Radicado: 25000-23-37-000-2019-00537-01 (27397) Demandante: Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., primero (01) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00537-01 (27397) Demandante ALQUILER DE FORMALETA Y EQUIPOS S.A.S. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Impuesto sobre la renta para la equidad CREE año 2015.

Inspección Tributaria. Desconocimiento de costos. Operaciones simuladas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 15 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A1, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la La (sic) Liquidación Oficial de Revisión nº.322412019900017 de 08 de abril de 2019 por medio de la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuesto de Bogotá modificó la Declaración privada del Impuesto de Renta para la Equidad CREE del año gravable 2015 del contribuyente ALQUILER DE FORMALETA Y EQUIPOS S.A.S por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho DECLARAR la firmeza de la Declaración Privada del Impuesto de Renta para la Equidad CREE del año gravable 2015, presentada por el contribuyente el 23 de febrero de 2018 mediante formulario nº.1403606557994.

TERCERO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. (…)”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 19 de abril de 2016, Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S. presentó la declaración del impuesto sobre la renta para la equidad (en adelante CREE) del año gravable 2015 la cual arrojó un saldo a favor. Dicho denuncio fue objeto de corrección el 10 de noviembre de 2017 y el 23 de febrero de 2018, liquidando saldo a pagar.

El 23 de marzo de 2018 se ordenó la práctica de una inspección tributaria que fue notificada al actor el 26 de marzo de 2018. Previa expedición del requerimiento especial y su respuesta, la Administración emitió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 322412019900017 del 8 de abril de 2019, mediante la cual rechazó costos, impuso sanción por inexactitud a la tarifa del 100% y reliquidó el impuesto, la sobretasa y el saldo a pagar.

El contribuyente demandó per saltum. 1 Samai Tribunal, índice 26. PDF: “23_SENTENCIA_SENTENCIA(.pdf) NroActua 26”. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00537-01 (27397) Demandante: Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “La NULIDAD de la Liquidación Oficial No. 322412019900017 de 2019/04/08 proferida por la División de Gestión de Fiscalización para Personas Jurídicas y Asimiladas, Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN; y a título de RESTABLECIMIENTO DE DERECHO: - Se declare que la inspección tributaria llevada a cabo en el expediente de renta GO 2015 2017 003266 no se surtió de conformidad con los presupuestos consagrados en la Ley. - Se declare que no operó la suspensión del término de firmeza ordinario por virtud del auto de inspección tributaria proferido por la DIAN dentro del expediente de renta y tampoco dentro del expediente de renta CREE. - Se declare que operó la firmeza de las declaración (sic) de impuesto sobre la Renta CREE año gravable 2015 presentada por el contribuyente el día 19 de abril de 2016 mediante formulario No. 1403602114346 y adhesivo 91000350765645 corregida con formulario 1403606485222 y adhesivo 91000459591552 del 10 11 2017 y nuevamente corregida con formulario el 23 de febrero de 2018 con formulario No. 1403606557994 y adhesivo 91000475841559. - Se declare que las pruebas practicadas con posterioridad a la firmeza de la declaración de impuesto sobre la renta año gravable 2015 son inoponibles. - Se declare que en el presente caso la prueba indiciaria es insuficiente para desconocer la realidad económica del contribuyente. - Se declare la legalidad de las operaciones de comercio realizadas por la sociedad durante la vigencia fiscal 2015 y reconozcan fiscalmente las compras realizadas a los terceros cuestionados por la DIAN. - De forma subsidiaria solicitamos a su Honorable Despacho proceder con la aplicación del artículo 82 del Estatuto tributario Nacional.” A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 616, 618, 684, 714, 742, 745, 772, 779 y 771-2 del Estatuto Tributario; 242 del Código General del Proceso; 3 de la Ley 1437 de 2011; y 133 del Decreto 2649 de 1993.

El concepto de la violación se resume así: 1. La inspección tributaria no surtió efectos legales Expuso que debido a que la inspección tributaria no constituye el fundamento del requerimiento especial, y las pruebas que sustentan las glosas se practicaron con posterioridad a los tres meses de dicha diligencia, este medio probatorio no cumplió su finalidad y la declaración está en firme desde el 19 de abril de 2018, pues no operó la suspensión del término. Relató que, desde la apertura del expediente (14 de agosto de 2017) no se surtió alguna actuación hasta la visita del 7 de noviembre de 2017 en las instalaciones de la compañía, en ella se entregó la relación de proveedores, e igualmente obraba en el expediente “balance a prueba de terceros de enero a diciembre de 2015” que fue verificado por los funcionarios, por lo cual la DIAN desde ese momento tenía conocimiento de 2 CP 1.

Fls. 2 a 30 dorso. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00537-01 (27397) Demandante: Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 los terceros respecto de los cuales se llevaría a cabo el desconocimiento de costos y deducciones. Que luego de varios meses de inactividad, el 6 de diciembre de 2017 se ordenó continuar con la investigación y se excluyó de la misma a un auditor.

Y, posteriormente a ello, el expediente volvió a tener tres meses de inactividad, hasta el 23 de marzo de 2018, fecha en que se expidió el auto de inspección tributaria. Con fundamento en esto, concluyó que desde antes del decreto de la inspección tributaria la DIAN ya tenía claro las operaciones que desconocería como ficticias. Reseñó que, durante la inspección tributaria, el 16 de abril de 2018, la Administración solicitó el movimiento auxiliar de los terceros respecto de los cuales tenía información desde el 7 de noviembre de 2017, y emitió autos de verificación o cruce para visitar a los proveedores, diligencia que tuvo lugar el 10 de mayo de 2018.

Comentó que la DIAN solicitó al contribuyente, auxiliares adicionales (18 de mayo de 2018) y que la entidad luego realizó otras labores como la descarga de declaraciones de impuestos presentadas por los terceros, actuación que tardaría máximo un día. Dijo que, tras la inspección tributaria, el 6 de julio de 2018, la Administración trasladó pruebas de expedientes relacionados con los proveedores, las cuales fundamentan la teoría del fraude fiscal propuesta por la DIAN para desconocer los costos y compras asociados a los terceros.

Que, por tanto, la inspección tributaria no fundamentó las glosas determinadas, por lo que no se puede predicar la suspensión del término de firmeza y, en esa medida, las pruebas practicadas con posterioridad a la firmeza son inoponibles. Se refirió a las amplias facultades de fiscalización de la Administración Tributaria del artículo 684 del Estatuto Tributario, que, consideró, pudieron ejercerse durante el término de más de 7 meses en que el expediente estuvo inactivo, sin necesidad de que se decretara una inspección tributaria.

Estimó que el acta de la inspección no se fundamenta en los resultados de la diligencia, y tampoco forma parte de la actuación administrativa para que sea oponible, de manera que, su decreto tuvo un objeto meramente dilatorio. Añadió que el acta de inspección tributaria no fue suscrita por el representante legal, sino por la contadora de la empresa, quien no ostentaba facultades para atender la misma, lo cual deriva en su inoponibilidad.

Y, destacó que “el hecho de que el acta de la inspección no conforme el requerimiento especial implica que el acto preparatorio no está sustentado en la misma, y en consecuencia, el objeto de la citada inspección no se surtió”3. 2. Glosas respecto del proveedor Comercializadora Sismmet S.A.S. Cuestionó que la demandada pretendiera el desconocimiento del costo asociado a la Comercializadora Sismmet S.A.S., con fundamento en una prueba trasladada obtenida por fuera de la inspección tributaria, consistente en visitas realizadas al proveedor durante los años 2017 y 2018, en las que verificó que éste no llevaba a cabo actividades económicas.

Destacó que el hecho de que el proveedor no exista en la actualidad, opere en local comercial distinto o tenga desactualizado el RUT, no es razón suficiente para desvirtuar la suscripción de negocios jurídicos para la vigencia 2015. Agregó que, pese a que la DIAN no ubicó a los representantes legales y modificó la declaración del tercero del año 2014, no cuestionó sus ingresos, solo los pasivos, costos y deducciones. 3 Citó en apoyo las sentencias del 3 de junio de 2015, exp. 19044, del 14 de julio de 2016, exp. 20556, y del 31 de mayo de 2018, exp. 20558, del Consejo de Estado.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00537-01 (27397) Demandante: Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Estimó que la realidad de esta operación se encuentra soportada en pruebas directas, tales como el balance de prueba por tercero, las entradas a almacén y la copia simple de las facturas, documentos que no fueron debidamente valorados ni desvirtuados, y que deben prevalecer sobre los indicios de la Administración. Precisó que la DIAN no valoró las pruebas aportadas, como las declaraciones tributarias del proveedor, entre estas, la del impuesto de renta que da cuenta de inventarios e ingresos significativos, y las de IVA de los años 2014 y de 2015, que registran compras e ingresos.

Así mismo, resaltó que consta en el expediente el resumen de la obligación financiera del tercero en donde se evidencia que se presentaron declaraciones de renta e IVA durante el año 2015, y la copia del formato RUES la cual informa que el último año de renovación de la matrícula fue el 2016. Agregó que la Administración modificó la declaración de renta del 2014 para incluir ingresos adicionales, lo cual es prueba directa de que esa sociedad tenía posibilidad de realizar ventas y obtener ingresos.

Mencionó que el hecho de que en la exógena del citado tercero figuren deudas con distintas sociedades evidencia que sí llevaba a cabo actividades de comercio en 2015. Acotó que en las actas de visita del 2017 consta que la empresa que encontró la DIAN en la dirección de la Comercializadora Sismmet S.A.S. tenía aproximadamente 2 años en esa ubicación, por lo que era posible que el proveedor sí operara en la dirección para la vigencia 2015.

Y, subrayó el rol de la factura como prueba a partir del artículo 771-2 del Estatuto Tributario. Cuestionó que la DIAN pretendiera extender la responsabilidad de la Comercializadora Simmet S.A.S. a la actora y afirmó que los hechos que constituyen indicio para la Administración son del período 2014 y no 2015, entre estos, que al tercero se le modificó la declaración tributaria, le fue suspendido el RUT, no le figuraban cuentas bancarias ni le reportaron información exógena y, así mismo, que no fue posible ubicarlo ni obtener su contabilidad ni se atendieron los requerimientos ordinarios.

Agregó que, al contribuyente no se le puede endilgar el hecho de que el proveedor omita entregar la contabilidad a la DIAN, pues ello implicaría que aquél tuviere que probar la fuerza mayor del tercero, lo cual deriva en una violación al derecho al debido proceso. 3. Glosas respecto del proveedor Soluciones Eléctricas y Ferreteras S.A.S. Dijo que esta glosa se sustenta en las pruebas trasladadas del 27 de junio de 2018 y del 6 de julio de 2018, que fueron practicadas por fuera de la inspección tributaria y corresponden a hechos del año 2014, y no del 2015, entre estos, la modificación de la declaración tributaria del proveedor, y que no pudo ser ubicado ni atendió requerimientos.

Advirtió́ que la DIAN no valoró las pruebas aportadas de este proveedor, como el denuncio de renta de 2014 que da cuenta de inventarios e ingresos significativos, así́ como las declaraciones de IVA del año 2014 que registran compras. Así́ mismo, resaltó que constan las facturas, y el formato RUES en donde se evidencia que el ultimo año de renovación de la matricula fue el 2016.

Añadió́ que las declaraciones son pruebas directas y que los actos que modificaron el denuncio de renta no adicionaron ingresos. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00537-01 (27397) Demandante: Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 4. Glosas respecto del proveedor Inversiones y Comercializadora Díaz S.A.S. Recalcó que las pruebas que sustentan la glosa se trasladaron con posterioridad a la inspección tributaria, y se refieren a hechos ocurridos en el año 2014.

Frente al hecho de que en la visita se encontrara en la dirección del proveedor una casa cerrada y con grafitis, manifestó que no puede interpretarse que esté en estado de abandono pues es una afirmación que no tiene sustento probatorio. Cuestionó que la DIAN le atribuya a la actora las omisiones del proveedor como la no comparecencia del representante legal, la falta de presentación de libros de contabilidad, y el hecho que no se atendieran los requerimientos, actuaciones no atribuibles al contribuyente que, en todo caso, corresponden al año 2014.

Afirmó que la demandante sí entrego su contabilidad, probó la trazabilidad de los pagos, demostró el ingreso de la mercancía en el inventario y adjuntó las facturas de ventas de las operaciones de comercio. Discutió que la DIAN solo sustenta la actuación en indicios. Puntualizó que, si la prueba indiciaria se fundamenta en la ausencia de la prueba directa, no podría, en el presente caso, acudirse a ella.

Agregó que, al contribuyente no se le puede endilgar el hecho de que el proveedor omitió entregar la contabilidad a la DIAN, pues ello implicaría que aquél tuviere que probar la fuerza mayor del tercero, lo cual deriva en una violación al debido proceso. Dijo que la DIAN omitió valorar las pruebas aportadas de este proveedor, como la consulta del RUES en la que consta la renovación de la matrícula mercantil en 2016, declaraciones de IVA de 2014 y 2015 en donde se evidencian inventarios, ingresos y compras, el reporte de exógena con deudas del proveedor, y las facturas, todo lo cual demuestra que dicha sociedad operaba en el año 2015. 5.

Glosas respecto del proveedor Depósito y Ferretería Dandy S.A.S. Indicó que el proveedor dejó de existir jurídicamente el 5 de abril de 2016, por lo que cuando la DIAN le profirió el requerimiento especial y la sanción por proveedor ficticio, ese tercero no podía ser sujeto de derechos y obligaciones. Insistió en la extemporaneidad del traslado de pruebas y en que se desconocen las operaciones de 2015 a partir de la información de 2014.

Dijo que la DIAN omitió valorar las pruebas aportadas de este proveedor, como la consulta del RUES en la que consta la cancelación de la matrícula mercantil en el 2016 y el acta de 14 de marzo de 2016 que aprobó la liquidación del tercero, lo cual evidencia que el mismo no podía ser localizado a partir de actuaciones realizadas con posterioridad a su liquidación. Cuestionó que la DIAN afirmara que Industrias Thadeo S.A.S. había reconocido que Depósitos y Ferretería Dandy S.A.S. era una compañía inexistente, pues aquella empresa declaró que las compras realizadas al proveedor eran reales y que desconocía su calidad de proveedor ficticio.

Mencionó que en el expediente obran soportes enviados por Industrias Thadeo S.A.S. sobre las operaciones realizadas con Depósitos y Ferretería Dandy S.A.S, así como las declaraciones bimestrales de IVA del proveedor en la vigencia 2015 que registran las compras realizadas por el contribuyente. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00537-01 (27397) Demandante: Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 6.

Glosas respecto del proveedor Ferreléctricos Remad S.A.S. Insistió en que las pruebas que sustentan la glosa fueron trasladadas por fuera de la inspección tributaria, y sostuvo que la DIAN se limitó a afirmar que el proveedor era inexistente por el solo hecho que no funcionaba en la dirección registrada en el RUT, a pesar de tener el RUT activo y plena personería jurídica, y en todo caso, no se ha demostrado que estuviere liquidado.

Dijo que la DIAN omitió valorar las pruebas aportadas de este proveedor, como el denuncio de renta de 2015 que da cuenta de inventarios e ingresos significativos, así como las declaraciones de IVA 2014 que registran compras, y las facturas de venta. 7. Teoría del caso Aseguró que no se encuentra debidamente sustentada la conexión de los indicios encontrados por la demandada con el desarrollo de operaciones de comercio llevadas a cabo por la demandante en 2015.

Anotó que los actos de determinación no prueban el fraude fiscal, ni mucho menos la indebida aplicación de las normas que derivaron en un supuesto menor recaudo tributario. Solicitó valorar las pruebas reseñadas que son más conducentes y pertinentes que los indicios. Expuso que conforme con lo señalado por el Consejo de Estado4, el indicio tiene un carácter subsidiario y no puede oponerse a las pruebas directas.

Invocó los artículos 745, 771-2 y 772 del Estatuto Tributario para que se resolvieran las dudas en su favor y se diera prevalencia a las facturas y la contabilidad. Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos5: Propuso como excepción previa la falta de agotamiento de los recursos de la actuación administrativa, toda vez que la actora no interpuso el recurso de reconsideración6.

Relató que la Administración solicitó la información pertinente para verificar la veracidad de las compras declaradas, encontrando que se trataba de operaciones simuladas. Advirtió que, reconocer las compras efectuadas por la sociedad, configuraría un abuso de las formas en materia tributaria. Señaló que se respetó el debido proceso y el derecho de defensa pues la demandante dio respuesta oportuna al requerimiento especial y suministró los soportes para rebatir la investigación. Dijo que, respecto de los proveedores de la actora, encontró inconsistencias como el hecho de que compartían un mismo domicilio y representante legal, omitieron presentar información exógena, ningún banco reportó información sobre sus movimientos, no demostraron la procedencia de las mercancías vendidas ni 4 Se refirió a las sentencias del 21 de mayo de 2015, exp. 47001233100020110039601, del 14 de octubre de 2004, exp. 13601, del 18 de abril de 2018, exp. 21088, y del 21 de junio de 2018, exp. 22154. 5 Samai Tribunal.

Índice 6. PDF “1_RECIBE MEMORIALES_CONTESTACION DEMANDA_25000233700020190053700 ALFOREQUIPOS S.A.S vs DIAN _ CONTESTACIÓN_sign.pdf(.PDF) NroActua 6” 6 Mediante Auto del 31 de marzo de 2022, el Tribunal declaró no probada esta excepción. Samai Tribunal, índice 14. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00537-01 (27397) Demandante: Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 contaban con información de sus proveedores, tampoco obraban registros en la DIAN sobre las importaciones que realizaron, y no tenían capacidad operativa y comercial para soportar las ventas realizadas.

Adujo que estos indicios fueron empleados para probar la inexistencia de las operaciones comerciales7, y que la actora tuvo la oportunidad de aportar los medios de prueba idóneos para desvirtuarlos. Consideró que el contribuyente ignora el concepto de contabilidad, que exige que sus registros reflejen la realidad material, sin embargo, esto no pudo ser verificado en el presente asunto.

Dijo que el hecho de que las sociedades estén liquidadas no es óbice para demostrar el ciclo contable que mantenían para la época, pues es obligación de todo comerciante llevar contabilidad. Ahondó en que la DIAN verificó la declaración de renta, los reportes auxiliares y los documentos solicitados y aportados por la demandante, quien renunció a discutir la liquidación a través del recurso de reconsideración. Además, indicó que algunas diferencias encontradas en las transacciones con los proveedores no fueron controvertidas por la actora.

Invocó la sentencia del 31 de mayo de 2018, exp. 20813, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez del Consejo de Estado, que establece que la carga de la prueba de los costos recae sobre los contribuyentes, y evidenció que la sociedad no aportó material probatorio idóneo para demostrar la materialidad de las operaciones, pese a tener la oportunidad procesal.

Agregó que, algunos de los proveedores de la actora ya estaban siendo investigados por simular ventas y fueron declarados proveedores ficticios. Se refirió a las amplias facultades de fiscalización de la DIAN y al espíritu de justicia, para resaltar que la sociedad presentó y defendió una contabilidad que no contiene todos los registros correspondientes, lo cual deriva en un actuar deshonesto.

Concluyó que la declaración no estaba en firme ante la suspensión por la práctica de la inspección tributaria y que los actos gozan de plena legalidad. Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad de los actos demandados y no condenó en costas, con fundamento en las siguientes consideraciones8: Se refirió al término de firmeza de las declaraciones establecido en el artículo 714 del Estatuto Tributario y a los eventos de suspensión de este, dentro de los cuales se encuentra la práctica de la inspección tributaria regulada en el artículo 779 ibidem9.

Reseñó las actuaciones surtidas en el procedimiento, en particular, el auto de inspección tributaria del 23 de marzo de 2018 (notificado el 26 de marzo siguiente), las actas de inicio y de finalización de la diligencia del 16 de abril y 26 de junio del mismo año, el requerimiento especial, y la liquidación oficial de revisión. Estimó que, pese a que el auto de inspección tributaria se notificó en debida forma 7 Citó en apoyo la sentencia del Consejo de Estado del 22 de mayo de 2019, exp. 22885. 8 Samai Tribunal, índice 26.

PDF: “23_SENTENCIA_SENTENCIA(.pdf) NroActua 26”. 9 Al respecto, citó las sentencias del Consejo de Estado del 28 de junio de 2016, exp.18727, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; y del 31 de mayo de 2018, exp. 20558, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00537-01 (27397) Demandante: Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 e identificó los funcionarios comisionados, no relacionó en específico los hechos materia de prueba.

De igual manera, señaló que en el acta final no se plasmaron los hechos y las pruebas examinadas ni los resultados obtenidos. Comentó que, aunque se profirieron diversos actos de verificación o cruce para visitar los establecimientos de comercio de los terceros, dichas diligencias pudieron realizarse en desarrollo de las amplias facultades de fiscalización. Concluyó que, la inspección tributaria no se realizó en los términos exigidos en el artículo 779 del Estatuto Tributario, por cuanto la diligencia no fue decretada para verificar algún hecho en particular, y en el acta final se omitió incluir la relación de pruebas practicadas, así como su valoración. De manera que, no operó la suspensión del término, lo que conlleva a que la declaración tributaria estaba en firme (19 de abril de 2018) para la fecha de notificación del requerimiento especial (16 de julio de 2018).

Por lo anterior, declaró la nulidad de los actos acusados y se relevó de estudio de los demás cargos de la demanda. No condenó en costas debido a que no obraban pruebas de su causación en el expediente. Recurso de apelación La demandada apeló la decisión de primera instancia con fundamento en lo siguiente10: Señaló que la inspección tributaria decretada cumplió con la finalidad contemplada en el artículo 779 del Estatuto Tributario, por lo cual tuvo la virtualidad de suspender el término de firmeza de la declaración tributaria.

Comentó que el auto que decretó la diligencia señaló el objeto de esta, y en el acta de finalización se realizó un recuento de las pruebas que, si bien no fue pormenorizado, sí incluyó aquellas que fueron practicadas, así como su análisis, el cual dio lugar a la expedición del requerimiento especial. Afirmó que la sentencia de primera instancia realizó un control de legalidad respecto de un acto que escapaba de su competencia, pues el auto de inspección se decretó en el expediente del impuesto sobre la renta del año 2015, y no en el presente proceso concerniente al CREE.

Aclaró que los efectos suspensivos se replicaron a los procesos del impuesto sobre las ventas del año 2015. Expuso que el traslado de la inspección y los elementos probatorios que se practicaron en el expediente de renta se realizó con el objetivo que sirvieran de fundamento para establecer la realidad tributaria de la demandante, y no con el fin de extender el término de firmeza de la declaración. Afirmó que, para que opere la suspensión para notificar el requerimiento especial es necesario que dentro de los tres meses siguientes a la notificación del auto de inspección tributaria se practique por lo menos una prueba o diligencia relacionada con esta, como ocurrió en el proceso por impuesto sobre la renta.

Anotó que contrario a lo señalado por el a quo, delimitar en el auto de inspección tributaria las pruebas que se van a practicar, puede conllevar que se dejen de 10 Samai Tribunal, índice 30. PDF “36_RECIBEMEMORIALES_25000233700020190053(.pdf) NroActua 30” Radicado: 25000-23-37-000-2019-00537-01 (27397) Demandante: Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 decretar elementos probatorios que puedan desprenderse de los recopilados, con lo cual se restringe el sentido y contenido de la diligencia. Afirmó que el Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial mediante el cual “el Consejo de Estado 11 realizó aclaraciones respecto al término de firmeza de las declaraciones presentadas unificándolo con la firmeza de la declaración de renta del mismo período gravable.

Por ello no puede en este proceso exigir requisitos adicionales sobre la realización de la inspección tributaria cuando lo relevante son los efectos de esta prueba frente a la suspensión de la firmeza”. Dijo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 705-1 del Estatuto Tributario, la firmeza de la declaración del impuesto renta CREE de 2015 corresponde al mismo del impuesto de renta de esa anualidad.

Así que, si se suspendió el término de firmeza de la declaración de renta, lo mismo ocurre con la declaración de CREE. Oposición a la apelación La demandante guardó silencio. Intervención del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir la legalidad del acto acusado, mediante el cual la DIAN modificó la declaración del impuesto CREE del año gravable 2015.

En los términos del recurso de apelación debe determinarse si la inspección tributaria se practicó en debida forma y, en caso contrario, si la declaración estaba en firme. 1. Inspección tributaria y firmeza de la declaración 1.1. Estudio de la decisión del Tribunal y los reparos del apelante El Tribunal consideró que la inspección tributaria no suspendió el término de firmeza de la declaración, por cuanto la diligencia no fue decretada para verificar algún hecho en particular, y el acta final omitió incluir la relación de las pruebas practicadas, así como su valoración. Además de que los autos de verificación de los terceros podían expedirse en desarrollo de las amplias facultades de fiscalización. La demandada, ahora apelante, señaló que la inspección tributaria se practicó en debida forma, pues el auto indicó el objeto de la diligencia, y el acta de finalización realizó un recuento de las pruebas practicadas y su análisis.

Cuestionó que el Tribunal analizó la legalidad de la inspección pese a que fue decretada en el expediente del impuesto de renta de 2015 y no en este proceso. Que además, el a quo desconoció el precedente jurisprudencial en virtud del cual el término de firmeza de la declaración de CREE está unificado con el de renta y, en consecuencia, la suspensión de dicho término por la práctica de la inspección tributaria opera para ambos procesos.

Para resolver, sea lo primero precisar que, la Sección no se pronunciará sobre los argumentos planteados por el apelante relativos a la improcedencia del estudio de la inspección tributaria, en la medida que se trata de un nuevo cuestionamiento que no fue planteado en la liquidación oficial acusada ni en la contestación de la 11 La apelante no hizo referencia a una sentencia en específico.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00537-01 (27397) Demandante: Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 demanda, y por el contrario, lo que se advierte es que se encuentran en desacuerdo con la motivación de las glosas expuestas en dichas actuaciones.

En efecto, se pone de presente que en la liquidación oficial de revisión del CREE 2015, se determinó que el término de firmeza de la declaración y para notificar el requerimiento especial correspondía a lo previsto en los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario, esto es, dos años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar dicho tributo, y que el mismo había sido suspendido por el Auto de Inspección Tributaria Nro. 322402018000057 del 23 de marzo de 2018, en tanto la diligencia se decretó y practicó en debida forma dentro del expediente administrativo12.

De ahí que no tengan lugar los nuevos argumentos expuestos por la demandada, y solo proceda el estudio de la apelación en cuanto a determinar si la diligencia se encuentra debidamente sustentada en el auto que la decretó y en el acta de cierre. Al respecto, resulta pertinente resaltar que, en virtud del artículo 684 del Estatuto Tributario, la Administración cuenta con amplias facultades de fiscalización para la correcta y oportuna determinación de los tributos, las cuales le permiten adelantar las investigaciones, decretar las pruebas y realizar las diligencias que estime convenientes a estos efectos, siempre dentro del marco del derecho fundamental al debido proceso.

En desarrollo de las facultades de fiscalización, el artículo 779 del Estatuto Tributario autoriza a la Administración para practicar inspecciones tributarias en orden a verificar la existencia de hechos gravables, entre otros, para lo cual habilita que dentro de esta diligencia se decreten todos los medios de prueba que sean pertinentes.

La norma señala que la diligencia se decretará mediante auto que debe ser notificado por correo o personalmente, debiéndose en él indicar los hechos materia de la prueba y los funcionarios comisionados para practicarla. Adicionalmente el artículo en cita prevé que la inspección se inicie una vez notificado el auto que la ordena y, que, de su resultado, se levante un acta en la cual consten los hechos, pruebas, fundamentos y la fecha de cierre de la investigación, por parte de los funcionarios que la desarrollaron.

Y, que “Cuando de la práctica de la inspección tributaria se derive una actuación administrativa, el acta respectiva constituirá parte de la misma”. El artículo 706 ibidem, determina que el término para notificar el requerimiento especial se suspenderá cuando se practique inspección tributaria de oficio, por tres meses, que se contarán a partir de la notificación del auto que la decrete.

El criterio jurisprudencial vigente de esta Sección13 dispone que la suspensión del término de firmeza de la declaración en el evento antes descrito está sometida a una condición: la existencia real de la inspección tributaria14. De esta forma, la extensión del plazo para notificar el requerimiento especial se da siempre que se practique “por lo menos una prueba dentro del plazo durante el cual opera la 12 Samai. índice 2.

PDF. 01 Demanda y anexos. Fl. 89 y ss. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 2 de febrero de 2023. exp. 26826, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 24 de junio de 2021, exp. 25403, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez Radicado: 25000-23-37-000-2019-00537-01 (27397) Demandante: Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 suspensión de términos, que corre a partir de la notificación del auto que decreta la diligencia” 15 o, lo que es lo mismo, si la inspección tributaria no se realiza dentro del plazo de 3 meses, “así sea con el levantamiento de al menos una diligencia, no puede operar la suspensión prevista en la ley, por cuanto el objeto de la norma no se cumpliría”16.

Así, para que el efecto suspensivo de la inspección tributaria sea pleno, se requiere la debida notificación del auto que decreta la prueba y la práctica de, al menos, una diligencia. Teniendo en cuenta lo expuesto, en el caso concreto se encuentra probado lo siguiente: • El 19 de abril de 2016, Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S. presentó la declaración del impuesto CREE de 2015 (fl. 9 Caa).

De conformidad con el artículo 22 del Decreto 2243 de 2015, el plazo para declarar de la demandante vencía el 21 de abril de 2016 17. Dicha declaración fue objeto de corrección el 10 de noviembre de 2017 (fl. 12 Caa) y el 23 de febrero de 2018 (fl. 15 Caa), sin modificar el término de firmeza. • El 23 de marzo de 2018, la Administración emitió el Auto de Inspección Tributaria Nro. 322402018000057 al contribuyente Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S., por el impuesto sobre la renta para la equidad CREE del 2015 “con el fin de verificar la exactitud de las declaraciones, establecer la existencia de hechos gravados o no y verificar el cumplimiento de las obligaciones formales”, el cual fue notificado por correo certificado el 26 de marzo de ese mismo año (fls. 18 y 19 Caa). • El 16 de abril siguiente, se expidió el acta de inicio de la inspección tributaria, suscrita por el funcionario auditor y el representante legal de la contribuyente, en la cual se solicitó el movimiento auxiliar por terceros de los proveedores Soluciones Eléctricas y Ferreteras S.A.S., Samm Colombia S.A.S., Inversiones y Comercializadora Díaz, Comercializadora Sismmet S.A.S., Ferreléctricos Remad S.A.S., y Depósitos y Ferretería Dandy S.A.S., además de los documentos soportes de las compras y de los pagos realizados a los proveedores, y el libro auxiliar de la cuenta 2408 (fl. 30 y dorso Caa).

La contribuyente presentó respuesta el 2 de mayo del 2018, en la que aportó algunos documentos para respaldar las operaciones realizadas con estos proveedores (fls. 95 y 96 Caa) • En desarrollo de la inspección, se profirieron: a) El 18 de abril de 2018, el Auto de Verificación o Cruce Nro. 322402018001494 que ordenó visita a la sociedad Ferreléctricos Remad S.A.S. (fl. 31 a 32 Caa) b) El 18 de abril de 2018, el Auto de Verificación o Cruce Nro. 322402018001496 que dispuso diligencia al tercero Depósito y Ferretería Dandy S.A.S. (fls. 35 a 37 Caa). c) El 18 de abril de 2018, el Auto de Verificación o Cruce Nro. 322402018001497, en virtud del cual se ordenó visita a la sociedad Sismmet S.A.S. (fls. 40 a 42 Caa). d) El 18 de abril de 2018, el Auto de Verificación o Cruce Nro. 322402018001498, a través del cual dispuso practicar diligencia a la sociedad Soluciones Eléctricas y Ferreteras S.A.S. (fls. 45 a 47 Caa). e) El 18 de abril de 2018, el Auto de Verificación o Cruce Nro. 322402018001499 ordenó diligencia al establecimiento de la sociedad Inversiones y Comercializadora Díaz S.A.S. (fls.50 a 52 Caa). f) El 18 de abril de 2018, el Auto de Verificación o Cruce Nro. 322402018001495 que dispuso efectuar diligencia a la sociedad Samm Colombia S.A.S. (fls. 57 a 58 Caa).

A fls. 33, 38, 43 y 48 Caa obran actas de visita del 10 de mayo de 2018 practicadas a los proveedores Ferreléctricos Remad S.A.S., Depósito y Ferretería Dandy S.A.S., Comercializadora Sismmet S.A.S., Soluciones Eléctricas y Ferreteras S.A.S., que dan cuenta 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta.

Sentencia del 6 de octubre de 2022, exp. 24802, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de junio de 2022, exp. 25995. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. 17 De acuerdo con los dos últimos dígitos del NIT del contribuyente “73”. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00537-01 (27397) Demandante: Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 que los proveedores no se encontraban ubicados en las direcciones informadas en el RUT, sino otras empresas, o de que no funcionaba ninguna empresa.

Así mismo, a fls. 53 a 55 Caa consta el acta de visita del 16 de mayo de 2018 realizada a la sociedad Inversiones y Comercializadora Díaz S.A.S, en la que se informa que en la dirección se encontraba una casa abandonada. En los fls. 59 a 60 Caa se encuentra el acta de visita a Samm Colombia S.A.S. del 10 de mayo de 2018, que constató el establecimiento del proveedor y se recaudaron pruebas. • El 26 de junio de 2018 se suscribió el acta de cierre de la inspección tributaria en donde se deja evidencia de que no se confirmó la trazabilidad de las transacciones con los proveedores Inversiones y Comercializadora Díaz S.A.S., Comercializadora Sismmet S.A.S., Ferreléctricos Remad S.A.S., Depósito y Ferretería Dandy S.A.S., y Soluciones Eléctricas y Ferreteras S.A.S., porque “no fueron posibles de ubicar, y la información extractada de las bases de datos internos de la DIAN muestran que se trata de proveedores que durante el período investigado no hicieron compras, lo cual permite deducir que tampoco podrían hacer ventas al no tener inventarios, (sic) compradores que no tuvieron movimientos bancarios y que tienen su RUT suspendido”.

El acta fue firmada por el funcionario de la DIAN y la contadora de la sociedad (fls. 430 y 431 Caa). • En el requerimiento especial, se relacionó las actuaciones realizadas en virtud de la inspección tributaria junto con los folios en que obraban en el expediente, precisando los hallazgos encontrados en desarrollo de las mismas. También se detallaron los documentos obtenidos en la prueba trasladada practicada con posterioridad a la mencionada inspección, relativa a las investigaciones tributarias seguidas a terceros con los que realizó las operaciones de compras declaradas.

Todo lo cual, sirvió de fundamento del acto preparatorio para el desconocimiento de los costos por la simulación de las operaciones del contribuyente respecto de los proveedores Inversiones y Comercializadora Díaz S.A.S., Comercializadora Sismmet S.A.S., Ferreléctricos Remad S.A.S., Depósito y Ferretería Dandy S.A.S., y Soluciones Eléctricas y Ferreteras S.A.S. (fls 38 a 55 CP).

Dicho acto se notificó el 16 de julio de 2018, según certificación de correo (fl.56 CP). De lo anterior, la Sala evidencia que en el auto que decretó la inspección consta el hecho materia de la prueba, que consistió en verificar la exactitud de la declaración CREE del año 2015, lo que se encuentra en concordancia con el objeto de esta diligencia previsto en el artículo 779 del Estatuto Tributario “verificar la exactitud de las declaraciones”.

Por su parte, en el acta de cierre de esa diligencia, se informó las pruebas practicadas (constatación de información con los proveedores) y los resultados finales, indicando categóricamente que no fue posible confirmar la trazabilidad de las transacciones con los aludidos proveedores toda vez que no fue posible ubicarlos y que, a partir de la información extractada de la base de datos, no figuraban compras ni movimientos bancarios.

Con lo cual salta a la vista que estos documentos sí informan el contenido que echa de menos la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, se observa que, si bien, la DIAN podía proferir los autos de verificación en virtud de su facultad de fiscalización, también lo es que esa potestad comprende el decreto de la inspección tributaria, prueba que además, le permitía practicar otros medios probatorios, como solicitar y constatar documentos, así como verificar la base de datos de la entidad, para evaluarlos en conjunto con la finalidad de verificar la declaración tributaria, como ocurrió en el caso analizado.

Con todo, no puede perderse de vista que las facultades de fiscalización autorizan a la DIAN a realizar las investigaciones que estime convenientes, de ahí que pueda seleccionar la prueba para establecer la ocurrencia de los hechos, siempre dentro del marco del debido proceso. Así, asiste razón al recurrente en torno a que los argumentos del Tribunal no son válidos para concluir la firmeza de la declaración. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00537-01 (27397) Demandante: Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 A partir de lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia y, en garantía del derecho fundamental al debido proceso, la Sala estudiará los demás cargos propuestos en la demanda, que ante la prosperidad de las pretensiones no fueron estudiados por el a quo. 1.2.

Estudio de los argumentos de la demanda, dada la prosperidad del recurso de apelación La Sala advierte que además del anterior cargo desestimado en esta providencia, la actora también planteó otras irregularidades frente a la inspección tributaria, sobre las cuales no se ha emitido pronunciamiento, y que son las siguientes: La demandante cuestiona que el acta de cierre no fue firmada por el representante legal sino por el contador y no se incorporó́ al requerimiento especial ni hizo parte de los fundamentos del acto previo, con lo cual no suspendió́ él términos de firmeza.

Reprochó que la diligencia se decretó́ con el único fin de suspender términos. Dijo que las pruebas que sustentan la actuación administrativa se practicaran después de la inspección, lo que lleva a que esta diligencia no cumplió́ su finalidad y, en consecuencia, tales soportes se incorporaron tras la ocurrencia de la firmeza de la declaración. Para resolver, se reiterará, en lo pertinente, lo expuesto en la sentencia del 6 de junio de 2024, exp. 28006, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello que resolvió la controversia suscitada entre las mismas partes por el impuesto sobre la renta del año 2015.

En primer lugar, se advierte que, a diferencia del proceso adelantado por el impuesto de renta, en la presente investigación, la Administración decretó la inspección tributaria como primera actuación en el proceso, con lo cual no hay lugar a considerar que tuviera la información completa y suficiente sobre los proveedores para verificar la materialidad de las operaciones.

Precisamente, la inspección tributaria fungió como sustento de las visitas adelantadas a los terceros proveedores y, es el fundamento de las inconsistencias encontradas sobre la simulación de las operaciones. En ese sentido, la información recabada con la inspección tributaria no obraba previamente en el expediente y, en todo caso, en virtud de las facultades de fiscalización, la demandada puede decretar pruebas, cuando estime que sea necesario dentro de la investigación, siempre que no exceda el término máximo para notificar el requerimiento especial previsto en el artículo 705 del Estatuto Tributario.

En segundo lugar, el hecho de que la contadora hubiese suscrito el acta de cierre de la inspección en nada afecta su eficacia probatoria, ni mucho menos el efecto suspensivo del término de firmeza, pues el marco normativo aplicable no exige que el representante legal deba atender y suscribir las actas emitidas en desarrollo de la prueba.

En todo caso, en el acta de inicio el representante legal de la compañía se hizo presente, de tal forma que conocía el alcance de las pesquisas que pretendía adelantar la DIAN. Con todo, no sobra resaltar que la inspección tributaria no fue el único soporte probatorio del desconocimiento de costos, glosa que se reforzó con los documentos trasladados por la DIAN posteriormente.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00537-01 (27397) Demandante: Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 De otro lado, al examinar el contenido del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión, la Sala advierte que, contrario a lo que expone el recurrente, las visitas efectuadas en desarrollo de la inspección tributaria sí sirvieron como fundamento de los actos administrativos, pues en estos se pone de presente que mediante dichas diligencias se verificó que en las direcciones de los proveedores funcionaban bodegas u otras sociedades, lo cual configuró uno de los indicios que derivó en el desconocimiento de costos.

Así, aun cuando el acta de la inspección no se acompañe al requerimiento especial, las pruebas practicadas se incorporaron al acto previo y pudieron controvertirse en la respuesta al mismo por parte del contribuyente, sirviendo como sustento de las glosas propuestas, de allí que deben descartarse los argumentos referentes a la falta de oponibilidad y de eficacia de la inspección. Como se indica en el precedente que se reitera, la incorporación del acta en la actuación administrativa que la tome de sustento no constituye un requisito de eficacia de la inspección o de la operancia de sus efectos suspensivos, sino que lo que se exige, para efectos probatorios, es que el acta forme parte del acto, lo que puede presentarse dentro de su mismo texto y/o como un anexo, en tanto lo determinante es que el acta exista en el expediente administrativo y se ponga en conocimiento al contribuyente las actuaciones realizadas en la inspección que soportan las glosas, con el fin de que éste pueda ejercer su derecho de defensa y contradicción, como ocurrió en este asunto, pues tanto la respuesta al requerimiento especial como la demanda dan cuenta que la actora conoció las diligencias y hallazgos de la inspección tributaria que llevaron al desconocimiento de los costos discutidos.

Así, de lo expuesto, la Sala precisa que en los casos en que no se levante el acta, es que se entiende que no existe prueba de la práctica de la inspección18, y por ende, no opera la suspensión del término de firmeza, situación que no se presentó en este asunto como se evidenció líneas atrás. Lo anterior no restringe la posibilidad de que se den otros supuestos en los que se llegue a considerar que no se da la efectiva práctica de la inspección lo que no es objeto de esta discusión. Ahora bien, en lo que respecta al término de firmeza, la Sala evidencia que se cumplieron los requisitos para que la inspección tributaria produjera efectos suspensivos pues el auto que la decretó se notificó debidamente el 26 de marzo de 2018 y se practicaron diversas pruebas en el interregno de la inspección, lo cual descarta que se hubiera decretado con fines dilatorios.

En consecuencia, el término de firmeza de la declaración que vencía inicialmente el 21 de abril de 2018, esto es dos años después del vencimiento del plazo para declarar, se prorrogó por tres meses hasta el 21 de julio de 2018. Así, los autos de traslado de pruebas emitidos con posterioridad a la inspección y las diligencias adelantadas durante la misma, son plenamente válidos pues se profirieron antes de que acaeciera la firmeza de la declaración. En consecuencia, es claro que la declaración no estaba en firme cuando se adelantó la inspección tributaria y se emitieron los autos de traslados.

Al respecto, debe 18 Sentencias del 31 de mayo de 2018, exp. 20558, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; y del 4 de marzo de 2021, exp. 24794, C.P. Milton Chaves García. En estas providencias, la situación fáctica analizada se trataba de una inspección tributaria respecto de la cual no se levantó el acta de la diligencia. A partir de esto, la Sala consideró que al no existir dicha acta, no era posible demostrar que la inspección tributaria efectivamente se realizó, en los términos del artículo 779 del Estatuto Tributario, para predicar la suspensión del término que tenía la Administración para notificar el requerimiento especial.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00537-01 (27397) Demandante: Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 reiterarse que el hecho de que se practiquen pruebas después de la inspección no afecta su validez, dado que esta es una posibilidad que tiene la Administración en ejercicio de sus amplias facultades de fiscalización, siempre que se ejerza dentro del término de firmeza.

De allí que no prosperen los argumentos del demandante. 2. Desconocimiento de costos de venta El acto acusado desconoce costos de ventas con fundamento en las irregularidades advertidas en las visitas realizadas a los proveedores y en la información requerida y los documentos aportados, que desvirtúan los soportes allegados por el contribuyente.

La sociedad estima que el hecho de que algunos proveedores no cumplan con ciertas obligaciones tributarias propias no puede perjudicar al contribuyente. Señala que las transacciones se probaron con las facturas y soportes contables. En particular, respecto de la Comercializadora Sismmet S.A.S. y Soluciones Eléctricas y Ferreteras S.A.S. precisa que el hecho de que las sociedades no desarrollaran actividades en la dirección registrada para 2017 y 2018 no implica la ausencia de operación para 2015 y reprocha que la DIAN pretenda tomar pruebas de 2014 para desconocer transacciones en 2015.

Frente a Inversiones y Comercializadora Díaz S.A.S., puntualiza que el hecho de que en la visita se hubiese encontrado una casa cerrada no conlleva a que esté abandonada. Sobre Depósito y Ferretería Dandy S.A.S. apunta que la sanción de proveedor ficticio se impuso cuando la sociedad estaba liquidada y que las pruebas demuestran la realidad de las operaciones.

Finalmente, en lo que respecta a Ferreléctricos Remad S.A.S. cuestiona que la DIAN no verificara si la sociedad fue liquidada. Para decidir, debe tenerse en cuenta que este mismo debate fue dirimido por la Sala en las sentencias del 23 de noviembre de 2023 (exp. 27895, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto), del 25 de abril de 2024 (exp. 27798, CP.

Wilson Ramos Girón) y del 6 de junio de 2024 (exp. 28006, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello), que se ocuparon del estudio de legalidad de los actos de determinación oficial del IVA del bimestre 1 y 6 de 2015 y del impuesto de renta del mismo año, entre las mismas partes y respecto de las operaciones de compras realizadas a los proveedores que se encuentran en cuestionamiento en este proceso (Inversiones y Comercializadora Díaz S.A.S., Comercializadora Sismmet S.A.S., Ferreléctricos Remad S.A.S., Depósito y Ferretería Dandy S.A.S., y Soluciones Eléctricas y Ferreteras S.A.S.), por lo que, en lo pertinente, se reitera el criterio de decisión allí expuesto.

Así, esta Sección ha precisado que, en virtud del principio general de la carga de la prueba de que trata el artículo 167 del Código General del Proceso, corresponde al contribuyente demostrar los factores que aminoran la base gravable de los tributos (v.g. costos, gastos), pues es quien los invoca a su favor19. Al respecto, ha sido posición reiterada de la Sala20 que si bien, para la procedencia de impuestos descontables, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario exige acreditar la correspondiente factura o documento equivalente, según corresponda, esto no 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 31 de mayo de 2018, exp. 20813, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. En el mismo sentido, ver sentencia del 23 de septiembre de 2021, exp. 24967, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, y sentencia del 19 de agosto de 2021, exp. 24952, C.P. Milton Chaves García, entre otras. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencias del 19 de mayo de 2016, exp. 21185, C.P. Jorge Octavio Ramírez; del 30 de junio de 2022, exp. 25882, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; y del 10 de noviembre de 2022, exp. 26448, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00537-01 (27397) Demandante: Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora en aras de verificar la realidad de la operación. Es por eso que, una vez cuestionada la realidad de la transacción por la Administración, con base en serios indicios, no resulta suficiente una acreditación formal de la operación, con la contabilidad y/o la factura o documentos equivalentes, sino que es indispensable demostrar la existencia de la operación, cuya carga probatoria es responsabilidad de quien reclama los correspondientes costos, gastos o impuestos descontables.

Ciertamente, esta Sección ha reconocido que un conjunto de indicios contundentes puede ser suficientes para determinar la simulación de operaciones, por lo que, en esos casos, se invierte la carga de la prueba sobre el contribuyente, en aplicación del artículo 167 del Código General del Proceso21. En el caso concreto, se encuentra que los costos soportados en facturas, la contabilidad y demás documentos aportados por el actor (tales como balance de prueba, copia del libro mayor y balances, copia del libro de inventarios y balances, copia del formulario 1001 de información exógena, movimiento de la cuenta de inventarios, movimientos auxiliares contables de terceros, órdenes de trabajo del contribuyente, declaraciones tributarias, certificados de existencia y representación legal, transferencias bancarias y facturas), fueron controvertidos por la Administración con fundamento en las siguientes pruebas recaudadas en la investigación, que fueron relacionadas en el requerimiento especial, determinando las siguientes inconsistencias (fls. 42 a 49 cp): • Los proveedores Soluciones Eléctricas y Ferreteras S.A.S., Comercializadora Sismmet S.A.S., Depósito & Ferretería Dandy S.A.S. y Ferreléctricos Remad S.A.S. compartían la misma dirección fiscal, de conformidad con el RUT (fls. 772, 783, 812, 819 Caa). • Los terceros Depósito & Ferretería Dandy S.A.S. y Comercializadora Sismmet S.A.S. tenían el mismo representante legal.

Así mismo, las sociedades Soluciones Eléctricas y Ferreteras S.A.S., Inversiones y Comercializadora Díaz S.A.S. Ferreléctricos Remad S.A.S. presentaban un representante legal común (fls. 761, 773, 784, 813, 820 Caa). • La DIAN evidenció que los terceros no reportaron compras o ventas en la información exógena, ni aportaron documentos para establecer la procedencia de las mercancías, como tampoco dieron razón concisa de sus proveedores y, verificados los registros de la entidad, no evidenció importaciones.

Además, que ningún banco reporta en su información exógena movimiento de cuentas de estos terceros. (fls. 758, 759, 771, 782, 810, 818 Caa y 95 CP) • En virtud de la inspección tributaria, se efectuó visita al domicilio de la Comercializadora Sismmet S.A.S. y se constató́ que en la dirección funcionaba una bodega de la sociedad Perfiles y Aceros JM S.A.S. Esto, también se evidenció en la prueba trasladada de la investigación seguida a ese proveedor, la cual adicionalmente, da cuenta que este tercero no dio respuesta a los requerimientos ordinarios de información, ni a los actos de determinación que se le profirieron.

Sumado a que en el año 2017 la DIAN le suspendió́ el RUT. (fls. 772, 1212 a 1353 Caa). • Con ocasión de la inspección tributaria, se realizó visita a la dirección de Soluciones Eléctricas y Ferreteras S.A.S. y se advirtió que allí funcionaba una bodega de la sociedad Perfiles y Aceros JM SAS (fl. 48 Caa). En la prueba trasladada se consignó que este tercero no fue ubicado y que se remitió una citación al representante legal de la compañía, quien no compareció. Igualmente, se solicitó información contable y soportes de compras y ventas, y se expidieron actos de determinación, frente a los cuales no se presentó respuesta.

Además, 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencias del 1 de agosto de 2019, exp. 23671, C.P. Milton Chaves García; del 30 de junio de 2022, Exp. 25882, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, del 10 de noviembre de 2022, exp. 26448, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, del 23 de febrero del 2023, exp. 26103, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello y del 3 de agosto de 2023, exp. 26415, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00537-01 (27397) Demandante: Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 se profirió inspección contable en donde se dejó constancia de la inexistencia de la sociedad, y se suspendió el RUT en el año 2017 (fls. 819, 820, 1354 a 1491 Caa). • A partir de la inspección tributaria, se realizó visita a la dirección de Inversiones y Comercializadora Díaz S.A.S., que informa que correspondía a una casa abandonada y medio derrumbada (fls.53 a 55, 1055 a 1059 Caa).

Lo cual también dio cuenta la prueba trasladada, en la que además se evidencian citaciones al representante legal que no fueron atendidas, y actos de determinación expedidos a esta sociedad, frente a los cuales no se allegó respuesta. Sumado a que en el año 2016 la DIAN le suspendió́ el RUT. (fls. 1100 a 1127, 1134, 1140, 1141, 1184 a 1210, 1232 a 1235, 1244 a 1267 Caa). • Con ocasión de la inspección tributaria, se efectuó diligencia en las instalaciones de la sociedad Ferreléctricos Remad S.A.S. en donde se resaltó que en la dirección funcionaba una bodega de la empresa Perfiles y Aceros JM S.A.S. Se verificó que el representante legal de esta empresa no compareció a las diversas citaciones de la DIAN, que el tercero no presentó información exógena, ni le fue reportada, como tampoco figuran importaciones realizadas en 2014 y 2015 (fls.32 y 33, 782, 1100 a 1127 Caa). • Con el traslado de pruebas del tercero Depósito y Ferretería Dandy S.A.S. se evidenció que se efectuó visita a su dirección fiscal y la persona que la atendió manifestó desconocer la existencia de la empresa.

Igualmente, da cuenta que la representante legal de la sociedad no compareció a las citaciones. Además, que se solicitó información contable y soportes de compras y venta, y se le profirió requerimiento especial, sin respuesta. Y, se declaró a la sociedad como proveedor ficticio mediante Resolución No. 900028 de 24 de julio de 2017 por la comprobación de la simulación de operaciones del año gravable 2014 (fls. 846, 847, 856, 857 a 963, 978 a 985, 1004 a 1021 Caa).

Del anterior recuento probatorio, la Sala encuentra que la investigación tributaria se sustentó en una serie de indicios que evidencian la inexistencia de las operaciones comerciales, en tanto los proveedores del contribuyente no tenían infraestructura física y operativa para desarrollar las actividades económicas; ni reportaron compras y/o ventas de mercancías en la información exógena, como tampoco dieron respuesta a los requerimientos de la Administración, y, adicionalmente, en el caso de Depósito y Ferretería Dandy S.A.S. fue declarado proveedor ficticio.

En lo que respecta a las pruebas que aduce la actora tales como la contabilidad, las facturas y demás documentos (entre estos, órdenes de trabajo del contribuyente, declaraciones tributarias, certificados de existencia y representación legal, transferencias bancarias y facturas), la Sala encuentra que, si bien acreditan formalmente las operaciones con el tercero, no demuestran la realidad de las operaciones.

Por el contrario, estos documentos resultan desacreditados a partir de la falta de capacidad operativa del proveedor y los indicios recabados por la Administración. Dado que la realidad de la operación constituye la premisa fundamental para la aceptación de las compras y la procedencia de los costos, se reitera que no bastaba la existencia del soporte previsto en la norma tributaria, ni su contabilización, sino que era menester que el actor demostrara la realidad de la operación, siendo insuficiente ampararse en la contabilidad y en las facturas como prueba, sin que por ello se esté trasladando la responsabilidad de los terceros a la sociedad, pues la actora tenía la carga probatoria de demostrar la existencia de las transacciones comerciales.

Debe tenerse en cuenta que la decisión de la Administración se fundó en el análisis del material probatorio que recaudó de la demandante y mediante comprobaciones directas con sus proveedores, de modo que no se trató de una aplicación de consecuencias jurídicas por las actuaciones de terceros. En lo que atañe a las declaraciones tributarias, los libros auxiliares y algunos soportes de pagos, la Sala considera que los mismos no son suficientes para Radicado: 25000-23-37-000-2019-00537-01 (27397) Demandante: Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 desvirtuar los hallazgos de la DIAN pues acreditan el registro formal de la transacción -que no se discute-, pero no las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitan demostrar que los proveedores tenían la capacidad y la infraestructura para ejecutar las transacciones pactadas.

De ahí que el flujo de dinero y los registros en la contabilidad y las declaraciones no controvierten los hallazgos de la DIAN sobre las serias dudas acerca de si las operaciones se realizaron efectivamente. Mas todavía cuando se constató en la investigación que ningún banco reporta en su información exógena movimiento de cuentas de estos terceros.

En particular, frente a los cuestionamientos de la apelante relativos a que la DIAN efectúo las visitas en años posteriores al investigado, la Sala advierte que el contribuyente no ha aportado prueba alguna que demuestre que los terceros realizaban operaciones materialmente para 2015, ni tampoco que en los domicilios registrados funcionaran las sociedades; sin perjuicio de que, para la fecha de las visitas, las direcciones registradas en los RUTs de los terceros no habían sido modificadas.

Además, para soportar la simulación de las operaciones no se requería probar la disolución y/o liquidación, porque esto no es sinónimo de la inexistencia operativa y física de la compañía, que es lo que se cuestiona en este caso, motivo por el cual es la existencia de las operaciones la que debía ser demostrada por el contribuyente, al resultar insuficientes los documentos que acreditaban formalmente las operaciones.

Dicho esfuerzo probatorio se extraña en el presente evento. Así, como se concluyó en las sentencias que se reiteran “las pruebas recaudadas por la DIAN desvirtúan la contabilidad, las facturas y demás pruebas presentadas por la actora como soporte de costos e impuestos descontables, pues constituyen indicios contundentes que desvirtúan la existencia de las transacciones”.

Y, ante la inclusión de costos inexistentes, de los cuales se derivó un menor impuesto a cargo, se ratifica la sanción por inexactitud impuesta en el acto demandado en la tarifa del 100%. A partir de lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. Se mantiene la orden de no condenar en costas en primera instancia. Conforme a lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 (numeral 8) del Código General del Proceso, no habrá condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, por no encontrarse probadas en el expediente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Revocar la sentencia apelada. 2. Negar las pretensiones de la demanda. 3. No condenar en costas en ninguna de las instancias. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00537-01 (27397) Demandante: Alquiler de Formaleta y Equipos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador