CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 17001-23-33-000-2018-00583-01 (2250-2020) Demandante: Magali del Carmen Benjumea Mejía Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y municipio de Manizales Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 29 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 18). La señora Magali del Carmen Benjumea Mejía, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el municipio de Manizales, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del acto ficto generado por la falta de respuesta a la petición de 4 de agosto de 2017, con el cual se tiene como negada el reajuste de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío de estas. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada sufragar el reajuste de las cesantías definitivas y la sanción moratoria por el pago tardío de estas prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, «[…] en suma equivalente a un (1) día de […] salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días […] siguientes a la radicación de la solicitud [de reconocimiento] hasta cuando se haga el pago completo y efectivo de» la prestación; así como los intereses de mora y las costas procesales a que haya lugar. 2 Expediente 17001-23-33-000-2018-00583-01 (2250-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Magali del Carmen Benjumea Mejía contra Fomag y otro 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la accionante que laboró como docente en el municipio de Manizales y el 23 de diciembre de 2015 solicitó el reconocimiento de sus cesantías definitivas, concedidas con Resolución 96 de 8 de febrero de 2016 y «[…] canceladas de manera parcial o incompleta […] el 2 de mayo de 2017»; en consecuencia, pidió de la parte accionada su reajuste con inclusión de la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados y la sanción moratoria «[…] desde los 70 días siguientes a la radicación de la petición inicial […] hasta cuando fuera realizado el pago total de la prestación», reclamación que no fue contestada, por ende, se configuró el silencio administrativo negativo. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto acusado las Leyes 91 de 1989 (artículos 5 y 15), 244 de 1995 (artículos 1º y 2) y 1071 de 2006 (artículos 4 y 5). Afirma que su vinculación en la entidad trascurrió entre el 3 de marzo de 1976 y el 9 de noviembre de 2015; «[…] [a]l término de la relación laboral se [expidieron] los Decretos 1545 de 19 de julio de 2013 y 1566 de 2014, por medio de los cuales se establecieron como factores salariales a favor de los docentes la Prima de Servicios y la Bonificación por Servicios […]», emolumentos que constituyen la base para calcular las cesantías definitivas, pero no fueron tenidos en cuenta por la accionada en el acto de reconocimiento.
Que de conformidad con lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se establecieron «los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas, [por lo que fijó] como sanción para el incumplimiento de los plazos [estipulados], un día de salario por un día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la prestación».
Asimismo, «[…] si bien existió un pronunciamiento expreso sobre las cesantías y un pago, que bajo la luz de las evidencias debe considerarse parcial, pues al no encontrar[se] de acuerdo con el monto reconocido desat[ó] la petición que no ha sido resuelta, [por lo que se configuró] la hipótesis de pago en monto inferior al que se tenía derecho, tipificado en la jurisprudencia bajo el literal d) “Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido”» (sic).
Por último, afirma que «[…] [e]n estas circunstancias, obsérvese que el espíritu garantista de la Ley 1071 de 2006, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la[s] cesantía[s] de mi representado, está siendo burlada por la entidad, pues [canceló] la prestación, con posterioridad a los 3 Expediente 17001-23-33-000-2018-00583-01 (2250-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Magali del Carmen Benjumea Mejía contra Fomag y otro setenta (70) días después de haber realizado la petición de las mismas» (sic). 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Municipio de Manizales (ff. 39 a 44).
Por intermedio de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos dice que unos son ciertos y otros no; y su defensa se concreta en la formulación de las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva e inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al municipio de Manizales en el trámite de reconocimiento y pago de cesantías a cargo del Fomag y la Fiduprevisora. 1.5.2 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag.
Pese a haber sido notificada en legal forma, este ente estatal accionado guardó silencio en esta etapa procesal. 1.6 La providencia apelada (ff. 89 a 96). El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 29 de noviembre de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que, de conformidad con los Decretos 1545 de 2013 (artículos 1º y 5) y 1566 de 2014 (artículo 1º), «[…] le asiste razón a la parte demandante al reclamar el reajuste de sus cesantías, las cuales, si bien fueron reconocidas por la accionada, resultaron indebidamente liquidadas al no incluir dentro de la base de liquidación, la prima de servicios devengada por la actora entre 2014 y 2019, pese a consagrarse normativamente y de manera expresa como factor salarial».
En lo referente a la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, con ocasión del pago tardío del auxilio de cesantías, precisó que «[…] el [l]egislador no previó dentro de los supuestos fácticos que dan origen u otorgan el derecho a la sanción moratoria […] el pago tardío de[l] reajuste de las cesantías reconocidas (parciales o definitivas), ya que la penalidad procede frente al reconocimiento y pago [moroso] de la prestación inicial», mas no respecto de su reajuste.
Igualmente, indicó que «[…] el reajuste de las cesantías o la diferencia que se cause por la liquidación de las mismas no se encuentra enmarcada dentro de los supuestos normativos para que se genere la sanción moratoria, pues ello no implica que la prestación se hubiese pagado en forma inoportuna o tardía; por el contrario, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció la[s] cesantía[s] definitiva[s] y la[s] canceló de conformidad con la liquidación que se dio a conocer a» la actora. 4 Expediente 17001-23-33-000-2018-00583-01 (2250-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Magali del Carmen Benjumea Mejía contra Fomag y otro Que «[…] después de haberse reconocido las cesantías, la parte demandante solicitó la reliquidación de esta prestación, por lo que el reconocimiento se encontraba en firme y no sería razonable, ni ajustado a derecho imponer al Estado una punición económica por el tiempo durante el cual la actora no ejecutó ninguna acción para la defensa de sus intereses y el acto administrativo de reconocimiento [de las cesantías] se encontraba en firme». 1.7 El recurso de apelación (ff. 103 a 107).
Inconforme con la anterior sentencia, la actora, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que «[…] [n]unca fue motivo de petición a la administración ni a este despacho el pago de la sanción moratoria por el reconocimiento incompleto de la prestación o como producto del reajuste de la[s] cesantía[s] definitiva[s], ya que como se puede establecer de todos los elementos probatorios, la prestación fue solicitada […] el 23 DE DICIEMBRE DE 2015 Y FUE CANCELADA DE MANERA PARCIAL, INCOMPLETA Y EXTEMPORÁNEA EL 2 DE MAYO DE 2017, habiendo transcurrido más de 940 días de mora» (sic).
Que «[…] en la audiencia inicial y al momento de fijarse el litigio, este apoderado judicial aclaró el yerro en que incurrió el juez de instancia al confundir la solicitud de mora por el pago incompleto o parcial de la[s] cesantía[s] con el […] extemporáneo. Empero, en esa [diligencia] se le corrigió al juzgador los puntos sobre los cuales fijó el litigio [a quien se le informó] que si bien es cierto se había solicitado en la demanda el reajuste de [esa prestación], también se [deprecaba] la mora por el pago [tardío] de la misma»; de igual forma, «[…] [e]n la sentencia se incurre en el mismo error el cual se entendía subsanado en la audiencia inicial y simplemente reconoce el reajuste de la[s] cesantía[s] […] pero reglón seguido desconoce la mora bajo el argumento de que sobre [aquel] […] no procede la sanción en atención a los diversos pronunciamientos del Consejo de Estado, cuando en realidad la solicitud está encaminada al pago de la mora NO POR EL REAJUSTE SINO POR EL PAGO EXTERMPOR[Á]NEO DE LA PRESTACIÓN» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 11 de febrero de 2020 (ff. 116 y 117) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 122), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 5 Expediente 17001-23-33-000-2018-00583-01 (2250-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Magali del Carmen Benjumea Mejía contra Fomag y otro 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 18 de febrero de 2022 (f. 124), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la Nación – Ministerio de Educación - Fomag1 para sostener que «[…] los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y […] a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 “lo que según la definición contenida en los artículo 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales”, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación (parcial), corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho o no a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, de conformidad con las Leyes 244 de 1995 y sus normas complementarias. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»2, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda. 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 6 Expediente 17001-23-33-000-2018-00583-01 (2250-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Magali del Carmen Benjumea Mejía contra Fomag y otro De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 20053, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de 3 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 7 Expediente 17001-23-33-000-2018-00583-01 (2250-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Magali del Carmen Benjumea Mejía contra Fomag y otro educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos4.
En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».
Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: Artículo 5o.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el 4 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 8 Expediente 17001-23-33-000-2018-00583-01 (2250-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Magali del Carmen Benjumea Mejía contra Fomag y otro funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.
No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 20175, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006».
Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-20186, oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales7, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento 5 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 7 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 9 Expediente 17001-23-33-000-2018-00583-01 (2250-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Magali del Carmen Benjumea Mejía contra Fomag y otro de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas:
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley8 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena):
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación 8 Artículo 69 CPACA. 10 Expediente 17001-23-33-000-2018-00583-01 (2250-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Magali del Carmen Benjumea Mejía contra Fomag y otro básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 20179) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-201810); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 96 de 8 de febrero de 2016 (ff. 24 a 26), expedida por la secretaría de educación de Manizales, por la cual se reconocen las cesantías «parciales»11 a la accionante (deprecadas el 23 de diciembre de 2015), con ocasión de sus servicios prestados como docente durante 39 años, 8 meses y 7 días (entre el 3 de marzo de 1976 y el 9 de noviembre de 2015); prestación que fue pagada el 21 de abril de 2017, por un monto de $7.350.000 (f. 27). b) El 4 de agosto de 2017 (ff. 18 a 22), la actora reclamó de la demandada el reajuste de sus cesantías definitivas «[…] teniendo como factores salariales determinantes del ingreso base de liquidación la [p]rima de [s]ervicios y la 9 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 11 Pese a la denominación que se le dio, esta Corporación evidencia que corresponde al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, según se vislumbra de la liquidación y los emolumentos tenidos en cuenta por la entidad para efectuar el mismo, con lo cual se denota que fue un error mecanográfico. 11 Expediente 17001-23-33-000-2018-00583-01 (2250-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Magali del Carmen Benjumea Mejía contra Fomag y otro [b]onificación por [s]ervicios [p]restados […]», dispuestas en los Decretos 1545 de 201312 y 1566 de 201413, junto con la sanción moratoria «[…] establecida en la [L]ey 1071 de 2006 […] equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días […] después de haber radicado la solicitud de la[s] cesantía[s] […] ante la entidad y hasta cuando sea realizado el pago efectivo del ajuste conforme a los factores salariales excluidos arbitrariamente al momento de determinar el monto de» aquellas; petición ante la cual la accionada guardó silencio y, en virtud de ello, se configuró el acto ficto demandado.
De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que (i) la demandante laboró como maestra territorial, del 3 de marzo de 1976 al 9 de noviembre de 2015; (ii) con escrito de 23 de diciembre de 2015 solicitó el reconocimiento de sus cesantías definitivas, (iii) concedidas por Resolución 96 de 8 de febrero de 2016 y pagadas el 21 de abril de 2017 por un monto de $7.350.000; y (iv) el 4 de agosto de 2017, con fundamento en los Decretos 1545 de 2013 y 1566 de 2014, reclamó de la accionada el reajuste de sus cesantías definitivas «[…] teniendo como factores salariales determinantes del ingreso base de liquidación la [p]rima de [s]ervicios y la [b]onificación por [s]ervicios [p]restados […]», junto con la sanción moratoria «[…] establecida en la [L]ey 1071 de 2006 […] equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días […] después de haber radicado la solicitud de la[s] cesantía[s] […] ante la entidad y hasta cuando sea realizado el pago efectivo del ajuste conforme a los factores salariales excluidos arbitrariamente al momento de determinar [su] monto […]», petición ante la cual la demandada guardó silencio y, en virtud de ello, se configuró el acto ficto acusado.
Previo a desatar el problema jurídico planteado, la Sala observa que la actora, en el escrito de alzada, alega que el a quo desconoció el principio de congruencia, puesto que analizó las pretensiones de manera equivoca, porque no fue «[…] motivo de petición a la administración ni a este despacho el pago de la sanción moratoria por el reconocimiento incompleto de la prestación o como producto del reajuste de la[s] cesantía[s] definitiva[s]» (sic).
Al respecto, la Sala estima que el Tribunal de instancia desconoció el principio de congruencia, habida cuenta de que decidió sobre un asunto que no fue 12 «Por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media» 13 «Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones». 12 Expediente 17001-23-33-000-2018-00583-01 (2250-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Magali del Carmen Benjumea Mejía contra Fomag y otro pretendido con el medio de control presentado y frente al cual la parte demandada no ejerció su derecho de contradicción y defensa.
Sobre el particular, el artículo 187 del CPACA prevé que «[l]a sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen»; por ende, para decidir un asunto el juzgador debe basarse en lo expuesto en la demanda, su contestación y las pruebas allegadas al proceso.
En lo atañedero a la facultad para decidir extra petita, la Corte Constitucional, en fallo T-873 de 16 de agosto de 200114, indicó que «[a]l contrario de los procesos laborales a los cuales asimila el demandante su asunto, el ejercicio de la función judicial en materia contencioso administrativa15, la competencia del juez al momento de fallar no le permite decidir ultra petita o extra petita, porque la resolución judicial que se extienda más allá de lo pedido o que se tome fuera del petitum de la demanda, a más de resultar violatoria del derecho de defensa de la contraparte sería contraria a la estructura misma del proceso que en esta materia se guía por el principio de que la materia del litigio se define por las partes y, estas al hacerlo, delimitan la competencia del juzgador».
En similar sentido, se pronunció esta Corporación el 20 de mayo de 201016, al sostener que «[l]a sentencia proferida por el juez de lo contencioso administrativo, a su turno, debe ser motivada y resolver todos los puntos objeto de controversia formulados por las partes demandante y demandada dentro de la oportunidad procesal respectiva.
En este sentido, a la luz de lo establecido en el artículo 170 del C.C.A.17 [hoy 18718 del CPACA], debe concluirse que la sentencia proferida por el juez de lo contencioso administrativo no puede ser infra, extra o ultra petita, sino, en virtud de la naturaleza predominantemente 14 Corte Constitucional, sentencia T-873 de 2001, M. P. Jaime Araujo Rentería. 15 Acerca del proceso contencioso administrativo Cfr. BETANCUR JARAMILLO, Carlos.
Derecho procesal administrativo, Cuarta ed. 4a. reimpresión. Señal Editora. Medellín: 1998, pags. 196 y ss. 16 Consejo de Estado, sección segunda, expediente: 25000-23-25-000-2002-12297-01 (3712-2004), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 17 «La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones […]». 18 «La sentencia tiene que ser motivada.
En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen». 13 Expediente 17001-23-33-000-2018-00583-01 (2250-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Magali del Carmen Benjumea Mejía contra Fomag y otro rogada de la jurisdicción, sujetarse a todos y cada uno de los aspectos sometidos a su decisión».
Derrotero reiterado por esta sala el 17 de octubre de 201719, al precisar que «[…] el juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso. Por lo tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de todas las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento, por ello, el principio de congruencia de la sentencia garantiza el oportuno uso del derecho de defensa por las partes, puesto que les permite hacer uso de cada una de las herramientas establecidas en la ley para tal propósito».
En ese orden de ideas, conforme a lo anterior, resultaría contrario a la naturaleza de esta jurisdicción admitir la aplicación de la facultad extra petita, como falló el Tribunal de instancia, como sí opera en la jurisdicción ordinaria laboral20, dado que ello vulneraría el principio de justicia rogada, el cual impone la carga a la persona que acude al aparato jurisdiccional de solicitar en la demanda, de manera específica, lo que se quiere; así como el de congruencia, que consiste en la obligación que tiene la autoridad judicial de decidir de acuerdo con lo pedido y probado; por tanto, deberá revocarse la decisión del fallo apelado acerca de la sanción moratoria, al constatarse que lo pretendido por la actora era el reconocimiento de esa sanción, prevista en la Ley 244 de 1995 y demás normas que la complementan, por el pago tardío de las cesantías definitivas, en los términos analizados en precedencia, y no sobre el reajuste de estas, como lo determinó el a quo.
Ahora bien, con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la actora prestó sus servicios al Estado como docente oficial y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, a la sanción moratoria, sin poner mientes en el régimen de liquidación de ese auxilio 19 Consejo de Estado, sección segunda, expediente: 66001-23-33-000-2012-00161-01 (3605-14). 20 Las facultades ultra y extra petita de las que se reviste a un juez ordinario laboral están consagradas en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, al prever que «[e]l Juez de primera instancia podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas». 14 Expediente 17001-23-33-000-2018-00583-01 (2250-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Magali del Carmen Benjumea Mejía contra Fomag y otro (retroactivo o anualizado) y, como dice el principio general de interpretación jurídica, «donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo».
La Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que alega la demandante: Solicitud de cesantías 23 de diciembre de 2015 Término para expedir la resolución (15 días) 18 de enero de 2016 Término de ejecutoria de la resolución (10 días) 1º de febrero de 2016 Término para efectuar el pago (45 días) 7 de abril de 2016 Fecha del acto de reconocimiento de cesantías 8 de febrero de 2016 Fecha de pago de las cesantías definitivas 21 de abril de 2017 Petición de sanción moratoria 4 de agosto de 2017 En el asunto sub examine, el Fomag reconoció las cesantías de la actora a través de un acto administrativo expreso (Resolución 96 de 8 de febrero de 2016), empero, como este fue emitido por fuera del término legal previsto para esos efectos, el plazo máximo de pago de la prestación y la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponde al cómputo de 70 días hábiles después de formulada la solicitud de reconocimiento, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 10 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago.
Por ende, como la petición de reconocimiento de cesantías fue presentada el 23 de diciembre de 2015, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 18 de enero de 2016 y cobraría ejecutoria el 1º de febrero siguiente, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 7 de abril de ese año para pagar el auxilio de manera oportuna.
No obstante, en el expediente se encuentra demostrado que la prestación se sufragó el 21 de abril de 2017, por lo que, ante esa tardanza, la demandante tiene derecho a la sanción moratoria por el lapso comprendido entre el 8 de abril de 2016 y el 20 de abril de 2017, liquidada con la asignación básica vigente al momento en que empezó a causarse la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Por otra parte, se aclara que en el presente caso no operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social21, pues entre el 8 de abril de 2016 (día 21 Artículo 151. Prescripción. «Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual». 15 Expediente 17001-23-33-000-2018-00583-01 (2250-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Magali del Carmen Benjumea Mejía contra Fomag y otro en que empezó a causarse la mora), el 21 de abril de 2017 (fecha de pago del auxilio) y el 4 de agosto siguiente (solicitud de reconocimiento de la sanción) no trascurrieron tres años.
Por otro lado, el cumplimiento de la condena por sanción moratoria se impondrá al Fomag, por estar a cargo del pago de las prestaciones sociales que son reconocidas por la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, y es el ente encargado del reconocimiento y cancelación de las cesantías de los docentes afiliados22. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda; modificará el inciso primero de su parte decisoria, en el sentido de declarar la nulidad total del acto acusado; y revocará el inciso tercero de su parte dispositiva, para en su lugar ordenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag el pago de la sanción moratoria de sus cesantías definitivas pretendida del 8 de abril de 2016 al 20 de abril de 2017.
La suma total que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).
La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial 22 La subsección A de esta sección segunda evaluó la legitimación en la causa por pasiva e integración del contradictorio en este tipo de controversias en sentencia de 29 de agosto de 2018, expediente 73001 23 33 000 2014 00536-01 (3739-15), consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, oportunidad en la que dijo: «[…] Así pues, el despacho rectifica la posición asumida mediante providencia de 11 de diciembre de 2017,22 y reitera la interpretación pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado,22 consistente en que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales.
Esto, ya que las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación territoriales de los entes certificados radican única y exclusivamente en la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Resalta la Sala)». 16 Expediente 17001-23-33-000-2018-00583-01 (2250-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Magali del Carmen Benjumea Mejía contra Fomag y otro Por último, comoquiera que quien se halla legalmente habilitado para ello confirió poder en nombre de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de este23.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 29 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Magali del Carmen Benjumea Mejía contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Manizales, conforme a la parte motiva. 2º.
Modifícase el inciso primero de la parte decisoria del fallo impugnado, en el sentido de declarar la nulidad del acto ficto originario del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual negó el reajuste de las cesantías definitivas y la sanción moratoria por el pago tardío de estas. 3º. Revócase el inciso tercero de la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia; en su lugar, ordénase a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagar a la accionante la sanción moratoria de sus cesantías definitivas, equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, entre el 8 de abril de 2016 y el 20 de abril de 2017, con base en la asignación básica vigente al momento en que empezó a causarse la mora (sin que varíe por la prolongación en el tiempo).
La demandada actualizará la suma total adeudada, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, según se expuso. 4º. Reconócese personería al abogado Cristian Andrés Pineda Pamplona, con cédula de ciudadanía 1.012.439.372 y tarjeta profesional 326.402 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, en los términos del poder conferido. 23 Memorial adjuntado en SAMAI. 17 Expediente 17001-23-33-000-2018-00583-01 (2250-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Magali del Carmen Benjumea Mejía contra Fomag y otro 5º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS