Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-2019) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio Demandado: E. S. E. Hospital Rosario Pumarejo de López Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), la señora Roslin Sofía Aaron Atencio, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio del 26 de diciembre de 2014, expedido por el gerente de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, 2 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la ESE a reconocer y pagar las prestaciones sociales tales como cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones, y navidad, y vacaciones, debidamente indexadas por el período comprendido entre el 13 de mayo de 2002 hasta el 30 de junio de 2013; ii) cotizar a Colpensiones los aportes por concepto de seguridad social en pensiones que no fueron cotizados durante la relación laboral; iii) cancelar, a título de sanción, el valor correspondiente por la no afiliación al fondo de cesantías (sanción moratoria); iv) reconocer 83 salarios mínimos legales mensuales vigentes por los perjuicios y el daño moral ocasionado por la discriminación laboral de la que fue objeto; y v) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) La señora Roslin Sofía Aaron Atencio ingresó a prestar sus servicios personales como bacterióloga al Hospital Rosario Pumarejo de López ESE a través de «órdenes de prestación de servicios, como supernumeraria», cubriendo turnos, vacaciones y licencias a partir del 13 de mayo de 2002 y hasta el 22 de mayo de 2004. ii) Continuó trabajando desde el 23 de mayo de 2004 hasta el 15 de enero de 2010, al servicio de la ESE a través de cooperativas de trabajo asociado (Cotrainsalud y Cooasergad), pero en calidad de auditora médica. iii) Posteriormente, entre el 16 y el 31 de enero de 2010, laboró en el hospital sin suscribir contrato u orden de prestación de servicios. 3 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio iv) Luego, entre el 1° de febrero y el 18 de mayo de 2010, prestó labores en la ESE a través de la Sociedad S en S Ltda; y desde el 19 de mayo de 2010 al 30 de septiembre de 2011, por medio de la cooperativa Cooprosad. v) Entre el 3 de octubre y el 31 de diciembre de 2011, fue vinculada en forma directa por el Hospital Rosario Pumarejo de López, con orden de prestación de servicios para continuar fungiendo como auditora. vi) El 1° de enero de 2012, fue vinculada con la entidad demandada, pero esta vez por medio de la Sociedad de Empleos Temporales Ltda., encargo que se prorrogó hasta el 31 de agosto de 2012. vii) Posteriormente, entre el 1° y el 10 de septiembre de 2012, laboró en la ESE sin suscribir contrato u orden de prestación de servicios alguna. viii) El 11 de septiembre de 2012, a través de la Cooperativa Gestión Integral ingresó nuevamente a prestar servicios al hospital demandado hasta el 31 de diciembre de 2012.

Después continuó trabajando desde el 1° hasta el 13 enero de 2013, sin suscribir contrato u orden de prestación de servicios alguno con la ESE. ix) Finalmente, entre el 14 de enero y el 30 de junio de 2013, prestó por última vez sus servicios a la ESE por intermedio de la Cooperativa Gestión Integral, hasta que fue despedida sin justa causa. x) Durante el término de la vinculación laboró turnos rotativos de 7:00 am a 1:00 pm; de 1:00 a 7:00 pm; y de 7:00 pm a 7:00 am de lunes a domingo, y estuvo subordinada por el líder de auditoría, el líder de procesos de facturación, y el gerente de la época del referido hospital, respectivamente. xi) El 4 de diciembre de 2014, mediante derecho de petición solicitó al hospital el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones a que hubiera lugar por el tiempo «laborado» entre el 13 de mayo de 2002 y el 30 de 4 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio junio de 2013. xii) El 26 de diciembre de 2014, la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López dio respuesta nugatoria frente a las prestaciones solicitadas con el argumento de que la vinculación se dio como trabajadora en misión de las cooperativas mencionadas o en su defecto como contratista, pero nunca en condición de empleada de la institución. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 53, y 58 de la Constitución Política; 25, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 11 del Decreto 3135 de 1968; y 15 y 20 de la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) Al optarse por la figura jurídica del contrato de prestación de servicios para vincular profesionales se ha actuado en clara transgresión de la ley, pues les está expresamente prohibido a las entidades de orden público hacer ese tipo de contratos para el ejercicio de funciones de carácter permanente. ii) La señora Aaron Atencio desde su ingreso a la ESE cumplió con todos los elementos que la ley exige para la consolidación de un contrato de trabajo, puesto que debía cumplir con la prestación personal de servicio en horarios estrictamente establecidos, obedecer las órdenes de sus superiores, circunstancia que materializaba diariamente la subordinación y dependencia, al igual debía trabajar domingos, festivos, nocturnos y diurnos en las mismas condiciones que los funcionarios de planta. 1.2.

Contestación de la demanda 5 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio La ESE Hospital Rosario Pumarejo de López El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) Revisados los archivos del Hospital se pudo verificar que esa entidad durante varios años ha contratado a diferentes empresas particulares, cooperativas y asociaciones sindicales para prestar servicios administrativos y asistenciales, entidades totalmente independientes a la ESE, frente a las cuales no ejerció subordinación, puesto que nunca conoció cual era el personal que prestaba servicios con dichas empresas, ya que estas se encargaban del recurso humano y de ejecutar las actividades objeto de cada contrato colectivo suscrito. ii) Al hospital no le consta que efectivamente la demandante hubiera prestado los servicios por todo el período que señala en la demanda, pues, insistió, la ESE no ejercía sobre ella ninguna clase de control, ni llevaba registro de los tiempos de servicios prestados. iii) La parte actora no allegó ningún medio probatorio a su favor que le permita al despacho deducir bajo las reglas de la sana crítica que ella se encontraba ejecutando labores propias de un empleado público de la ESE de forma subordinada, consecuentemente no cumplió con la carga de la prueba que le impone el artículo 167 del Código General del Proceso y, de contera, tampoco logró demostrar que la prestación de servicios a través de asociaciones, cooperativas o empresas particulares se hizo de forma subordinada por el hospital.

Propuso las excepciones de prescripción, legalidad del acto administrativo demandado, inexistencia de la relación laboral, y falta de causa para pedir. 1 Folios 193 al 205. 6 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia escrita proferida el 7 de marzo de 2019,2 negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) De los contratos obrantes en el plenario queda probado que existió una relación contractual desde 2008 entre las partes del litigio, con lugar de ejecución de labores en el Hospital Rosario Pumarejo de López; sin embargo, no se encuentra demostrado el elemento esencial de toda relación laboral, la subordinación, en la medida que no se desprende de los contratos suscritos una definitiva muestra de dicho elemento en el desarrollo de las actividades pactadas; así como tampoco se obtuvo a través del testimonio el convencimiento necesario para entrar a declarar una relación laboral encubierta o subyacente. ii) Lo acontecido entre la demandante y la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López fue una relación sin claridad respecto a la subordinación en lo relativo al objeto contractual, no solo por el hecho de que quien asistió al proceso a declarar tiene un litigio de similares características con la entidad, sino precisamente porque solo esa persona fue la que se acercó ante el despacho sustanciador para declarar sobre las presuntas condiciones de subordinación a la que se vio sometida la señora Aaron Atencio. iii) No deja de ser llamativo el hecho de una vinculación tan extensa en el tiempo; así, aun cuando no se demostró el elemento de la subordinación, las prácticas en que incurre la accionada al contratar durante tanto tiempo prestaciones de servicios riñen con la naturaleza propia de esa figura, por lo que la instó para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en dichas maniobras. 2 Folios 263 al 293.

Con ponencia del magistrado Oscar Iván Castañeda Daza. 7 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio 1.4. El recurso de apelación El apoderado de la señora Roslin Sofía Aaron Atencio interpuso recurso de apelación3 en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) Está probado en el proceso que la demandante laboró desde el 13 de mayo de 2002 hasta el 30 de junio de 2013 desempeñándose en los cargos de «bacterióloga supernumeraria» y auditora médica del Hospital demandado, a través de intermediación laboral con cooperativas de trabajo asociado y por órdenes de prestación de servicios, figuras legales discutidas en el ordenamiento jurídico nacional. ii) Mediante el testimonio del señor William Enrique Aramendiz y las actas, cronogramas de reuniones, capacitaciones, autoevaluaciones, memorandos, entre otras documentales obrantes en el dosier, se demostró plenamente la subordinación que echa de menos el a quo. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Roslin Sofía Aaron Atencio, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar, reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación y solicitó que fuera revocada la decisión de primera instancia.4 1.5.2. La demandada 3 Folios 526 al 528. 4 Memorial allegado en medio magnético, índice 22 de la plataforma SAMAI. 8 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio La ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, en el escrito de alegatos, insistió en las consideraciones expuestas en la contestación de la demanda y solicitó fuera confirmada la providencia del a quo.5 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación la Sala debe establecer si esta probado en el plenario que entre la señora Roslin Sofía Aaron Atencio y la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, 5 Memorial allegado en medio magnético, índice 24 de la plataforma SAMAI. 6 Folio 326. 9 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones 11 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 12 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 13 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó 11 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 14 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650- 01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 15 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 16 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 18 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de 19 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca la demandante 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 20 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio La señora Roslin Sofía Aaron Atencio acreditó únicamente las siguientes vinculaciones para prestar servicios en la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López: Contratos de asociación de trabajo asociado con Cooasergad cta. # núm..

Fecha asociación Fecha terminación Duración Objeto 1 S/N (Fl. 29) 01/04/2009 Ó 01/07/2009 Trabajo aportado: Auxiliar administrativo Lugar de trabajo: Hospital Rosario Pumarejo de López 2 S/N (Fl. 26) 04/01/2010 Ó 01/08/2008 Trabajo aportado: auxiliar de cuentas médicas y contratos Lugar de trabajo: Hospital Rosario Pumarejo de López Contratos de asociación de trabajo asociado con Cooprosad 1 S/N (Fl. 34) 01/08/2010 30/08/2010 1 mes Mediante este acuerdo de voluntades el trabajador asociado de manera independiente y autogestionaria desempeñará las labores asignadas bajo el cargo de Auditora Puerperio 2 piso, cuya actividad se desarrollará en las instalaciones del Hospital Rosario Pumarejo De López de Valledupar, César a partir del 01 al 30 de agosto de 2010 en horarios establecidos por la cooperativa con una compensación mensual de 2.336.216 pagaderos mensualmente, más sus compensaciones especiales: compensación por bonificación y su correspondiente vinculación a protección y Seguridad Social 2 S/N (Fl. 36) 01/03/2011 30/04/2011 2 mese s Mediante este acuerdo de voluntades el trabajador asociado de manera independiente y autogestionaria desempeñará las labores asignadas bajo el cargo de Auditora, cuya actividad se desarrollará en las instalaciones del Hospital Rosario Pumarejo De López 3 S/N (Fl. 38) 02/05/2011 31/05/2011 1 mes 4 S/N (Fl. 40) 01/06/2011 30/06/2011 1 mes 5 S/N (Fl. 42) 01/07/2011 31/07/2011 1 mes 6 S/N (Fl. 42 a) 01/08/2011 30/08/2011 1 mes 21 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio 7 S/N (Fl. 44) 01/09/2011 30/09/2011 1 mes Contratos de prestación de servicios con el Hospital Rosario Pumarejo de López 1 02772 de 2011 (Fl. 46) 03/10/2011 31/10/2011 27 días Prestación de servicios profesionales como auditora concurrente en el área de consulta externa 2 03085 de 2011 (Fl. 53) 01/11/2011 30/11/2011 1 mes 3 03337 de 2011 (Fl. 58) 01/12/2011 31/12/2011 1 mes i) El 1° de agosto de 2008, la auditora de cuentas del Hospital Rosario Pumarejo de López le hizo entrega a la demandante del referido cargo por el término de duración de su licencia por maternidad.20 ii) El 24 de febrero de 2009, la jefe del área de talento humano de la Cooperativa de Trabajo Asociado Cooasergad cta certificó que la señora Aaron Atencio se encontraba vinculada a dicha cooperativa mediante contrato de asociación de trabajo cooperativo, como trabajador asociado, aportando su trabajo de auxiliar de cuentas médicas y contratos en el Hospital Rosario Pumarejo de López, desde el 1° de agosto de 2008, hasta la fecha de expedición del documento.21 iii) Entre el 1° de febrero y el 31 marzo de 2010, la accionante suscribió contrato individual de trabajo a término determinado con la empresa de servicios temporales S en S Ltda. para fungir como trabajador en misión en el área de facturación del Hospital Rosario Pumarejo de López, contrato que fue prorrogado por un mes más.22 iv) El 17 de febrero de 2010, el gerente de la Sociedad S en S Ltda. certificó que la accionante trabajaba en esa empresa desde el 1° de febrero de 2010 y se 20 Folio 28. 21 Folio128. 22 Folios 31 al 33 22 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio desempeñaba como trabajadora en misión en el cargo de auditora de consulta externa en el Hospital Rosario Pumarejo de López.23 v) El 19 de noviembre de 2012, el líder del proceso de auditoría de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López dio constancia de que la señora Roslyn Sofía Aaron Atencio prestó sus servicios a dicha entidad realizando actividades como auditora concurrente durante el período comprendido entre el 1° y el 10 de septiembre de 2012.24 vi) En el expediente reposan copias de memorandos que notifican cronogramas de reuniones, capacitaciones, autoevaluaciones, reprogramación de agendas, asistencia a congresos y simposios, en los que se menciona que la señora Aaron Atencio desempeñaba funciones de auditora en el Hospital.25 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 4 de diciembre de 2014, la demandante a través de su apoderado y en ejercicio del derecho de petición solicitó a la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López que fuera expedido un acto administrativo en el cual se declarara que entre esa institución y aquella existió una relación laboral entre el 13 de mayo de 2002 y el 30 de junio de 2013; y como consecuencia de ello reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras pretensiones.26 ii) El 26 de diciembre de 2014, mediante Oficio, el gerente de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal, bajo los siguientes argumentos:27 23 Folio 129. 24 Folio 130. 25 Folios 62 al 127. 26 Folios 18 al 21. 27 Folios 22 al 25. 23 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio En atención a su reclamación me permito informarle que la ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, no puede acceder a las pretensiones planteadas en la misma, en razón a que usted en ningún momento estuvo vinculada como empleada pública de esta institución, ni estuvo sujeta subordinación laboral de algún funcionario del hospital, pues para el período del cual usted reclama el pago de prestaciones sociales y salarios, no se ejercieron actos de subordinación en su contra, mucho menos se le puede reconocer una indemnización por despido injustificado, ya que el hospital en ningún momento la ha despedido, pues no podía hacerlo, ya que usted, para esta fecha de ese suceso, estaba vinculada, según se observa en su reclamación, era con la Sociedad GESTIÓN INTEGRAL, sociedad con la cual, el hospital suscribió un contrato estatal que terminó por vencimiento del plazo y era esta empresa la única que podía determinar la relación laboral que existía entre usted y esa sociedad.

Es importante manifestarle que de acuerdo con la certificación de fecha 15 de diciembre de 2014 realizada por la Profesional Especializado - Talento Humano del hospital, remitida mediante el oficio GH-TH-08-512-2014, se afirma que revisados los archivos de la oficina de talento humano no se encontraron documentos relacionados con alguna vinculación laboral ni nombramiento alguno con usted, y por otra parte observando que usted manifiesta que suscribieron varias órdenes de prestación de servicios con usted, debo aclararle que en estas, siempre se acuerda con el contratista la cláusula denominada “exclusión de la relación laboral”, en donde se conviene que el hospital pagará al contratista únicamente los servicios prestados objeto del presente acuerdo de voluntades sin que ello haya lugar a un vínculo laboral alguno. […] Así las cosas, el contratista no está facultado para exigir a su favor el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás derechos laborales propios de una vinculación de carácter legal y reglamentaria propia de los empleados públicos del hospital.

Por otro lado y observando que usted afirma haber prestado servicios mediante varias asociaciones y empresas particulares, me permito manifestarle en primer lugar que no se observa prueba alguna al respecto en su petición sobre la relación laboral entre usted y esas empresas, y en segundo término, que correspondería a dichas empresas y asociaciones la obligación de cancelar todas las compensaciones o prestaciones que reclama, razón por la cual ante cualquier demanda presentada en contra de la ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, se procederá a llamar en garantía a cada una de esas empresas o asociaciones contratistas del hospital, asimismo se procederá a llamar en garantía las aseguradoras antes de cada contrato que se haya firmado por las mismas. 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso El 21 de julio de 2017, rindió testimonio el señor William Enrique Aramendiz 24 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio Narváez, quien indicó lo siguiente sobre los hechos aducidos en la demanda:28 Contestó: Fui compañero de labores ahí en el Hospital Rosario Pumarejo de López en la época de octubre de 2009 a abril de 2012, en esa época el gerente era el señor Jhony Flórez y el auditor era el doctor linero y el jefe de cuentas era el doctor Rojas; yo labore allá como auxiliar en la oficina de cartera y la señora Roslyn Aaron laboró en el Hospital Rosario Pumarejo de López como auditora, en la época en la que yo entre ella ya se encontraba laborando, cuando me retiraron o me votaron ella siguió trabajando.

Preguntado: sabe para qué fue llamado a declarar. Contesto: si, porque ella fue despedida injustamente de esa entidad, sin embargo, en esa entidad en esa época el jefe era el Dr. Guillermo. Preguntado: ya que usted da cuenta de que conoce la relación laboral que existía entre la señora demandante y el Hospital Rosario Pumarejo de López diga si conoce o recuerda como fue la contratación que ella mantuvo con la ESE demandada.

Contestó: Bueno nosotros mantuvimos una contratación por intermedio de cooperativas, sin embargo, los jefes inmediatos, nosotros cumplíamos un horario común y corriente como si estuviéramos laborando o hubiéramos sido contratados directamente por el Hospital. Preguntado: quiere usted decir que la demandante cumplía turnos, se le daban vacaciones, licencias, a partir de que fecha más o menos usted recuerda.

Contestó: hasta que ella salió. también a nosotros vacaciones poco, nos pagaban directamente, no nos dieron ni vacaciones y no nos pagan ninguna clase de prestación solamente nos pagaban sueldo común y corriente, Preguntado: pero hacían turnos o trabajaban normalmente. Contestó: Cumplíamos horario normal, por lo menos yo cumplía horario normal, ella como estaba en otra sección, en otra área posiblemente cumplía sus turnos como se lo pedía su jefe inmediato.

Preguntado: es decir no le consta si ella cumplía un horario normal de trabajo. Contestó: No, si, si me consta porque nosotros laborábamos diariamente, que no estábamos en la misma área es diferente, pero si me consta que ella cumplía horarios y sus turnos común y corriente. Preguntado: Cual era el jefe inmediato de la señora Roslin Aaron era el doctor Guillermo jefe de auditoría, el computador y la oficina que utilizábamos era propiedad de la entidad nada de propiedad de ella. […] La anterior declaración fue tachada de sospechosa por el apoderado de la ESE, en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 del Código General del Proceso, por cuanto el señor William Enrique Aramendiz Narváez interpuso demanda en contra de la entidad demandada por motivos similares a los aquí estudiados.

La tacha fue resuelta de la siguiente manera por el a quo en la sentencia: El aura de sospecha que reposa sobre el único testigo que hizo llegar la parte actora al proceso, hace imposible para esta Sala de decisión establecer que en la ejecución de los contratos de prestación de servicios se hubiera efectivamente dado una relación de naturaleza laboral. 28 Folio 232 cd 235. 25 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala El recurso de apelación se formula contra la sentencia del 7 de marzo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada contra el oficio del 26 de diciembre de 2014, expedido por el gerente de la ESE Rosario Pumarejo de López, desestimatorio de la petición de reconocimiento de una relación laboral y del pago de las correspondientes prestaciones sociales.

Para resolver la alzada se debe responder el siguiente interrogante. 2.4.1. ¿Contrario a lo afirmado en la sentencia, en el expediente está probada la relación laboral cuyo reconocimiento se depreca? En principio la Sala observa que la demandante prestó sus servicios en la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López y que fue vinculada a través de varios tipos de relaciones contractuales, con el propósito de, en términos generales, prestar servicios profesionales para fungir como auditora médica.

Sin embargo, no se pudieron establecer con claridad los objetos contractuales, las obligaciones convenidas o los extremos temporales en los cuales tuvieron lugar algunos de los encargos, por las razones que se pasan a explicar. En primer lugar, el apoderado de la demandante manifestó en la demanda que aquella ingresó a prestar sus servicios personales al Hospital Rosario Pumarejo de López ESE a través de «órdenes de prestación de servicios, como supernumeraria», a partir del 13 de mayo de 2002 hasta el 22 de mayo de 2004; no obstante, en el expediente no reposan evidencias documentales que se refieran a este período y que permitan establecer el tipo de relación o vinculación que surgió, ni las condiciones de modo, tiempo y lugar en las que presuntamente prestó el servicio. 26 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio En segundo lugar, entre el 23 de mayo de 2004 y el 30 de julio de 2011, según el dicho de la demanda, la actora continuó trabajando al servicio de la ESE por medio de las cooperativas de trabajo asociado Cotrainsalud, Cooasergad y de la Sociedad S en S Ltda; no obstante, la totalidad del período no se encuentra debidamente acreditada, como a continuación se detalla: • Desde el 23 de mayo de 2004 al 30 de julio de 2008, presuntamente laboró a través de la Cooperativa Cotrainsalud; empero, no reposan las copias de los contratos de asociación o acuerdos cooperativos suscritos entre estos. • Entre el 1° de agosto de 2008 y el 15 de enero de 2010, de igual modo, se presume, realizó funciones en el hospital a través de la vinculación con la Cooperativa Coasergad.

De la anterior relación en el plenario se observa únicamente la copia de dos contratos de asociación; sin embargo, no se tiene certeza de los extremos temporales en los que fueron desarrollados por cuanto solo tienen consignada la fecha de inicio del encargo, pero a lo largo del documento se señalan otras fechas que no concuerdan cronológicamente.29 De suerte que no se pueda establecer ni la terminación o duración del encargo ni la descripción de las funciones encomendadas. • Del 1° de febrero al 30 de abril de 2010, estuvo vinculada con contrato individual de trabajo a término determinado con la empresa de servicios temporales S en S Ltda. para fungir como trabajador en misión en el área de facturación del Hospital Rosario Pumarejo de López.

Dicha relación se encuentra acreditada en debida forma y se analizará más adelante. • Para mayo de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, según la demanda, fungió en la referida ESE por medio del contrato de asociación pactado con la Cooperativa Cooprasad, pero, tal como se viene exponiendo, solo reposan copias de los encargos pactados: i) del 1° al 30 de agosto de 2010; y ii) del 1° de marzo al 30 de septiembre de 2011, períodos que de igual modo se abordarán posteriormente.

En tercer lugar, entre el 3 de octubre y el 31 de diciembre de 2011, fue 29 El primer contrato señala como fecha de asociación el 01/04/2009 y posteriormente el 01/07/2009 y el segundo, 04/01/2010 y después 01/08/2008, por lo que no se puede establecer cual fecha es la correcta. 27 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio vinculada en forma directa por el Hospital Rosario Pumarejo de López, a través de órdenes de prestación de servicios con el objeto de prestar servicios profesionales como auditora concurrente en el área de consulta externa, contratos que sí reposan en el dosier y se analizarán más adelante.

En cuarto lugar, desde el 1° de enero hasta el 31 de agosto de 2012, desarrolló actividades en el Hospital y fue presuntamente vinculada a través de la Sociedad de Empleos Temporales Ltda.; sin embargo, no existe evidencia en el dosier del tipo de vinculación que sostuvo la actora con dicha empresa, esto es, no se puede establecer si se trataba de un contrato de asociación o un contrato individual de trabajo para prestar servicios en misión en la ESE demandada.

Lo propio ocurrió entre el 11 de septiembre y el 31 de diciembre de 2012, y el 14 de enero y el 30 de junio de 2013, lapsos en los que presuntamente sirvió al hospital mediante la Cooperativa Gestión Integral, pues en el expediente no obran los contratos que se suscribieron entre la señora Roslin Sofía Aaron Atencio y la referida empresa por ese interregno para el desarrollo de las labores de auditoría. En ese orden, advierte la Sala que el medio documental con mayor entidad probatoria para acreditar la suscripción del contrato de prestación de servicios personales, o el contrato de asociación, o cualquier tipo de vinculación es el contrato, pues solo de la lectura de aquel se logran advertir los elementos que lo constituyen tales como los objetos contractuales, la vigencia de los encargos, las funciones encomendadas, los honorarios pactados como contraprestación del servicio prestado, la temporalidad o continuidad del vínculo, entre otros aspectos.

Luego, resulta ser el medio probatorio más idóneo. 28 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio Al respecto, esta Subsección en reciente pronunciamiento indicó que no es posible suponer una relación laboral con el Estado con fundamento en prueba distinta a la documental contenida en los contratos.

Textualmente se precisó lo siguiente:30 64. En relación con el argumento expuesto por la parte demandante según el cual la relación fue continua y no existieron interrupciones, es necesario tener en cuenta que el contrato estatal por regla general es solemne. Al respecto, la doctrina ha afirmado lo siguiente: «…Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.

Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica. Ello significa que en el derecho administrativo la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei».

Adicionalmente, no se puede perder de vista que en el artículo 256 del Código General del Proceso se determinó expresamente que la falta del documento que la 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de marzo de 2022, expediente: 5593-2018, M. P. Gabriel Valbuena Hernández. 29 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba.

Teniendo en cuenta ello, en este caso, se colige la imposibilidad de predicar una relación laboral entre las partes en atención solo a lo dicho por la demandante, por las certificaciones aportadas o por los testigos traídos al plenario, por cuanto dichos medios probatorios no llevan a la convicción o tienen la entidad de probar la existencia o suscripción de un contrato, máxime cuando este es solemne.

En gracia de discusión, si bien es cierto fueron aportadas algunas certificaciones expedidas tanto por las cooperativas como por la ESE en las que se aseveró la relación que existió entre estas y la actora en algunos interregnos; también lo es que de esas certificaciones tampoco se puede determinar de forma fehaciente la existencia de la relación laboral, toda vez que de ellas no se pueden extraer los extremos de la relación, las órdenes suscritas entre las partes en dichos períodos que sustentan la vinculación, el objeto contractual, y/o las obligaciones derivadas del contrato, por cuanto no son el medio idóneo.31 De suerte que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, 32 los supuestos fácticos alegados por la demandante con los cuales pretendía demostrar la existencia de una relación de orden laboral, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador la certeza de lo afirmado, de tal forma que al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir, forzoso es concluir que no se encuentran acreditados los supuestos que consolidan la existencia de una relación laboral. 31 Sentencia del 21 de febrero de 2019, exp. 54001-23-33-000-2014-00287-01(1243-16), M. P. William Hernández Gómez y sentencia del 7 de abril de 2022, exp. 23001-23-33-000-2015-00048- 01 (1654-2018);

M. P. Gabriel Valbuena Hernández. 32 «Artículo 177. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]». 30 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio En conclusión, en el dosier no se encuentra demostrada en debida forma la totalidad del vínculo contractual que se delimitó en el escrito de demanda.

Ahora, respecto de las vinculaciones que sí se encuentran debidamente probadas, esto es, las sostenidas entre: i) el 1° de febrero y el 30 de abril de 2010, a través de la Sociedad S en S Ltda. para fungir como trabajadora en misión en el área de facturación del Hospital; ii) el 1° al 30 de agosto de 2010; iii) el 1° de marzo al 30 de septiembre de 2011, como asociada de la Cooperativa Cooprasad; y iv) el 3 de octubre y el 31 de diciembre de 2011, como contratista de la ESE demandada, se tendrá que hacer un estudio separado teniendo en cuenta los tipos de vinculación que se advierten y la no continuidad de la relación sostenida. 2.4.1.1.

Del contrato de trabajo suscrito entre el 1° de febrero y el 30 de abril de 2010, con la Sociedad S en S Ltda. para fungir como trabajadora en misión en el área de facturación de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López. En este punto resulta pertinente indicar que las empresas de servicios temporales tienen como propósito suministrar a un tercero la prestación de un servicio temporal o transitorio de personas naturales, frente a las cuales la empresa tiene la calidad de empleador, dicho tercero es calificado por el artículo 73 de la Ley 50 de 1990 como el usuario quien es «toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales».

Así mismo, en el artículo 74 ibidem, se consagra la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: «Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos». 31 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio Así las cosas, las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio; sin embargo, el artículo 77 ejusdem establece los eventos de procedencia de la contratación de servicios a través de las empresas de servicios temporales.

El sentido literal de la norma es el siguiente: Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más. De la lectura del articulado se puede inferir la intención del legislador de proteger a los trabajadores temporales con el objeto de que los usuarios no burlen sus garantías laborales cuando en realidad requieren los servicios de trabajadores de manera permanente.

Bajo estos supuestos, como en diversas ocasiones lo ha expresado esta Sala, la Ley 50 de 1990 en su artículo 71 permite la contratación con empresas de servicios temporales, pero bajo los precisos límites del artículo 77 ibidem, motivo por el cual, no resulta viable acudir a la contratación de empresas de servicios temporales cuando se trate del desarrollo de actividades permanentes o propias del objeto de la entidad, pues de ser así, se estarían desconociendo principios constitucionales que rigen la función pública.33 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2022, exp. 52001-23-33-000-2014-00412-01 (2388-2017) M. P. William Hernández Gómez. 32 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio En ese orden, del análisis del asunto se observa que el tiempo prestado en la empresa temporal, entre el 1° de febrero y el 30 de abril de 2010 enmascaró una verdadera relación laboral por cuanto la labor desarrollada como trabajadora en misión no era ocasional, accidental o transitoria, o tuvo el propósito de reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia o incapacidad y por ello dicho lapso se entiende como trabajado en la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López.

Lo anterior encuentra asidero además en el contrato individual de trabajo, de cuya lectura se desprende que la señora Aaron Atencio debía desempeñar sus labores al interior de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López para desarrollar el proceso integral de facturación, admisión, auditoria y cartera por el tiempo determinado de dos meses; que luego se prorrogó por uno más; y que dentro de sus obligaciones contractuales estaban la de observar rigurosamente la diciplina interna establecida por el usuario (en este caso la ESE), acatar sus reglamentos y laborar la jornada ordinaria en los turnos y dentro de las horas señaladas por el empleador.

Teniendo en cuenta esto, no puede desconocer la Sala que, por haberse suscrito un contrato individual de trabajo, en el referido período, se encuentran implícitos los elementos constitutivos de la relación laboral, luego no tendría que hacerse un análisis de estos, pues se presume que la demandante estuvo sujeta a la subordinación por parte de la entidad que en realidad se beneficiaba del servicio que prestaba.

En ese orden de ideas, la accionante tendría derecho a reclamar el pago de las prestaciones sociales a las que tendría derecho un empleado público de la ESE demandada, vinculado por medio de una relación legal y reglamentaria, toda vez que el hospital acudió a la figura de la intermediación laboral para relevarse de la obligación de asumir los emolumentos antes anotados o, por lo menos, al pago de la diferencia entre lo reconocido por la empresa temporal por concepto de prestaciones sociales y lo que debía percibir como empleada de la entidad. 33 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio Empero, es importante recordar que en materia laboral está expresamente establecido el deber de ejercer los medios de defensa en el término de los tres años siguientes a la fecha en que se hizo exigible el derecho o prerrogativa que se pretende reclamar, so pena de configurarse el fenómeno de la prescripción. Así pues, el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, dispone que «las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Por su parte el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969,34 con relación a la prescripción dispone que «1°. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres [3] años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.» Asimismo, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral, a través de un contrato de prestación de servicios, esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estableció las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados de la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente:35 […] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. [ ] 34 «Por el cual se Reglamentan el Decreto 3135 de 1968.» 35 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-2015). 34 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. […] vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral) […] Finalmente, de acuerdo con la posición asumida en sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) se estableció un período de 30 días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad.

Así las cosas, en este caso se tiene que al haberse terminado el vínculo el 30 de abril de 2010, la accionante debía haber reclamado en sede administrativa dentro de los tres años siguientes a la terminación del encargo; no obstante, la primera petición de reconocimiento y pago de sus acreencias laborales ante la entidad fue presentada el 4 de diciembre de 2014, por lo que fue superado ampliamente el término de prescripción y, en consecuencia, se configuró dicho fenómeno. En suma, tendrá que declararse probada la excepción de prescripción respecto a dicho lapso. 2.4.1.2.

De los contratos de asociación pactados del 1° al 30 de agosto de 2010; y del 1° de marzo al 30 de septiembre de 2011, con la Cooperativa Cooprasad y de los contratos de prestación de servicios suscritos del 3 de octubre al 31 de diciembre de 2011, con la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López. 35 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio En primer término, sobre la vinculación con Cooprasad, se debe precisar que, respecto de la utilización de cooperativas de trabajo asociado para esconder una relación laboral, esta corporación ha señalado lo siguiente: 36 En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.

Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica. Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C – 855 de 2009 afirmó lo siguiente:37 […] Si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes (T- 177/03, T-291/05, T-873/05, T-063/06, T-195/07, T-531/07), a las personas en estado de debilidad manifiesta (T-1219/05, T-002/06), o a los discapacitados o disminuidos físicos (T-504/08, T-962/08, T-1119/08).

De comprobarse la existencia de un contrato laboral paralelo o concomitante con la relación de índole cooperativa, la Corte también ha impuesto el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud (T-413/04), al sistema de riesgos profesionales (T- 632/04), o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador (T-353/08).

Cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitidas (T- 471/08), más aún si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta (T-900/04). 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de abril de 2016, expediente 2525-2014, M. P. Gabriel Valbuena Hernández. 37 Corte Constitucional, sentencia C – 855 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo. 36 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio Teniendo en cuenta esto, resulta claro que, en caso de encontrarse demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta o subyacente, es posible condenar a quien se benefició de los servicios de los trabajadores asociados a una cooperativa, en especial cuando se advierte que el objeto de la vinculación fue desarrollar funciones misionales de la entidad beneficiaria. 2.4.2.

Así las cosas, en segundo término, debe proceder la Sala a determinar si existió entre la señora Roslin Sofía Aaron Atencio y la ESE Rosario Pumarejo de López una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó entre el 1° y el 30 de agosto de 2010; el 1° de marzo y el 30 de septiembre de 2011; y el 3 de octubre y el 31 de diciembre de 2011.

De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que la demandante estuvo desarrollando un objeto similar en cada vinculación; no obstante, la relación que los unió no reúne los elementos propios del contrato de trabajo, en especial de la subordinación, tal como se precisa a continuación: 2.4.2.1. Prestación personal del servicio En efecto, en el plenario se acreditó a través de los 7 contratos de asociación de trabajo con Cooprosad y los 3 contratos de prestación de servicios celebrados directamente con la ESE Rosario Pumarejo de López que la demandante fue contratada para cubrir las funciones de auditoría pactadas en los objetos contractuales a los que se hizo referencia en el acápite de hechos probados, lo que implica que fue quien prestó el servicio. 2.4.2.2.

Subordinación continuada Siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021, son indicios de la subordinación ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre otras, las siguientes: 37 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio i) El lugar de trabajo.

En el presente asunto la demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López. ii) El horario de labores. No se pudo establecer con certeza que la demandante hubiera estado supeditada al cumplimiento de horario, por cuanto en los contratos no se estableció tal condición y el testimonio del señor William Enrique Aramendiz Narváez no fue claro al indicar esa situación, pues señaló que como estaba en otra sección diferente creía que la demandante posiblemente cumplía turnos o un horario normal de trabajo. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Las únicas pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los contratos asociativos y de prestación de servicio, unas comunicaciones internas o invitaciones a participar de capacitaciones, y el testimonio del señor William Enrique Aramendiz Narváez; no obstante, del estudio de esos medios de prueba no se evidencia de manera directa dicho presupuesto indicio de subordinación. Al revisar el contenido de cada contrato se tiene que las funciones que debía desarrollar la demandante en cada encargo eran similares y requería de sus conocimientos como auditora médica, sin que de ello se pueda concluir que el ejercicio de su labor estuvo sometido al cumplimiento de órdenes diferentes a las pactadas.

Adicionalmente, las aseveraciones del testigo, a juicio de esta Corporación, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud de que la sola determinación de que la contratista debiera ejecutar las labores de auditoría en las instalaciones del hospital no es prueba suficiente, se insiste, para encontrar configurado ese elemento. 38 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio De suerte que la Sala no encontrara en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que la señora Aaron Atencio recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato.

Se hace énfasis en que no obran en el plenario documentos tales como llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes. 2.4.2.3. Remuneración Finalmente, el tercer elemento que se somete a comprobación es el relacionado con el pago de un salario periódico.

En el sub lite, queda acreditada la remuneración efectuada mensualmente a la demandante con los contratos de asociación y de prestación de servicios, documentos que constituyen prueba suficiente para probar que se pactó la contraprestación que percibía por los servicios prestados. En suma, el acervo probatorio arrimado al proceso solo consigue demostrar la prestación personal del servicio de la demandante y la remuneración como contratista al servicio de la ESE entre el 1° y el 30 de agosto de 2010; el 1° de marzo y el 30 de septiembre de 2011; y el 3 de octubre y el 31 de diciembre de 2011, mas no es posible establecer con total certeza si existió subordinación, por consiguiente, la Sala confirmará el sentido de la decisión de primera instancia. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,38 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 39 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en artículo 365 del Código General del Proceso,39 la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia a la demandante, toda vez que el recurso de apelación no prosperó y se encuentra demostrada su causación. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben 39 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 40 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio despacharse desfavorablemente, toda vez que: i) en el expediente no se encuentra demostrado en debida forma el presunto vínculo que unió a las partes entre el 13 de mayo de 2002 y el 30 de enero de 2010; el 1° de mayo el 31 de julio de 2010; el 1° de septiembre de 2010 y el 28 de febrero de 2011; y el 1° de enero de 2012 y el 30 de junio de 2013; ii) operó el fenómeno de la prescripción respecto de las prestaciones sociales causadas entre el 1° de febrero y el 30 de abril de 2010; y iii) no se acreditó de forma contundente el elemento de «subordinación» propio de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes en los contratos de prestación de asociación y de prestación de servicios celebrados entre el 1° y el 30 de agosto de 2010; el 1° de marzo y el 30 de septiembre de 2011; y el 3 de octubre y el 31 de diciembre de 2011.

Así las cosas, se modificará la decisión del a quo para declarar la prescripción sobre la reclamación del lapso anunciado y se confirmará en lo demás. Con condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Modificar la sentencia del 7 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del proceso instaurado por la señora Roslin Sofía Aaron Atencio en contra de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, para indicar lo siguiente: SE DECLARA probada parcialmente la excepción de prescripción trienal respecto de los derechos laborales reclamados frente al contrato individual de trabajo por tiempo determinado suscrito por la señora Roslin Sofía Aaron Atencio con la Sociedad S en S Ltda. para prestar servicios como trabajadora en misión al servicio de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, entre el 1° de febrero y el 30 de abril de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 41 Radicado: 20001-23-39-000-2016-00338-01 (2836-19) Demandante: Roslin Sofía Aaron Atencio Segundo.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada.

Tercero.- Condenar en costas de segunda instancia a la señora Roslin Sofía Aaron Atencio, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo del Cesar. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en comisión Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.