Radicado: 11001-03-15-000-2021-06610-01 Demandante: Jeannette Aida García Quintero 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2021-06610-01 Demandante JEANNETTE AIDA GARCÍA QUINTERO Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA,SUBSECCIÓN “F” Y OTRO.

Temas Acción de tutela contra providencia judicial. Reliquidación pensión de jubilación. Defectos fáctico y sustantivo. Régimen salarial y prestacional del personal Civil de la Policía Nacional. Decreto 1214 de 1990. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Jeannette Aida García Quintero, contra la sentencia del 18 de noviembre de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que dispuso: “PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la solicitud de amparo promovida por la señora Jeannette Aida García Quintero, respecto del presunto desconocimiento de las reglas fijadas en la sentencia de unificación de jurisprudencia N.º SUJ -019- CE-S2 de 2019 del 12 de diciembre de 2019, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR el amparo invocado por la señora Jeannette Aida García Quintero, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 28 de septiembre de 20211, a través de apoderado, Jeannette Aida García Quintero interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” y el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “2.1.

Peticiones “5. […] amparar los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso, a la seguridad social, integral, a la igualdad de trato ante la ley, a la protección a la familia, al de una calidad de vida acorde con la dignidad humana y al acceso efectivo a la justicia, vulnerados por las decisiones judiciales de primera y segunda instancia. 2.2.

Acciones “6. Como consecuencia de lo pedido para mi poderdante, dejar sin efecto las sentencias: i) La del Juez Luis Octavio Mora Bejarano, titular del Juzgado 22 Administrativo de fecha 1 Índice 2 Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06610-01 Demandante: Jeannette Aida García Quintero 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de octubre de 2018 por la cual declara probadas las excepciones interpuestas por la demandada y niega las pretensiones de la demanda (Anexo 2). ii) La del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección “F” integrada por los magistrados Luis Alfredo Zamora Acosta (Ponente), Patricia Salamanca Gallo y Beatriz Helena Escobar Rojas, de fecha 11 de diciembre de 2020 (notificada el 4 de mayo de 2021) por la cual confirma la sentencia de primera instancia (anexo 4). 7.

Ordenar a los accionados, se proceda a estudiar con mayor detenimiento y sindéresis, las normas legales vigentes que lo gobiernan; a aplicar el derecho sustancial, tener muy en cuenta lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-567 de 2015 y las de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia SL-8544 de 2016, SL-168 y SL-3130 de 2020; de igual manera, las orientaciones que fije el fallo de tutela, que se espera, sea favorable. 8.

Ordenar, además, que en lo sucesivo y, en casos como el de la accionante, se abstengan de aplicar o considerar el régimen prestacional del Decreto 2701 de 1998”. 2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La actora ingresó a la Policía Nacional el 7 de abril de 1992, en calidad de personal no uniformado como profesora preescolar, grado especialista sexto, en la Dirección de Bienestar Social.

Posteriormente, en octubre de 1995 fue vinculada al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional -INSSPONAL y, luego de la liquidación de éste ordenada por Ley 352 de 1997, regresó a la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional (DIBIE) a partir de febrero 1998. 2.2. A través de la Resolución N.º 01130 del 16 de agosto de 2012 le fue reconocida la pensión de jubilación, aplicando el régimen prestacional contemplado en el Decreto 2701 de 1988, sin que le fueran reconocidas las partidas previstas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.

Motivo por el cual solicitó la reliquidación de su pensión incluyendo las partidas consagradas en el Decreto 1214, como son el subsidio familiar, la prima de actividad, la prima de servicios, la prima de alimentación y el auxilio de transporte, por resultarle aplicable dada su condición de exempleada del personal no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional.

Mediante Oficio N.º 034294/ARPRE GRUPE 1.10 del 25 de julio de 2017, el Grupo de Pensionados de la Policía Nacional negó su petición. 2.3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, para que se declarará la nulidad de la Resolución N.º 01130 del 16 de agosto de 2012 y que, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará la reliquidación de su pensión incluyendo las partidas señaladas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. 2.4.

En primera instancia conoció el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que mediante sentencia del 12 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que el régimen pensional reconocido a la actora se hallaba ajustado a derecho, al no haber prestado sus servicios en calidad de personal no uniformado de la Policía Nacional, dado que fue vinculada al INSSPONAL, entidad que tiene la condición de establecimiento público adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, cuyo régimen prestacional es el contenido en el Decreto 2701 de 1988.

Que si Radicado: 11001-03-15-000-2021-06610-01 Demandante: Jeannette Aida García Quintero 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co bien ese instituto fue suprimido por la Ley 352 de 1997, tal situación no generó nuevamente fueran cobijados por el régimen salarial y prestacional contenido en el Decreto 1214 de 1990. 2.5.

La accionante presentó recurso de apelación contra esa decisión. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, por sentencia del 11 de diciembre de 2020, confirmó la decisión de primera instancia. La sentencia del Tribunal se notificó el 4 de mayo de 2021 (índice 9 Samai, en este índice obra el expediente digitalizado del proceso ordinario).

Estimó que si bien el régimen prestacional reconocido a la demandante en cuanto a pensión de jubilación fue el contenido en el Decreto 2701 de 1988, y no el previsto en el Decreto 1214 de 1990, a pesar de ser beneficiaria del régimen de transición que tratan los artículos 89 del Decreto 1301 de 1994 y 55 del Decreto 352 de 1994, toda vez que se vinculó antes de la Ley 100 de 1993, no procedía realizar ninguna modificación por cuanto el régimen previsto en el Decreto 2701 de 1988 le resultaba más favorable a la actora.

Además, precisó que no procedía ordenar la reliquidación con partidas que no fueron percibidas por la demandante en el último año de servicio. Igualmente, dijo que si bien dentro de las partidas reclamadas se encuentra la prima de servicios, que fue devengada por la actora en el último año de servicios, al revisar la Resolución Nro. 01130 del 16 de agosto de 2012, ese emolumento fue incluido en la pensión de jubilación, por ende no había lugar a su reconocimiento, por cuanto constituiría un doble pago por el mismo concepto. 3.

Fundamentos de la acción Argumenta la parte actora que las autoridades judiciales accionadas vulneran los derechos fundamentales cuyo amparo se invoca, por haber incurrido en su decisiones en defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente, que se resumen así: 3.1. Defecto Fáctico. Asegura que contrario a lo señalado por el Tribunal “sí devengó las prestaciones del Decreto 1214 de 1990 y, aún las está devengando (…) Ahora, que no hicieron parte del último salario, obedece a que la demandada dejó de cumplir sus obligaciones desde que ingresó la demandante al Inssponal”.

Indicó que no desconoce que la pensión debe liquidarse con fundamento en los haberes devengados y percibidos en el último año de servicios, no obstante, en este caso se percibieron partidas que no fueron reconocidas ni pagadas por la entidad. Cuestiona que para que el Tribunal ordene el reconocimiento de las prestaciones legítimamente causadas, es necesario que el interesado demuestre “que le pagaron lo que no se le ha pagado y, de contera, en la liquidación de la pensión demostrar que se le incluyeron factores integrantes de la pensión que OMITIÓ la autoridad administrativa, como en efecto ocurrió”.

Reprocha que se haya considerado que “la prima de servicio sí fue devengada y se incluyó en la liquidación de la pensión”, pues, dice, la prima con la que se liquidó la pensión es un factor del Decreto 2701 de 1988 y no del Decreto 1214 de Radicado: 11001-03-15-000-2021-06610-01 Demandante: Jeannette Aida García Quintero 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1990, en el primero se establece como “factor salarial en actividad”, y en el segundo, como “partida computable para la pensión”. 3.2.

Defecto Sustantivo. Indica que se aplicaron normas que no se encontraban vigentes y se dejó de aplicar las que resultaban pertinentes, ya que se dio aplicación al Decreto 2701 de 1988, que sólo tuvo vigencia para los empleados que ingresaron al INSSPONAL, vinculados a la Policía Nacional después de la entrada al ordenamiento de la Ley 100 de 1993, solo para prestaciones distintas a las de salud y pensión, el cual “a partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, dejó de regir para el sector defensa.

Además, se considera tácitamente derogado por la Ley 100 de 1993, al no hacer parte de los regímenes excepcionados en el artículo 279 de esta ley”. Agrega, que el Decreto 1301 de 1994, fue derogado por el artículo 65 de la Ley 352 de 1997 y el ente que regulaba fue suprimido. Sostuvo que en su caso se dejaron de aplicar los artículos 54 y 55 de la Ley 352 de 1997, así como el numeral 4º del artículo 2º del Decreto 133 de 1998, “omisión que condujo a negarle de plano a la accionante, los derechos adquiridos del régimen prestacional del decreto 1214 de 1990”. 3.3.

Desconocimiento del precedente. Considera que debe dársele el mismo trato que las diferentes Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado ha dado a más de 12 pensionados de la Policía Nacional a través de fallos de tutela que se encuentran en sus mismas circunstancias fácticas y jurídicas, y en sentencias que resolvieron recursos de apelación2, en las que se ha precisado al personal civil del sector Defensa, como la actora, que se encontraban vinculados a la Policía Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, les aplicaría el Decreto 1214 de 1990.

Asimismo, hizo mención a la sentencia de unificación SUJ-19-CE-SE-2019, relacionada con los regímenes salariales y prestacionales del sector Defensa, que también considera desconocida. Reprocha que la autoridad judicial accionada haya apoyado su decisión en la tesis expuesta por el por el magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas en el expediente “2018-04047-01”3, ya que, dice, los jueces y magistrados están sometidos al imperio de la ley y no de la jurisprudencia que constituye un criterio auxiliar. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 26 de octubre de 2021 se admitió la acción de tutela por el despacho sustanciador, que dispuso notificar a las partes, al igual que vincular y notificar, como terceros con interés, al Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, parte demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 2018-00017-01. 4.2.

El Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, intervino por conducto de su titular. 2 En cuadro anexo la parte actora relaciona los fallos de tutela de diversas Secciones del Consejo de Estado y los de la Sección Segunda, Subsección B, que resolvieron recursos de apelación. No se relacionan nuevamente en esta providencia, al haber sido relacionas en el fallo de tutela de primera instancia. 3 Este expediente corresponde a sentencia del 11 de abril de 2019, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06610-01 Demandante: Jeannette Aida García Quintero 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Después de hacer una ilustración de las actuaciones surtidas en el proceso, dijo que ese despacho no vulneró los derechos fundamentales cuyo amparo se invoca, porque de acuerdo a los medios probatorios recaudados se evidenció que a la actora le resultaba aplicable el Decreto 2701 de 1988, por ser la norma vigente al momento de la causación del derecho pensional. 4.3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, se pronunció a través del magistrado ponente de la providencia cuestionada. Dijo que de los defectos alegados solo se referiría al sustantivo, ya que los argumentos expuestos por la accionante se dirigen a cuestionar la interpretación que se realizó sobre la normas que rigen su situación particular.

Conforme a las normas vigentes y la jurisprudencia del Consejo de Estado consideró que no había lugar a reconocer el reajuste pretendido, en tanto que la pensión debe liquidarse con lo efectivamente devengado por el causante en actividad, por lo que no resulta ajustado al ordenamiento reconocer emolumentos que no hubieran sido percibidos por el empleado en el tiempo que exige la norma para la liquidación de la prestación, esto es, en el último año de servicios.

Contrario a lo afirmado por la actora, la Sala no realizó una aplicación y/o interpretación errónea de los Decretos 2701 de 1988 y 1301 de 1994. Al contrario, nunca desconoció que se encontraba en el régimen de transición previsto en el artículo 89 del Decreto 1301 de 1994, pero se estableció que no todas las prestaciones contenidas en el Título VI del Decreto 1214 de 1990 deben ser reconocidas a los empleados incorporados a los nuevos establecimientos públicos, sino solo aquellas que hacen referencia a la seguridad social, esto es, lo que tiene que ver con la pensión y la salud exclusivamente.

Enfatizó que a partir de las pruebas obrantes en el expediente se concluyó que no había lugar a conceder la reliquidación de la pensión incluyendo las partidas denominadas: subsidio familiar, prima de actividad, prima de alimentación y auxilio de transporte, que se hallan contempladas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, por tratarse de partidas que no fueron percibidas por la demandante en el último año de servicio, por lo que no había lugar a su inclusión. 4.4.

El Ministerio de Defensa, Policía Nacional, contestó por intermedio del secretario general de la institución. Luego de ilustrar las normas aplicables al caso de la actora y señalar que en tratándose de regímenes pensionales opera el principio de inescindibilidad de la norma, aseguró que ni siquiera con la supresión del establecimiento público que se dispuso a través del artículo 53 de la Ley 352 de 1997 se debe entender modificada la normativa aplicable a la pensión de jubilación de la actora, atendiendo a que a partir del citado precepto era evidente que gozaba de unos derechos adquiridos desde 1995, fecha en la que fue vinculada al INSSPONAL.

Precisó que la actora no tenía derecho a devengar los emolumentos que pretende (las prestaciones que se derivan del Título VI del Decreto 1214 de Radicado: 11001-03-15-000-2021-06610-01 Demandante: Jeannette Aida García Quintero 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1990), sobre la base de considerar que su vinculación al INSSPONAL se dio en vigencia del Decreto 352 de 1994, el cual soportaba la aplicación del régimen prestacional, conforme a lo establecido en el Decreto Ley 2701 de 1988.

En la actualidad la actora recibe una asignación pensional mensual de $2.427.541. Las sentencias que la tutelante estima desconocidas no podían aplicarse a su caso, porque resolvieron problemas jurídicos distintos al suyo, y no se demostró el perjuicio irremediable supuestamente ocasionado con el fallo atacado. 5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 18 de noviembre de 2021, la Sección Quinta declaró la improcedencia de la acción respecto del presunto desconocimiento de las reglas de unificación contenidas en la sentencia del 12 de diciembre de 2019, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por no cumplir el requisito de subsidiariedad, toda vez que no agotó el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Negó el amparo constitucional en los demás. Señaló que las providencias dictadas en acciones de tutela, que menciona la accionante, aunque sean proferidas por las diferentes Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado, no constituyen precedente, por cuanto no fueron proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente, sino por un juez de tutela.

En las sentencias proferidas en procesos ordinarios que menciona la actora, se observó que todas guardan similitud fáctica en el sentido de que, en esos casos, al igual que en el de la actora, se trató de empleados públicos del INSSPONAL, incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional vinculados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que reclamaban la reliquidación de su pensión con aplicación del Decreto 1214 de 1990.

“No obstante, se evidenció que en los tres casos la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de los accionantes (con fundamento en el D. 1214 del 1990), la cual inicialmente se reconoció con fundamento en el Decreto 2701 de 1988, puesto que, al contrastar los factores devengados en uno y otro régimen se concluyó que el más favorable para esos casos era el del Decreto 1214 de 1990”.

En el caso concreto, el Tribunal accionado dejó en claro que la actora tiene derecho a la aplicación del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, pero que al revisar los factores tenidos en cuenta en el reconocimiento de su pensión de jubilación, le resulta más favorable que se haya hecho en los términos del Decreto 2701 de 1988, sumado a que la actora no percibió en el último año de servicios las partidas que consagra el referido artículo del Decreto 1214 de 1990.

En su sentir, el análisis probatorio desplegado por el Tribunal resulta válido y racional, teniendo en cuenta que el motivo por el cual determinó que no había lugar a incluir los emolumentos pretendidos por la actora, radica en que a partir de las certificaciones de salarios del último año de servicios no se logró demostrar que los hubiese percibido.

Y preciso que el único concepto de los contemplados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, devengado por la actora fue la prima de servicios y como esta sí fue incluida en las partidas computadas en la Resolución N.º 01130 del 16 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06610-01 Demandante: Jeannette Aida García Quintero 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de agosto de 2012, concluyó que no había lugar a su reconocimiento, dado que constituiría un doble pago por el mismo concepto.

Que resulta “acertado el razonamiento de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca pues, en efecto, el hecho de que se hubiese establecido que los empleados públicos vinculados a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al INSSPONAL, continuarían cobijados por el Decreto 1214 de 1990, no implicaba per se que al momento de liquidar la pensión no fuese obligatorio incluir únicamente los factores salariales devengados en el último año de servicios”. 6.

Impugnación La parte actora impugnó, para que se revoque y en su lugar se acceda al amparo constitucional. En esencia, reiteró los mismos argumentos de su escrito de tutela, esto es, que no le resulta aplicable el Decreto 2701 de 1988 para el reconocimiento de su pensión de jubilación, y por el contrario, le resulta aplicable el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, por tanto su pensión debió reliquidarse con las partidas allí señaladas; que debe dársele un trato igual a otros casos similares que se han fallado en el Consejo de Estado, a quienes se les ha aplicado el Decreto 1214 de 1990, por haberse vinculado a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Considera que resulta desproporcionado que el Tribunal la obligue a demostrar que le pagaron lo que no se le ha pagado. Y afirma que el juez de tutela de primera instancia no se comportó como un juez constitucional, sino como una instancia más, al avalar lo determinado en la providencia cuestionada. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19914, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales procede de manera excepcional, tal y como lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Y dada su excepcionalidad, es que la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen 4 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 5 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término Radicado: 11001-03-15-000-2021-06610-01 Demandante: Jeannette Aida García Quintero 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

Es por lo anterior, que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela. 3.

Delimitación del análisis y planteamiento del problema jurídico 3.1. Al igual que lo consideró el juez constitucional de primera instancia, el análisis de los argumentos de la acción de tutela se restringirá a la providencia de segunda instancia proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado Nro.11001-33-35-022-2018-00017- 00/01.

Esta delimitación obedece a que las inconformidades contra la providencia de primera instancia se debieron proponer ante la autoridad competente en ejercicio del recurso idóneo, para este caso, el de apelación. En esta medida, es en la segunda instancia donde se define la controversia y en la que corresponde al juez de tutela concentrar el análisis de la alegada vulneración iusfundamental. 3.2.

Por tratarse de una acción de tutela contra providencia judicial, teniendo en cuenta lo decidido por el a quo, y los argumentos del escrito de impugnación, corresponde a la Sala, de manera preliminar, determinar si se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedibilidad, en especial el de subsidiariedad respecto de la sentencia de Unificación del 2019 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Adicionalmente, corresponderá a la Sala determinar si en la sentencia del 11 de diciembre de 2020, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 20180001701, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, incurrió en defectos fáctico y sustantivo, al considerar que, no obstante serle aplicable a la actora el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, no había lugar a ordenar la reliquidación de la pensión en los términos pretendidos por aquella. 4.

Análisis del requisito de la subsidiariedad respecto al defecto por desconocimiento del precedente de unificación jurisprudencial 4.1. En virtud del requisito de subsidiariedad, reiteradamente ha dicho la Corte Constitucional7, que la tutela se torna improcedente contra providencias judiciales, cuando: i) el asunto esté en trámite, salvo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; ii) no se han agotado los medios de defensa judiciales, ordinarios y extraordinarios; y iii) se use para prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 6 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 7 Ver, entre otras, sentencias T-103 de 2014 y T-006 de 2015.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06610-01 Demandante: Jeannette Aida García Quintero 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. 4.2. En el caso concreto, no se cumple con este requisito, como lo estableció el juez de tutela de primera instancia, ya que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede “…cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado…”8.

Por tanto, si la tutelante estimaba que la providencia cuestionada es contraria a lo señalado en la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 257 del CPACA9, modificado por el artículo 71 de la Ley 1280 de 2021, debió acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, pero no lo hizo.

No puede la actora, sin haber agotado ese medio extraordinario de defensa que legalmente tiene a su alcance, pretender a través de un mecanismo excepcional y residual como es la acción de tutela, suplir esa omisión. Así las cosas, tal como se determinó en el fallo impugnado, el requisito general de procedibilidad de subsidiaridad no se cumple en el presente asunto, frente a la aplicación de una sentencia de unificación, por lo que la Sala procederá al análisis de fondo únicamente respecto de los defectos fáctico y sustantivo alegados por la tutelante. 5.

Alcance de los defectos fáctico y sustantivo 5.1. El defecto sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales.

De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión10. Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente.

En estos casos, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneradora del derecho al debido proceso, sino que esta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. 5.2. Por su parte, el defecto fáctico está relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. Se ha dicho que para que exista defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera 8 CPACA, artículo 258. 9 Dice el parágrafo del artículo 257 del CPACA: “En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y pensional procederá el recurso extraordinario sin consideración de la cuantía”. 10 Sentencia SU-159 de 2002 proferida por la Corte Constitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06610-01 Demandante: Jeannette Aida García Quintero 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona. En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto11.

Porque si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica, dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria. Pero, el error debe ser ostensible, flagrante y manifiesto, pues la intervención del juez constitucional es de carácter extremadamente reducido, en respeto al principio de autonomía judicial.

Más aún en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia12, que impiden que el Juez de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio, so pena de convertirse en una tercera instancia. De ahí que la Corte ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias no amerita, por sí misma, la revocación por vía de tutela de la providencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez natural, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial. 6.

Análisis en el caso concreto 6.1. Teniendo en cuenta lo anterior y una vez revisada la providencia cuestionada, considera la Sala que en el presente caso no se configuran los defectos sustantivo y fáctico, lo que queda en evidencia a partir de la revisión de los argumentos expuestos por el Tribunal accionado para confirmar la negativa de ordenar la reliquidación de la pensión incluyendo las partidas pretendidas por la actora. 6.2.

La Corporación judicial accionada dijo que el problema jurídico por resolver “se contrae a establecer si la demandante tiene derecho a que sea reliquidada su pensión de jubilación con la inclusión de las partidas denominadas: (i) subsidio familiar; (ii) prima de actividad; (iii) prima de servicios; (iv) prima de alimentación y; (v) auxilio de transporte, las cuales se encuentran enlistadas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, por encontrarse amparada por la transición prevista en el parágrafo del artículo 89 del Decreto 1301 de 1994, y el artículo 55 de la Ley 352 de 1997”. 6.3.

Con el objeto de resolver ese problema, abordó el régimen salarial y prestacional de los miembros no uniformados de la Policía Nacional que fueron incorporados al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar Social de la Policía Nacional, así mismo, hizo alusión a la posición jurisprudencial del Consejo de Estado frente al tema.. Después de ilustrar un marco normativo respecto al régimen salarial, y de resaltar las reglas que sobre el particular fijó la Sala Plena de la Sección Segunda en sentencia de Unificación del 12 de diciembre de 2019, indicó que con la expedición de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, que fueron incorporados a la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional (la cual hace parte de la planta del 11 Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-231 de 1994, T-567 de 1998 y SU-195 de 2012, entre otras. 12 Cfr. Sentencias T-055 de 1997 y SU-632 de 2017, por mencionar dos de tantas.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06610-01 Demandante: Jeannette Aida García Quintero 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ministerio de Defensa Nacional), dejaron de pertenecer al sector descentralizado, por lo que en materia salarial quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

En cuanto al régimen prestacional del personal civil perteneciente al Ministerio de Defensa Nacional que fue incorporado al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, y que con ocasión de la Ley 352 de 1997, fueron reincorporados a la Dirección de Bienestar Social de la institución, señaló que fue objeto a transición, pero solo en lo referente a aquellas prestaciones concernientes a la seguridad social (pensión y salud).

Por tanto, aquellos empleados que se encontraban vinculados a la planta del Ministerio de Defensa Nacional al momento del traslado, como es el caso de la actora, se les debía seguir aplicando el Título VI del Decreto 1214 de 1990 en esos aspectos. La razón de esa limitación, que el Título VI del Decreto 1214 de 1990 solo aplica en lo atinente a la seguridad social, se funda en lo dispuesto en el artículo 89 del Decreto 1301 de 1994, dada la excepción frente a la aplicación del Sistema General de Seguridad Social contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, para el personal vinculado con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Si bien el régimen salarial y el régimen prestacional constituyen conceptos absolutamente distintos, a pesar que se deriven de la relación laboral, lo cierto es que en tratándose de pensión de jubilación, tienen relación directa, pues la prestación (pensión), debe liquidarse con lo efectivamente devengado por el trabajador en actividad, y en tal medida no resulta acorde con el ordenamiento reconocer factores o emolumentos que no hubieren sido percibidos por el trabajador, en el tiempo que exige la norma para la liquidación de la prestación. La decisión se apoyó en la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 11 de abril de 2019, CP.

Rafael Francisco Suarez Vargas, en la que se dijo que la pensión de jubilación del personal civil de la Policía Nacional amparado por el Decreto 1214 de 1990, debe obedecer estrictamente a los factores salariales que hicieron parte del último haber devengado por el beneficiario cuando se encontraba al servicio de la Policía Nacional. 6.4.

Después, en el acápite “análisis de mérito”, textualmente dijo el Tribunal: “En el caso que nos ocupa, se observa que la demandante se vinculó a la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional el 7 de abril de 1992 […] No se discute que como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley 62 de 199313, la demandante fue incorporada al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, cuya estructura orgánica fue determinada con los Decretos 352 de 1994 y 1301 de 1994, y que con posterioridad, cuando fue expedida 13 “Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República” Radicado: 11001-03-15-000-2021-06610-01 Demandante: Jeannette Aida García Quintero 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Ley 352 de 199714, fue incorporada a la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional15 Que su vinculación con la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional se extendió hasta el año 2012, cuando a través de la Resolución núm. 01130 del 16 de agosto de 2012 le fue reconocida pensión de jubilación atendiendo el régimen de prestaciones sociales contemplado en el Decreto 2701 de 1988, y en el ingreso base de liquidación le fueron reconocidas las siguientes partidas: (i) sueldo básico;

(ii) 1/12 de la bonificación por servicios prestados; (ii) 1/12 de la prima de servicios; (iv) 1/12 de la prima de vacaciones y: (v) 1/12 de la prima de navidad (fl. 28). En relación a las certificaciones de salarios que aportó la demandante, anotó: “[…] del análisis de las certificaciones de salarios correspondientes al último año de servicios, se tiene que dentro de las partidas devengadas no se acredita que la demandante hubiera percibido en actividad las partidas denominadas: (i) prima de actividad;

(ii) subsidio familiar; (ii) prima de alimentación, y; (iv) auxilio de transporte. No obstante, se observa que la demandante sí devengó la prima de servicios (fl.24- 27)” Acto seguido concluyó que en el caso concreto no había lugar a reliquidar la pensión incluyendo las partidas contempladas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, y explicó las razones de esa determinación, así: “(…) si bien la demandante se encuentra dentro del supuesto de hecho para hacerse merecedora del régimen de transición prestacional previsto en los artículo 89 del Decreto 1301 de 1994 y 55 del Decreto 352 de 1994, dado que su vinculación al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional se presentó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que no resulta ajustado a derecho, ordenar la inclusión de factores que no hicieron parte de la retribución salarial del empleado, como es el caso de la prima de actividad, el subsidio familiar, la prima de alimentación y el auxilio de transporte, partidas que no fueron percibidas por la demandante en el último año de servicios, por lo que en virtud de la jurisprudencia citada con anterioridad, la Sala Mayoritaria considera que la pensión de jubilación de la demandante: “(…) debe obedecer estrictamente a los factores salariales; para ello, es necesario establecer cuáles fueron reconocidos y pagados en actividad (…)”, por lo que no hay lugar a su inclusión. No desconoce la Sala que dentro de las partidas reclamadas se encuentra la prima de servicios, la cual fue devengada por la señora García Quintero en actividad.

Sin embargo, luego de analizar el contenido de la Resolución num. 01130 del 16 de agosto de 2012, se tiene que tal emolumento fue incluido en la pensión de jubilación, luego no hay lugar a su reconocimiento, dado que se constituiría un doble pago por el mismo concepto. Ahora bien, si bien se observa que el régimen prestacional reconocido a la demandante en cuanto a pensión de jubilación se refiere, fue el contenido en el Decreto 2701 de 1988, y no el previsto en el Decreto 1214 de 1990, a pesar de ser beneficiaria del régimen de transición que tratan los artículos 89 del Decreto 1301 de 1994 y 55 del Decreto 352 de 1994, lo cierto es que la Sala Mayoritaria no realizará ninguna modificación en cuanto a este aspecto se refiere, en consideración a que el régimen previsto en el Decreto 2701 de 1988 resulta más favorable a la señora García Quintero.

Lo anterior, por cuanto en la pensión de jubilación le fueron reconocidas todas las partidas que fueron devengadas en el último año de servicios, tales como: (i) sueldo básico; (ii) bonificación por servicios prestados; (iii) prima de servicios; (iv) prima de 14 “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.” 15 “ARTÍCULO 60.

Dirección de bienestar social. Créase la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional encargada de desarrollar los programas de educación, recreación y deporte para el personal de la Policía Nacional y sus beneficiarios activos y retirados con asignación de retiro o pensión, así como los planes y programas de vivienda fiscal”. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06610-01 Demandante: Jeannette Aida García Quintero 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vacaciones y;

(iv) prima de navidad, luego si se reliquidara su pensión de jubilación conforme lo establece el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, no habría lugar a incluir en el ingreso base de liquidación los factores denominados: (i) bonificación por servicios prestados y; (ii) prima de vacaciones, situación que claramente afectaría de manera negativa la prestación de la demandante” (Subrayas ajenas al texto trascrito). 6.5.

De lo dicho en precedencia, concluye la Sala que el Tribunal accionado no incurrió en defecto fáctico, toda vez que en su decisión analizó todo el material probatorio bajo las reglas de la sana crítica, de una manera objetiva y razonable. Lo contrario no aparece demostrado. En particular, analizó el certificado de salarios que aportó la demandante y encontró que, salvo la prima de servicios, en el último año no devengó las partidas consagradas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.

Y dejó en claro que al haberse tenido en cuenta la prima de servicios en el acto que reconoció la pensión a la actora, no había lugar a incluirla porque constituiría un doble pago por el mismo concepto. Por eso, contrario a lo que alega la tutelante, si pretendía que le fuera reliquidada su pensión incluyendo los factores consagrados en el artículo 102 de ese Decreto, debió demostrar que los devengó, lo que no ocurrió, siendo una carga de las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (artículo 167 del CGP).

De ahí que, como lo señaló el juez de tutela de primera instancia, no basta con alegar la ocurrencia de unos hechos, o creer ser merecedor de un derecho, el interesado tiene la carga y el deber de probar su dicho, a efectos de que el juez natural pueda estudiar la viabilidad de acceder a lo que pretende. 6.6. Asimismo, en la providencia cuestionada tampoco se advierte la configuración del defecto sustantivo alegado, habida consideración que la aplicación normativa y jurisprudencial realizada por el Tribunal, no resulta contraevidente o irrazonable.

Como se desprende de los apartes transcritos de la providencia acusada, la autoridad judicial accionada concluyó que, para el reconocimiento pensional de la actora era aplicable el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, por haberse vinculado a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sin embargo, encontró que no era factible acceder al reliquidación en las condiciones pretendidas, debido a que en el último año de servicio no recibió las siguientes partidas: subsidio familiar, la prima de actividad, la prima de alimentación y el auxilio de transporte, contempladas en el referido artículo.

Además, el Tribunal explicó que pese a que el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora se hizo conforme el régimen prestacional contenido en el Decreto 2701 de 1988, y no en el previsto en el Decreto 1214 de 1990, no había lugar realizar ninguna modificación en cuanto a ese aspecto, en consideración a que el régimen previsto en el primer decreto mencionado le resultaba más favorable.

Por último, como lo precisó el juez de tutela de primera instancia, las sentencias de la Subsección B del Consejo de Estado que menciona la Radicado: 11001-03-15-000-2021-06610-01 Demandante: Jeannette Aida García Quintero 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actora, no dicen nada distinto a lo que concluyó el Tribunal accionado, esto es, que al igual que en esos casos, a la demandante le aplica el artículo 102 del Decreto 1214 para su reconocimiento pensional, por haberse vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero en esos asuntos, diverso a lo acontecido en este, no se estableció, al contrastar los factores devengados, que resultaba más favorable el reconocimiento pensional conforme el Decreto 2701 de 1988.

Por ende, el hecho que a partir del análisis normativo, jurisprudencial y probatorio, la Corporación judicial accionada haya concluido que no obstante serle aplicable el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, no había lugar a ordenar la reliquidación en los términos que lo pretendía la tutelante, no significa que hubiera incurrido en defectos fáctico y sustantivo o vulnerado los derechos fundamentales cuyo amparo se invoca. 7.

Conclusión Por las razones expuestas, concluye esta Sala i) que resulta improcedente la acción de tutela respecto al desconocimiento de la sentencia de Unificación del 12 de diciembre de 2019, por no cumplir el requisito de subsidiariedad, y ii) que al proferir la providencia del 11 de diciembre de 2020, la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en los defectos alegados por la parte actora, en consecuencia se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la decisión impugnada, proferida el 18 de noviembre de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO