11001031500020230705000 — Consejo de Estado

Demandante: Enel Colombia S. A. E. S. P. Demandados: Consejo de Estado, Sección Cuarta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-07050-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado 11001-03-15-000-2023-07050-00 Demandante: ENEL COLOMBIA S. A. E. S. P. Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Y OTRO TEMAS: Tutela contra providencia judicial.

Declara improcedencia por falta de relevancia constitucional y subsidiariedad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Resuelve la Sala la acción de tutela, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La sociedad Enel Colombia S. A. E. S. P. (Enel)1, radicó el 21 de noviembre de 20232 solicitud de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Las mencionadas garantías constitucionales las consideró transgredidas en virtud de lo resuelto en la sentencia de 8 de octubre de 2020 en la que la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó parcialmente el fallo de 12 de julio de 2017 por el cual el Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 41001-23-31- 000-2008-00297-00/01.

Igualmente, se manifestó en contra de lo decidido en la sentencia de 15 de marzo de 2023, mediante la cual la Sala Quinta Especial de Decisión del Consejo de Estado declaró infundado el recurso extraordinario de revisión presentado contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de esta corporación. 1.2. Peticiones de amparo constitucional La pretensión de la demanda de tutela es la siguiente: Por las razones expuestas, solicito que se amparen los derechos al debido proceso e igualdad que se han demostrado vulnerados en la narrativa de esta tutela, y que ordene anular la sentencia proferida por la Sala Plena el 15 de marzo de 2023, al resolver el recurso extraordinario de revisión dentro de la Acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Radicación: 41001-23-31-000-2008-000297-01 1 Previamente Emgesa S. A. E. S. P. 2 Según consta en el aplicativo Samai.

Demandante: Enel Colombia S. A. E. S. P. Demandados: Consejo de Estado, Sección Cuarta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-07050-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 (23353) Demandante: Emgesa S.A., E.S.P. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN- para que se profiera una nueva sentencia en la que se (i) garantice y ampare el principio de imparcialidad y (ii) se reconozca la existencia de un defecto sustantivo como se ha expuesto en esta tutela relativo a la interpretación desproporcionada y contraevidente del artículo 647 del Estatuto Tributario.3 1.3.

Hechos De la narración realizada en el escrito inicial y lo evidenciado en el expediente, se resaltan las siguientes premisas fácticas: El 14 de abril de 2004 la entonces empresa de servicios públicos Emgesa (hoy Enel), presentó la declaración de renta correspondiente al 2003, en la que consignó un saldo a favor por $ 2 014 402 000.

El 13 de abril de 2005, la misma sociedad solicitó la corrección de la declaración de renta con un nuevo documento en el que concluyó que el saldo a favor era de $ 5 549 220 000. En consecuencia, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) profirió la liquidación oficial de revisión 13064200700071 de 26 de abril de 2007, con la que, además de fijar la renta exenta y gravable, estableció el impuesto a pagar y, finalmente, impuso una sanción por inexactitud, todo lo cual generó una obligación a cargo de la accionante por $ 62 435 499 000.

Este acto administrativo fue confirmado mediante la resolución 130012008000045 de 29 de abril de 2008. Inconforme con lo resuelto, la actora interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se identificó con el radicado 41001-23-31-000-2008- 00297-00, el proceso se asignó al Tribunal Administrativo del Huila que, en sentencia de 12 de julio de 2017, negó las pretensiones.

Esta autoridad consideró que, en la declaración de renta presentada por la demandante, aplicó la exención sobre el total de sus rentas, con base en lo dispuesto en la Ley 218 de 19954; no obstante, dicha norma solo era aplicable para los ingresos directos de la actividad económica que se realizara en los municipios que puntualmente se señalan allí, por lo que sí se configuró la inexactitud que justificó la sanción. La segunda instancia se surtió ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, autoridad que, con ponencia del magistrado Milton Chaves García de 8 de octubre de 2020, revocó parcialmente la providencia atacada y, en su lugar, redujo el valor de la multa impuesta.

Así las cosas, la sociedad accionante interpuso recurso extraordinario de revisión el cual se identificó con el radicado 11001-03-15-000-2021-06928-00 y le correspondió 3 Transcripción literal, incluyendo posibles errores. 4 «Por la cual se modifica el Decreto 1264 del 21 de junio de 1994 proferido en desarrollo de la emergencia declarada mediante Decreto 1178 del 9 de junio de 1994 y se dictan otras disposiciones».

Esta norma fue proferida en virtud de la emergencia surgida por el terremoto ocurrido el 6 de junio de 1994 y que generó una avalancha en la cuenca del río Páez, dicha situación, condujo a que el Congreso adoptara unas medidas de exención tributaria para algunos municipios de los departamentos del Cauca y el Huila. Demandante: Enel Colombia S. A. E. S. P. Demandados: Consejo de Estado, Sección Cuarta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-07050-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 sustanciar también al magistrado Chaves García, quien lo admitió con auto de 8 de febrero de 2022.

A su juicio, la decisión era incongruente por cuanto no resolvió sobre una posible causal para inaplicar la sanción por inexactitud, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 647 del Estatuto Tributario. En sentencia de 15 de marzo de 2023, la Sala Quinta Especial de Decisión del Consejo de Estado, declaró infundada la pretensión de la empresa Enel y la condenó en costas, esta decisión fue notificada con correo electrónico enviado el 24 de mayo de 2023.

Lo anterior por cuanto consideró que en el fallo de la Sección Cuarta se explicaron con suficiencia los motivos por los cuales la sociedad incurrió en una inexactitud sancionable. 1.4. Fundamentos de la solicitud Para la sociedad actora, las providencias atacadas adolecen de los siguientes defectos: Violación directa de la Constitución: a juicio de la sociedad Enel, existió una falta de imparcialidad al momento de resolver el recurso extraordinario de revisión, esto por cuanto fue decidido por el mismo magistrado que profirió la sentencia atacada.

Expresó que, el magistrado Milton Chaves García debió declararse impedido para abordar el estudio del recurso extraordinario, esto por cuanto al ser el funcionario que dictó la providencia atacada, le asistió un interés directo en que aquella se mantuviera. Aseguró que el ponente abordó el caso con una idea preconcebida que buscó defender en el fallo de 15 de marzo de 2023, al punto que duplicó lo manifestado en la sentencia de 8 de octubre de 2020.

Reconoció que, si bien la revisión es un proceso nuevo y versa sobre un estudio distinto del agotado en el trámite de la nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que en este caso se estaba discutiendo justamente la labor adelantada por el magistrado Milton Chaves García en el medio de control, por lo que su imparcialidad estaba comprometida.

Hizo alusión al auto de unificación de 24 de mayo de 20235, en el que la Sala Plena de esta corporación resolvió que «En los recursos extraordinarios de revisión, no se configura en los magistrados la causal de recusación prevista en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso, por el solo hecho de haber suscrito la sentencia objeto de revisión», y señaló que aquella no solo es posterior al proveído de 15 de marzo de 2023, sino que tiene un consenso frágil, teniendo en cuenta los múltiples salvamentos y aclaraciones, sino, además, una postura discutible.

Defecto sustantivo: en consideración de la parte actora, existió una interpretación y aplicación indebida del artículo 647 del Estatuto Tributario cuyo texto para el momento de la declaración de renta disponía:

ARTICULO 647. SANCIÓN POR INEXACTITUD. Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, 5 Proceso: 11001 03 15 000 2020 00471 00, C. P. Milton Chaves García. Demandante: Enel Colombia S. A. E. S. P. Demandados: Consejo de Estado, Sección Cuarta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-07050-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las Oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable.

Igualmente, constituye inexactitud, el hecho de solicitar compensación o devolución, sobre sumas a favor que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior. La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable.

Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente. Sin perjuicio de las sanciones de tipo penal vigentes, por no consignar los valores retenidos, constituye inexactitud de la declaración de retenciones en la fuente, el hecho de no incluir en la declaración la totalidad de retenciones que han debido efectuarse, o el efectuarlas y no declararlas, o el declararlas por un valor inferior.

En estos casos la sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) del valor de la retención no efectuada o no declarada. En el caso de las declaraciones de ingresos y patrimonio, la sanción por inexactitud será del veinte por ciento (20%), de los valores inexactos por las causales enunciadas en el inciso primero del presente artículo, aunque en dichos casos no exista impuesto a pagar.

La sanción por inexactitud a que se refiere este artículo, se reducirá cuando se cumplan los supuestos y condiciones de los artículos 709 y 713. No se configura inexactitud, cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las Oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.6 (Resaltado adicionado por la Sala) En su sentir, no se configuraron los elementos necesarios para que se le impusiera una sanción por una inexactitud en la declaración de renta, puntualmente, expresó que: (i) no se verificó si se trató de un evento en el que la inconsistencia se debió a una diferencia de criterios, lo que podría generar una causal de exculpación [de acuerdo con el inciso final de la norma en cita], y (ii) no se estudió el elemento subjetivo de la conducta, esto es, que no se actuó con dolo sino que, en su lugar, se trató de una actuación de buena fe.

Resaltó que, la incongruencia entre la liquidación de la DIAN y la declaración presentada por la empresa se debió a un criterio dispar respecto de cuáles rentas podían ser exentas de impuestos, en virtud de lo consagrado en la Ley 218 de 1995, pero que no hubo datos o factores falsos, incompletos, desfigurados o alguna otra actuación que justifique la sanción. Expuso que, de acuerdo con la descripción de las conductas del artículo 647 del Estatuto Tributario, no es procedente imponer la multa por inexactitud cuando no se evidencia un ánimo doloso de defraudar. 6 La cita de la norma corresponde al texto original antes de la adición realizada con la Ley 1393 de 2010 y la modificación de la Ley 1819 de 2016, por cuanto la declaración de renta se realizó en el 2004.

Demandante: Enel Colombia S. A. E. S. P. Demandados: Consejo de Estado, Sección Cuarta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-07050-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.5. Trámite de la acción Mediante proveído de 23 de noviembre de 2023, el magistrado ponente admitió la demanda, ordenó notificar a la Sección Cuarta y la Sala Quinta Especial de Decisión del Consejo de Estado como accionadas, y vinculó en calidad de terceros con interés al Tribunal Administrativo del Huila y a la DIAN. 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones y publicaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron los siguientes informes: 1.6.1. Magistrado Milton Chaves García El ponente de las dos providencias atacadas concurrió al proceso mediante memorial en el que manifestó que la tutela es improcedente.

Para el efecto, respecto del cargo por violación directa de la Constitución, señaló que la sociedad actora contó con la posibilidad de recusarlo, si estimaba que su intermediación no garantizaba un juicio imparcial. Enfatizó que, desde el auto admisorio, la empresa Enel tenía conocimiento de quién sería el ponente para el recurso extraordinario de revisión. A su vez, respecto del defecto sustantivo, consideró que lo pretendido por el accionante es revivir un debate que se surtió en la vía ordinaria, convirtiendo el mecanismo constitucional en una tercera instancia. Finalmente, consideró que, respecto de la sentencia de 8 de octubre de 2020, no satisface el requisito de inmediatez en tanto que han transcurrido más de 3 años desde su notificación. 1.6.2.

DIAN La entidad afirmó que la parte actora no sustentó en qué consiste la relevancia constitucional de la controversia traída a discusión. A su juicio, no explicó de qué manera se generó una restricción desproporcional al ejercicio de un derecho fundamental. Igualmente, consideró que, teniendo en cuenta que la decisión del recurso extraordinario de revisión fue notificada el 24 de mayo de 2023, entonces tampoco se cumple con el requisito de la inmediatez.

A su vez, argumentó que en las decisiones atacadas sí se resolvió lo atinente a la aplicación del artículo 647 del Estatuto Tributario y que la sociedad accionante está iterando las consideraciones subjetivas que ya fueron abordadas, tanto en sede administrativa como judicial. En consecuencia, solicitó que la pretensión de amparo fuera declarada improcedente.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por la sociedad actora contra la Sección Cuarta y la Sala Quinta Especial de Decisión del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta una vulneración a los derechos fundamentales invocados por la parte actora a raíz de lo resuelto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, como autoridad judicial accionada, con ocasión de la sentencia proferida en segunda instancia el 8 de octubre de 2020, donde se revocó parcialmente la decisión que negó las pretensiones dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila.

Igualmente, sobre los señalamientos presentados contra el fallo de 15 de marzo de 2023 que declaró infundado el recurso extraordinario de revisión contra la anterior providencia. Para el efecto, se abordará el estudio del caso así: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva, de superarse;

(iii) generalidades de los defectos alegados, y (iv) el caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que la corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema8.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201410, la Sala Plena de lo Contencioso - Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la 7 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. acción de tutela - importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 9 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». 10 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Enel Colombia S. A. E. S. P. Demandados: Consejo de Estado, Sección Cuarta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-07050-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Respecto al agotamiento de todos los medios de defensa judicial, se observa que, respecto del cargo por violación directa de la constitución que se propuso contra la decisión de 15 de marzo de 2023 que resolvió el recurso extraordinario de revisión, no se supera esta exigencia. Lo anterior, por cuanto se advierte que el expediente fue repartido al despacho del magistrado Milton Chaves García el 12 de octubre de 2021 y, en auto de 8 de febrero de 2022 el funcionario lo admitió, sin que en algún momento la sociedad Enel recusara al servidor.

Nótese que si bien los jueces deben declararse impedidos para conocer los procesos cuando se encuentren incursos en alguna de las causales de que trata el artículo 141 de la Ley 1564 de 2012, las partes también tienen a su disposición la posibilidad de cuestionar la imparcialidad del fallador. Se resalta que, la posibilidad de recusar al magistrado se erige como el mecanismo idóneo para salvaguardar los derechos fundamentales invocados, por cuanto este es resuelto por un funcionario distinto del ponente, quien debe verificar justamente si se configura una circunstancia que afecte la ecuanimidad del recusado.

En ese orden de ideas, para efectos de la subsidiariedad de la presente acción de tutela, se observa que, respecto del hecho que el magistrado Chaves García haya conocido el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia proferida por él mismo como integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la parte accionante tuvo a su disposición el medio de la recusación y no lo agotó, motivo por el cual, no es posible superar el juicio de procedibilidad para este cargo11.

En cuanto a la decisión de 8 de octubre de 2020, no se evidencian recursos pendientes por agotar por parte de la sociedad actora por lo que se tiene por cumplido el requisito. Esto teniendo en cuenta que se trata de una decisión de segunda instancia y, en su contra, se interpuso y resolvió el recurso extraordinario de revisión. 2.4.2.

En lo que concierne al requisito de la relevancia constitucional, la Sala evidencia que no se supera frente al defecto por el defecto sustantivo alegado. 11 No está de más recordar que, posterior a los hechos que suscitaron esta acción de tutela, en auto de unificación de 24 de mayo de 2023 dentro del proceso 11001 03 15 000 2020 00471 00, la Sala Plena de esta corporación decidió que: En los recursos extraordinarios de revisión, no se configura en los magistrados la causal de recusación prevista en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso, por el solo hecho de haber suscrito la sentencia objeto de revisión. Demandante: Enel Colombia S. A. E. S. P. Demandados: Consejo de Estado, Sección Cuarta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-07050-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Para el efecto, debe tenerse en cuenta que en la sentencia SU – 215 de 2022, la Corte Constitucional refirió que las finalidades de este requisito son las siguientes: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal12 (Énfasis de la Sala).

De ese modo, expuso que los criterios relevantes para determinar si un asunto reviste relevancia constitucional son: En primer lugar, el caso debe involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico13; es decir, la cuestión “debe revestir una “clara”, “marcada” e “indiscutible” relevancia constitucional.”14 (…) En segundo lugar, la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica.

(…) Al respecto, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no a problemas de carácter legal.”15 En este orden, se reitera que el examen de relevancia constitucional exige que la solicitud de amparo trascienda la mera “inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales”16 En tercer lugar, la acción de tutela debe plantear argumentos suficientes dirigidos a demostrar que la providencia judicial afectó de manera grave un derecho fundamental.

(…) Por último, y como arriba se indicó, el examen de la acción de tutela dirigida contra decisiones de las altas cortes debe ser estricto17, lo que implica verificar que en efecto se haya presentado una actuación judicial claramente arbitraria o violatoria de los derechos fundamentales. Así, la tutela contra providencias judiciales no debe representar una instancia adicional de los litigios ordinarios, ni es un escenario para definir controversias doctrinarias o interpretativas de corrección legal18.

(Resaltado de la Sala) Igualmente, como se señaló previamente, sobre esta suficiencia en la argumentación de una tutela que se interpone contra una providencia judicial, el Consejo de Estado ha prohijado los parámetros contenidos en la sentencia C – 590 de 2005, en la cual se 12 Sentencia SU-573 de 2019. 13 Sentencia SU-103 de 2022. 14 Sentencia SU-103 de 2022. 15 Sentencia SU-103 de 2022. 16 Sentencia SU-128 de 2021. 17 Sentencia SU-573 de 2019. 18 Ibid.

Demandante: Enel Colombia S. A. E. S. P. Demandados: Consejo de Estado, Sección Cuarta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-07050-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 manifestó que los accionantes deben explicar los defectos19 en los que incurrió la decisión atacada.

Ahora bien, en el presente asunto se tiene que la censura presentada por la sociedad Enel es que las autoridades accionadas interpretaron y aplicaron erróneamente el artículo 647 del Estatuto Tributario, en el entendido de que no tuvieron en cuenta que la sanción por inexactitud requiere que el administrado actúe de forma dolosa y que la disparidad de criterios es una causa válida para que se inaplique la multa.

Por su parte, verificadas las providencias atacadas, se observa que la Sala Quinta Especial de Decisión del Consejo de Estado, resaltó que el factor subjetivo de que trata el mencionado artículo, requiere que el administrado demuestre «el error de comprensión en derecho o de situaciones que lo exculpen», lo que a su juicio no ocurrió y, por el contrario, resaltó que la inclusión de exenciones no permitidas sí está contemplada como uno de los tipos sancionatorios aplicables para cuando hay irregularidades en la información suministrada a la DIAN.

Lo primero a resaltar, es la evidente naturaleza económica que tiene el presente debate, nótese que lo discutido es si la empresa accionante debe o no ser sancionada pecuniariamente por una inexactitud en la declaración de renta, en virtud de unos ingresos que fueron presentados como exentos de tributación. Este debate guarda similitudes con el caso analizado en la sentencia SU - 215 de 2022, donde una sociedad también consideró ser beneficiaria de una modalidad de exención20 y, en consecuencia, la DIAN le impuso la sanción por inexactitud contemplada de acuerdo con el artículo 647 del Estatuto Tributario.

En aquella oportunidad, la Corte Constitucional evidenció, entre otras, que tal debate tenía «una connotación preponderantemente económica» y que, por lo tanto, carecía de relevancia constitucional. En segundo lugar, es claro que la controversia planteada es eminentemente legal, puesto que lo pretendido es discutir si se acreditó el elemento subjetivo de la conducta sancionable, de acuerdo con los parámetros del artículo 647 del Estatuto Tributario.

Al respecto, se tiene que la Sala Quinta Especial de Decisión evidenció que el texto original del artículo 647 del Estatuto Tributario sí establecía, como una inexactitud sancionable la «inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones» y que la sociedad demandante no explicó con suficiencia en qué consistió el error de comprensión de lo dispuesto en la Ley 218 de 1995, por lo que no había lugar a inaplicar la sanción. Por su parte, el extremo actor asegura que tuvo una interpretación distinta de las exenciones de la referida ley, y que la autoridad accionada debió entender que su actuar no fue doloso.

Es decir, no se propone un estudio que conlleve al alcance o aplicación de un precepto constitucional, para lo cual no basta con invocar el debido proceso, por el contrario, es 19 Sustantivo, fáctico, violación directa de la constitución, procedimental absoluto, orgánico, error inducido, decisión sin motivación o desconocimiento del precedente. 20 En ese caso la contemplada en el artículo 481 del Estatuto Tributario.

Demandante: Enel Colombia S. A. E. S. P. Demandados: Consejo de Estado, Sección Cuarta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-07050-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 imperativo que quien se considera afectado, cumpla con el deber de argumentar el concepto de la vulneración que se deriva de una providencia judicial en abierta contradicción de los postulados constitucionales.

Por el contrario, lo pretendido con esta acción de tutela, es que el juez constitucional imponga su criterio jurídico sobre el del fallador que resolvió el proceso ordinario, convirtiendo así el mecanismo en una tercera instancia. Finalmente, no debe pasarse por alto que las dos providencias atacadas fueron proferidas por el Consejo de Estado, por lo tanto, el requisito de la relevancia constitucional debe analizarse de forma más estricta por tratarse de pronunciamientos de una alta corte, como dispuso la sentencia SU – 215 de 2022, motivo adicional para concluir que en este caso no se cumple con la referida exigencia. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR improcedente la tutela presentada por la sociedad Enel Colombia S. A. E. S. P. contra la Sección Cuarta y la Sala Quinta Especial de Decisión del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada dentro de los 3 días siguientes a su notificación, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.”