presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, esto es, el 6 de enero de 2012.
En ese orden de ideas, se modificará el numeral 2º de la sentencia del 7 de diciembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el sentido de declarar una relación laboral entre el 1º de junio de 2009 al 31 de octubre de 2009; 1 de enero de 2010 al 31 de agosto de 2010 y del 26 de noviembre de 2010 al 28 de febrero de 2011, por las consideraciones expuestas en el presente proveído. 3.7.
De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 26 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, comoquiera que no se demostró su causación, toda vez que no intervino la parte contraria, pues no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. 26 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 -00270- 03 (3869-2014).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018) Demandante: Noreidys Cantillo Llorente w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR el numeral 2º de la sentencia de 7 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Noreidys Cantillo Llorente, en contra de la E.S.E. Camu de Momil en el sentido de declarar una relación laboral entre 1º de junio de 2009 al 31 de octubre de 2009; 1º de enero de 2010 al 31 de agosto de 2010 y del 26 de noviembre de 2010 al 28 de febrero de 2011, por las consideraciones antes expuestas.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE