Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-01562-01 (3706-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Demandado: Antonio José Gutiérrez Bonilla Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones La UGPP presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 1481 del 2 de septiembre de 2011, por medio del cual el subdirector de recursos humanos de la Superintendencia Financiera de Colombia3 reliquidó la pensión de jubilación reconocida al demandado. 1 En lo que sigue UGPP. 2 En adelante CPACA. 3 La función pensional de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria (Capresub), fue asumida por la UGPP. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01562-01 (3706-2022) Demandante: UGPP Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se dispusiera que el demandado no tiene derecho a que su pensión de jubilación hubiera sido reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año último de servicios; ii) se ordenara el reintegro de los dineros recibidos en virtud de lo anterior; iii) se indexaran las sumas que resultaren; iv) se reconocieran los intereses a los que haya lugar; y v) se condenara en costas a la parte vencida. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Antonio José Gutiérrez Bonilla nació el 20 de octubre de 1949 y laboró en la Alcaldía de Bogotá del 1º de abril de 1974 al 25 de octubre de 1976 y en la Superintendencia Bancaria del 16 de marzo de 1977 al 19 de diciembre de 2004, cuando le fue aceptada su renuncia al cargo de asesor 1020-13 a través de la Resolución 1891 del 30 de noviembre de 2004. - Por medio de la Resolución 70 del 29 de marzo 2005, expedida por la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, se le reconoció la pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% de los factores salariales cotizados en los últimos 10 años de servicios, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
La prestación resultó en $3.348.874, a partir del 20 de diciembre de 2004. - A través de la Resolución 854 del 8 de junio de 2007, suscrita por el subdirector de recursos humanos de la Superintendencia Financiera de Colombia, se reliquidó la pensión de jubilación por la inclusión del factor salarial denominado «fomento del ahorro» y en consecuencia su monto se elevó a $3.468.970, desde el 20 de diciembre de 2004. - En cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 13 de marzo de 2008, que confirmó parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado 13 Administrativo de Bogotá el 31 de agosto de 2007, la Superintendencia Financiera de Colombia procedió mediante Resolución 965 del 19 de junio de 2008 a reliquidar la pensión de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, tales como la asignación básica, la bonificación por servicios, fomento al ahorro y la prima técnica, efectiva a partir del 20 de diciembre de 2004, en $5.571.686. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01562-01 (3706-2022) Demandante: UGPP - En escrito del 8 de noviembre de 2010, Antonio José Gutiérrez Bonilla solicitó a la Superintendencia Financiera de Colombia la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Esta petición fue resuelta a través de la Resolución 1481 del 2 de septiembre de 2011 en el sentido de acceder, en aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, entre otras, y la Ley 1395 de 2010. La cuantía de la prestación se estableció en $7.149.524, desde el 20 de diciembre de 2004. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 48, 121, 123, inciso 2, 124, 128 y 209 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; 24 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1158 de 1994. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente4: - El acto acusado vulneró la Constitución y la ley, así como el principio de cosa juzgada, por cuanto creó una nueva situación jurídica en favor del demandado al reliquidar la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, con lo que se desconoció la orden judicial impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 13 de marzo de 2008, que confirmó el fallo proferido por el Juzgado 13 Administrativo de Bogotá del 31 de agosto de 200, que ordenó la reliquidación de la prestación con la inclusión de los emolumentos fomento al ahorro y la prima técnica, aparte de la asignación y la bonificación por servicios prestados, ya reconocidos. - Por ende, mantener la prestación reliquidada por medio del acto administrativo demandado, conlleva a que se le concedan unos beneficios al demandado por fuera de la ley, con lo que se comprometen recursos que deben ser destinados al pago de otras pensiones y se desconocen los principios que rigen la actuación administrativa. 1.2.
Contestación de la demanda Antonio José Gutiérrez Bonilla se opuso a las súplicas de la demanda al considerar que5: 4 Samai, índice, documento «ED_DEMANDA_25000234200020190156(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020190156201», archivo «01Demanda.pdf». 5 Ibidem, archivo «09Contestación DEMANDA.pdf». 4 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01562-01 (3706-2022) Demandante: UGPP - El acto administrativo acusado no desconoció la Constitución y la ley, ni mucho menos constituyó una violación de los fallos judiciales de primera y segunda instancia; por el contrario, en atención a que los derechos pensionales pueden revisarse en cualquier tiempo, toda vez que no prescriben, el acto administrativo demandado fue expedido con base en unas nuevas consideraciones legales y jurisprudenciales, como lo fueron el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 y la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. - En este orden de ideas, el acto administrativo demandado fue expedido con fundamento en la petición radicada en la Superintendencia Financiera de Colombia el 8 de noviembre de 2010, en la que se solicitó la aplicación de lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 y en la aludida sentencia de unificación, entre otras decisiones judiciales. - No hay lugar a la devolución de las sumas de dinero recibidas de buena fe, máxime cuando se trata de una persona de la tercera edad que merece especial protección. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 25 de noviembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto se pronunció en estos términos6: - El acto administrativo acusado se expidió en respuesta a la petición elevada por el demandado a la Superintendencia Financiera de Colombia el 8 de noviembre de 2010 y no con ocasión del cumplimiento de los fallos judiciales de primera y segunda instancia. - Así entonces, el acto administrativo acusado no desconoció dichas decisiones judiciales, tal y como erradamente lo consideró la UGPP, sino que se expidió en consideración a una petición en la que se formularon nuevas consideraciones legales y jurisprudenciales, como lo fueron el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 y la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. - En este orden de ideas, el acto acusado no vulneró ninguna decisión judicial, ni mucho menos constituyó una violación del principio de cosa juzgada, como lo alegó 6 Samai, índice 38, actuaciones adelantadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01562-01 (3706-2022) Demandante: UGPP la UGPP. - La reliquidación efectuada a través del acto administrativo acusado, se realizó en cumplimiento de la orden proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, la cual sostenía que las pensiones de jubilación reguladas por el régimen general de los servidores públicos previsto en la Ley 33 de 1985 debían ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el último año de servicio, toda vez «que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios». - El acto administrativo acusado no solo acató la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, sino que dio estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, vigente para ese entonces, el cual dispuso que «las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos».
De esta forma, el ente de previsión otorgó un reconocimiento de conformidad con la norma y jurisprudencia planteada. - La pensión de jubilación del actor fue reliquidada por medio de la Resolución 1481 del 2 de septiembre 2011, fecha para la cual se encontraba vigente la tesis adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.
Por lo tanto, no es posible la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, máxime cuando esta última señaló que: i) las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplicarían de forma retrospectiva, es decir, a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial; y ii) las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, no pueden considerarse que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley. - La condena en costas a la parte demandante es improcedente, toda vez que no se reunieron los presupuestos exigidos para su imposición, según el artículo 188 del CPACA, adicionando por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01562-01 (3706-2022) Demandante: UGPP 1.4.
El recurso de apelación La UGPP interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos7: - La sentencia proferida por el a quo desconoció que, en consideración a la situación pensional del demandado, es procedente la aplicación de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, pues la decisión adoptada mediante la Resolución 1481 del 2 de septiembre de 2011 fue expedida en vigencia de una línea jurisprudencial diferente de la vigente expuesta por esa Corporación en el fallo en mención. - Mantener incólume la decisión del acto administrativo demandado concede unos derechos prestacionales en exceso, lo que se atenta contra los principios, derechos y deberes de los ciudadanos, lo que lleva a incumplir los deberes sociales que tiene a cargo el Estado, con lo que se comprometen los recursos públicos con una causa ilegítima, en perjuicio de los demás asociados. 1.5.
Intervenciones en segunda instancia Conforme con el numeral 3 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si las reglas contenidas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 son aplicables a la situación de Antonio José Gutiérrez Bonilla a quien, a través de la Resolución 1481 del 2 de septiembre de 2011, se le reliquidó su pensión con la inclusión de nuevos factores salariales con fundamento en lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta corporación. 7 Samai, índice 9. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01562-01 (3706-2022) Demandante: UGPP 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. En torno al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen previsto en la Ley 33 de 1985 La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20188, fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma».
En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. «Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».
Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a 8 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01562-01 (3706-2022) Demandante: UGPP dicha ley.
El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. (…)» Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)». La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)».
De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 9 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01562-01 (3706-2022) Demandante: UGPP Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos.
Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio9 en la resolución de «(…) todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.3.
Caso concreto 2.3.1. Lo probado dentro del proceso En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Antonio José Gutiérrez Bonilla nació el 20 de octubre de 194910 y laboró en la Alcaldía de Bogotá en el cargo de alcalde menor del 1º de abril de 1974 al 25 de octubre de 1976 y en la Superintendencia Bancaria de Colombia del 16 de marzo de 1977 al 19 de diciembre de 2004, tiempo en el que se desempeñó como jefe de sección V-22 de la división de bancos, sección caja de crédito agrario, industrial y minero y como asesor 1020-13 del grupo de apelaciones11. 9 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 10 Según sedula de ciudadanía y registro civil de nacimiento, Samai, índice 2, documento «ED_DEMANDA_25000234200020190156(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020190156201», archivo «03Anexos», folios 11 y 12, respectivamente. 11 De conformidad con la certificación del 17 de febrero de 2004, expedida por la Secretaría de Gobierno de Bogotá, y las constancias del 20 de diciembre de 2004 y 14 de febrero de 2005, expedidas por la Superintendencia Bancaria de Colombia Samai, índice 2, documento «ED_DEMANDA_25000234200020190156(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020190156201», archivo «03Anexos», folios 17 y 18, 148 y 13 a 15, respectivamente. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01562-01 (3706-2022) Demandante: UGPP - Mediante la Resolución 1891 del 30 de noviembre de 200412, expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia, se aceptó su renuncia al cargo de asesor 1020-13, a partir del 20 de diciembre de 2004. - A través de la Resolución 70 del 29 de marzo 200513, la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria de Colombia le reconoció la pensión de jubilación con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en un 75% de lo devengado sobre el salario promedio de los 10 últimos años, según lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y con los factores salariales sobre los que cotizó enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tales como la asignación básica y la bonificación por servicios.
La prestación resultó en $3.348.874, a partir del 20 de diciembre de 2004. - Por medio de la Resolución 854 del 8 de junio de 200714, suscrita por el subdirector de recursos humanos de la Superintendencia Financiera de Colombia, se reliquidó la pensión de jubilación por la inclusión del factor salarial «fomento al ahorro» y en consecuencia su monto se elevó a $3.468.970, desde el 20 de diciembre de 2004. - El Juzgado 13 Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de fecha 31 de agosto de 200715, se pronunció sobre la forma en cómo se debía liquidar la pensión de vejez de Antonio José Gutiérrez Bonilla.
Al respecto, dispuso lo siguiente: «Segundo.- DECLÁRESE la NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. 070 del 29 de marzo de 2005, proferida por la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, Capresub en liquidación, mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación al señor ANTONIO JOSÉ GUTIÉRREZ BONILLA, identificado con la C.C. No. 19.104.542 de Bogotá D.C., en cuanto no aplicó el régimen más favorable, ni incluyó la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante.
Tercero.- Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria “CAPRESUB” en Liquidación, a efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación del señor ANTONIO JOSÉ GUTIÉRREZ BONILLA, identificado con la C.C. No. 19.104.542 de Bogotá D.C., equivalente al 75% del promedio de salarios devengados durante el último año de servicios; es decir, del 19 de diciembre de 2003 al 19 de diciembre de 2004, incluyendo además de la asignación básica y la bonificación por servicios ya reconocidas, como factores salariales en forma proporcional, los factores que efectivamente se le habían liquidado y cancelado por concepto de 42% de Fomento al Ahorro y la Prima Técnica, según certificado de salarios visible a folios 162 al 167-a) de los antecedentes administrativos aportados por la entidad accionada, expedida por el Tesorero de la Superintendencia 12 Samai, índice 2, documento «ED_DEMANDA_25000234200020190156(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020190156201», archivo «03Anexos», folio 104. 13 Ibidem, folios 166 a 170. 14 Ibidem, folios 181 a 186. 15 Ibidem, folios 204 a 224. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01562-01 (3706-2022) Demandante: UGPP Financiera de Colombia; con efectividad a partir del 20 de diciembre de 2004, fecha en la cual se produjo el retiro efectivo de la entidad.
Cuarto.- Al efectuarse la reliquidación de las mesadas pensionales, la entidad debe aplicar el ajuste de valores contemplado en el artículo 178 del C.C.A. a efecto de que las diferencias resultantes se paguen con su valor actualizado para lo cual deberá aplicarse la siguiente fórmula: (…) Quinto.- La Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria deberá pagar la diferencia que resulte entre la cantidad liquidada y las sumas canceladas por el mismo concepto, descontando los valores correspondientes a los aportes no efectuados para pensión. Sexto.- La condena debe ser liquidada teniendo en cuenta el ajuste de valores establecido en el artículo 178 del C.C.A. y dar cumplimiento a esta sentencia en los términos fijados en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Séptimo.- INHIBIRSE de pronunciarse sobre la prima antigüedad y demás factores salariales, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
Octavo.- Se NIEGAN las demás pretensiones. (…)». - La anterior providencia fue confirmada parcialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 13 de marzo de 200816, así: «PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del treinta y uno de agosto de 2007, proferida por el Juzgado Trece Administrativo de Circuito de Bogotá, excepto el numeral séptimo, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVÓCASE el numeral séptimo de la providencia de fecha treinta y uno de agosto de 2007, proferida por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bogotá, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen». - A través de la Resolución 965 del 19 de junio de 200817, en cumplimiento de la sentencia proferida el 13 de marzo de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que confirmó parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado 13 Administrativo de Bogotá el 31 de agosto de 2007, la Superintendencia Financiera de Colombia reliquidó la pensión de jubilación 16 Ibidem, folios 189 a 200. 17 Ibidem, folios 232 a 239. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01562-01 (3706-2022) Demandante: UGPP en una cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, tales como la asignación básica, la bonificación por servicios, fomento al ahorro y la prima técnica, efectiva a partir del 20 de diciembre de 2004, en $5.571.686. - Mediante escrito del 8 de noviembre de 201018, el demandado solicitó a la Superintendencia Financiera de Colombia la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con aplicación, en especial, de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, y el artículo 114 de Ley 1395 de 2010. - A través de la Resolución 1481 del 2 de septiembre de 201119, expedida por el subdirector de recursos humanos de la Superintendencia Financiera de Colombia, en aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, entre otras, y del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, se reliquidó la pensión de jubilación reconocida al demandado con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, tales como la asignación básica, bonificación por servicios, fomento al ahorro y las primas semestral, de servicios, de vacaciones, de navidad y técnica.
La cuantía de la prestación resultó en $7.149.524, desde el 20 de diciembre de 2004. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, la Sala advierte que la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante la Resolución 1481 del 2 de septiembre de 2011, reliquidó20 la pensión de jubilación reconocida al demandado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 y con sustento en la posición jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 201021 según la cual, la expresión «monto», contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprendía «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé». 18 Ibidem, folios 244 a 252. 19 Samai, índice 2, documento «ED_DEMANDA_25000234200020190156(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020190156201», archivos «03Anexos», folios 255 a 269 y «04Anexos2», folios 1 a 8. 20 Con la inclusión además de la asignación básica, bonificación por servicios, fomento al ahorro y prima técnica (reconocidos en sede judicial), la prima semestral, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicado 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 13 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01562-01 (3706-2022) Demandante: UGPP Se advierte que el acto demandado no solo se fundamentó en la sentencia de esta corporación del 4 de agosto de 2010, sino que dio estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, vigente en ese entonces, el cual establecía que (l)as entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros22, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa23, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos24 análogos». [Resalta la Sala].
Empero, si bien el criterio del Consejo de Estado se modificó con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, lo cierto es que para la época en que se expidió el acto administrativo demandado (2 de septiembre de 2011), la posición era que las pensiones de los servidores públicos debían liquidarse teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario, bajo la consideración de que la aplicación del régimen de transición debía respetar el principio de la inescindibilidad de la norma.
Así las cosas, la Sala considera que la Resolución 1481 del 2 de septiembre de 2011 no fue caprichosa y, por el contrario, respetó los derroteros jurisprudenciales que para la época había trazado el Consejo de Estado como máximo tribunal de lo Contencioso-Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción. Lo anterior es así, toda vez que para concluir que el IBL también hacía parte del régimen de transición se fundamentó en la referida sentencia del 4 de agosto de 2010 que señaló que «cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho», en especial, cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación; de manera que fue respetuosa de la tesis jurisprudencial que había decantado la Sección Segunda del Consejo de Estado para la época, que en lo particular dispuso: «De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, 22 Expresión subrayada fue declarada Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 539 de 2011 23 Expresión subrayada declarada Exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-539 de 2011, en el entendido que los precedentes jurisprudenciales a que se refiere la norma deben respetar la interpretación vinculante que realice la Corte Constitucional. 24 Expresión subrayada declarada Exequible mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-539 de 2011. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01562-01 (3706-2022) Demandante: UGPP normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
(…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.» [Negrillas del original]. En virtud de lo anterior, se encuentra que en el expediente administrativo obra certificación del 2 de febrero de 200525, expedida por el pagador de la Superintendencia Bancaria de Colombia, según la cual, Antonio José Gutiérrez Bonilla devengó en el último año de servicios los factores salariales respecto de los cuales se ordenó su inclusión en el acto administrativo demandado, esto son, además de la asignación básica, bonificación por servicios, fomento al ahorro y prima técnica (reconocidos en sede judicial), las primas semestral, de servicios, de vacaciones y de navidad.
Adicional, se observa que en el acto administrativo demandado se dispuso el descuento por aportes sobre los conceptos incluidos en la reliquidación y que no se hubieran realizado. Finalmente, es necesario señalar que en la sentencia del 28 de agosto de 201826 la Sala Plena del Consejo de Estado precisó que las referidas reglas de unificación serían obligatorias para los casos en discusión en sede administrativa y judicial, por lo que resultan inmodificables aquellas decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada, en garantía del principio de seguridad jurídica, pues «(n)o puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que 25 Samai, índice 32, documento ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 P RINCIPAL(.pdf) NroActua 32.pdf, folio 167. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 52001 23 33 000 2012 00143 01 (IJ). 15 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01562-01 (3706-2022) Demandante: UGPP sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada».
Lo anterior permite advertir que el cambio jurisprudencial del cual fue objeto la interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no habilita a la entidad a cuestionar el contenido del acto acusado, pues lo cierto es que en aquella oportunidad, la postura de esta corporación era distinta de la expuesta en la aludida sentencia del 28 de agosto de 2018, por lo que una mirada sistemática de las razones que dieron fundamento a la resolución acusada, permitían concluir que la pensión de Antonio José Gutiérrez Bonilla sí podía ser liquidada con la inclusión de todos los factores salariales.
Ahora bien, en consideración a la situación fáctica expuesta, se tiene que la diferencia que resulta entre el valor que Antonio José Gutiérrez Bonilla recibía antes ($5.571.686) y después ($7.149.524) de la reliquidación efectuada por la Superintendencia Financiera de Colombia, a través del acto administrativo acusado, corresponde a la suma de $1.577.838, lo que equivale a un incremento de la mesada de un 28.31% aproximadamente.
Adicional, se encuentra acreditado que Antonio José Gutiérrez Bonilla laboró por más de 20 años al servicio de la Alcaldía de Bogotá en el cargo de alcalde menor y de la Superintendencia Bancaria de Colombia como jefe de sección V-22 de la división de bancos, sección caja de crédito agrario y minero y como asesor 1020-13 del grupo de apelaciones.
Asimismo, se reitera que en el acto administrativo acusado se dispuso el descuento por aportes sobre los conceptos incluidos en la reliquidación y que no se hubieran realizado. Así las cosas, la reliquidación efectuada en virtud del acto administrativo acusado sobre la pensión de jubilación reconocida a Antonio José Gutiérrez Bonilla, no evidencia un incremento desproporcionado o que no guarde relación con su trayectoria laboral.
Con fundamento en lo expuesto, esta Sala concluye que la prestación, tal y como fue reconocida, esto es, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, no lo fue con abuso del derecho o fraude a la ley. Así las cosas, se impone confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01562-01 (3706-2022) Demandante: UGPP 2.4.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma27.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandante. 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que hay no lugar a la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado que ordenó la reliquidación de la pensión 27 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 17 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01562-01 (3706-2022) Demandante: UGPP de jubilación del actor con la inclusión de todos los factores de salarios que devengó en el último año de servicios.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 25 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el Antonio José Gutiérrez Bonilla, conforme a lo expuesto en esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.