Radicado: 11001-03-27-000-2021-00093-00 (26228) Demandante: Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica ACOLGEN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2021-00093-00 (26228) Demandante ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE GENERADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA ACOLGEN Demandado SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD Temas Suspensión provisional.

Contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019. Efectos de la sentencia de inconstitucionalidad en el tiempo. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide sobre la suspensión provisional de la Resolución Nro. SSPD- 20211000566545 del 8 de octubre de 2021, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD), según la medida cautelar solicitada por la Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica (en adelante ACOLGEN).

ANTECEDENTES Hechos. El artículo 132 de la Ley 812 de 2003 facultó a la SSPD para constituir un fondo empresarial para apoyar a las empresas de servicios públicos domiciliarios en los procesos de liquidación o de toma de posesión con fines de liquidación. El artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 autorizó el cobro de una contribución especial adicional a la del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 entre el 1° de enero de 2020 y el 31 de diciembre de 2022, la cual sería cobrada en favor del fondo empresarial de la SSPD.

Esta norma fue declarada inconstitucional mediante las Sentencias C-464 del 28 de octubre de 2020, con efectos diferidos en el tiempo, y C-147 del 20 de mayo de 2021, con efectos inmediatos y hacia el futuro. La SSPD profirió la Resolución Nro. SSPD-20211000566545 del 8 de octubre de 2021 «Por la cual se establecen disposiciones referentes a la liquidación de la contribución adicional para el Fortalecimiento del Fondo Empresarial establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, para la vigencia 2021».

Solicitud de suspensión provisional. ACOLGEN fundamentó su petición de medida cautelar con los siguientes argumentos: Radicado: 11001-03-27-000-2021-00093-00 (26228) Demandante: Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica ACOLGEN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Según la actora, la SSPD no garantizó los principios y los derechos constitucionales (artículo 2 de la Constitución) y violó los principios de buena fe y de confianza legítima (artículo 83 superior) porque reglamentó el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 a pesar de que había sido declarada inconstitucional con efectos inmediatos y hacia el futuro por la Sentencia C-147 de 2021, desconociendo la existencia de situaciones jurídicas consolidadas.

Sostuvo que también violó el derecho al debido proceso (artículo 29 de la Constitución) porque, además de reglamentar una ley inconstitucional, la entidad demandada se remitió a una norma inexistente para el momento de su expedición. Luego, señaló que la SSPD desconoció los principios de la administración pública, de equidad y de justicia tributaria (artículos 95, 209 y 363 superior) porque impuso cargas exorbitantes sin justificación legal, lo que constituyó, a su juicio, una situación fiscal contraevidente.

Insistió en que la SSPD reprodujo una norma declarada inconstitucional, lo que desconoció el artículo 243 de la Constitución. La actora afirmó que la SSPD infringió el artículo 338 de la Constitución porque definió la base gravable y otros elementos del tributo, así como el procedimiento para liquidar y cobrar la contribución adicional, a pesar de que es una competencia exclusiva del legislador.

También sostuvo que fueron desconocidos los artículos 365, 367 y 370 de la Constitución porque se desconoció el principio de eficacia en materia de tarifas de servicios públicos y la consecuente afectación al usuario final. Indicó que los artículos 3 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo fueron vulnerados porque se desconocieron principios orientadores del procedimiento administrativos y se incurrió en las causales de nulidad de falsa motivación, ausencia de motivación, violación del principio de defensa e infracción de las normas superiores.

Finalmente, considera que se desconoció el artículo 91 ibidem que prevé la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos que pierden su fundamento de derecho, por lo que debió inaplicarse el Decreto 1150 de 2020 por la declaración de inconstitucionalidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019. Traslado. La SSPS se opuso a la solicitud de medida cautelar con base en lo siguiente: Indicó que la petición de la actora no cumple los requisitos del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo porque la trasgresión del ordenamiento jurídico que fue alegada no es evidente, puesto que para decidir el asunto es necesario referirse a las sentencias que declararon la inconstitucionalidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019.

En todo caso, la demandada señaló que debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional zanjó la discusión sobre la aplicabilidad de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 en las Sentencias C-464 de 2020 y C-147 de 2021. En especial en ésta última, donde señaló que las contribuciones que se hayan causado conforme con la ley y con anterioridad a la fecha de la providencia podrán ser Radicado: 11001-03-27-000-2021-00093-00 (26228) Demandante: Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica ACOLGEN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 cobradas, independientemente del procedimiento previsto para su liquidación y pago.

CONSIDERACIONES Corresponde al despacho decidir si la solicitud de suspensión provisional de la Resolución Nro. SSPD-20211000566545 del 8 de octubre de 2021, proferida por la SSPD, cumple los requisitos legales para su decreto. El artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procede por la violación de las normas superiores.

Esta norma es concordante con el artículo 88 ibídem, que relaciona directamente la suspensión provisional con la enervación preliminar de la presunción de legalidad. Se destaca que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el estudio de fondo del litigio está reservado para la sentencia. Por este motivo, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que la violación de las normas superiores solo puede ser demostrada, para efectos de decretar la suspensión provisional, por alguno de dos métodos especiales.

El primero consiste en el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante, mientras que el segundo es el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. En concordancia, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que el decreto de las medidas cautelares solo procede «a petición de parte debidamente sustentada».

Entonces, el interesado en la suspensión provisional tiene la carga de exponer al juez porqué el acto administrativo acusado es prima facie nulo, aplicando alguno de los dos métodos especiales previstos por la ley para decidir la solicitud de suspensión provisional En el asunto bajo examen, ACOLGEN solicitó la suspensión provisional de la Resolución Nro.

SSPD-20211000566545 del 8 de octubre de 2021, que reglamentó la contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 por el año gravable 2021, señalando principalmente que desconoció diversos artículos constitucionales porque la ley reglamentada fue declarada inconstitucional con efectos inmediatos y hacia el futuro, mediante la Sentencia C-147 del 20 de mayo de 2021.

Al respecto, la sentencia en que se fundamenta la petición de medida cautelar precisó sus efectos en el tiempo y señaló que podrán ser cobradas las contribuciones que fueron causadas antes de su expedición, así: «76. La regla general son los efectos hacia el futuro o ex nunc de la declaratoria de inexequibilidad. Esta postura se sustenta en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, puesto que, hasta ese momento, la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y, por ello, sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella.

De esta manera, las contribuciones que ya se hayan causado conforme a la ley, con anterioridad a la fecha de esta sentencia, podrán ser cobradas, independientemente del procedimiento establecido en la ley para su liquidación y pago» (subraya el despacho). Lo anterior significa que el simple hecho de que el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 haya sido declarado inconstitucional no es suficiente para decretar la Radicado: 11001-03-27-000-2021-00093-00 (26228) Demandante: Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica ACOLGEN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 suspensión provisional de los actos administrativos que la reglamentaron1.

En efecto, para analizar si existió vulneración de las normas jurídicas superiores, es necesario determinar si el tributo se causó por el año gravable 2021 (periodo reglamentado por el acto acusado) antes o despues de la expedición de la Sentencia C-147 del 20 de mayo de 2021. Ahora, el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 no señaló de forma expresa cuando se causaba la contribución adicional.

Pero la Sentencia C-147 de 2021 indicó que la fecha de causación del tributo es el «1 de enero de cada año gravable». Así las cosas, para el momento de la expedición de la sentencia de control abstracto de constitucionalidad (20 de mayo de 2021), ya se había causado el tributo por ese periodo (1° de enero de 2021). Lo anterior permite afirmar que, prima facie, la SSPD estaba facultada para reglamentar la contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 por el año 2021, puesto que en ese periodo gravable se causó el tributo antes de que se declarara inconstitucional la norma de rango legal, por lo que tampoco está probado en esta etapa del proceso que la entidad demandada usurpó funciones del Congreso de la República ni que debía inaplicar el Decreto 1150 de 2020.

De otro lado, la actora sostuvo que la SSPD vulneró los principios de la administración pública y de eficacia de los servicios públicos porque impuso una carga tributaria exagerada y ajena a la realidad económica. Sin embargo, no se encuentra en el expediente ningún medio de prueba tendiente a demostrar esta afirmación. En todo caso, el despacho precisa que para decidir de forma definitiva sobre la legalidad del acto acusado se requiere realizar un estudio profundo de la fecha de causación del tributo, análisis que está reservado para la sentencia, pues se insiste en que la decisión de medidas cautelares se limita a un análisis preliminar del objeto del litigio.

Con base en lo expuesto, el despacho negará la solicitud de medida cautelar presentada por ACOLGEN porque no cumple los requisitos especiales para su decreto, previstos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE 1. Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución Nro.

SSPD-20211000566545 del 8 de octubre de 2021, proferida por la SSPD. 2. Reconocer al abogado José Miguel Arango Isaza como apoderado de la SSPD, en los términos y para los fines previstos en la sustitución al poder que obra a índice 20 de SAMAI. 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 00005-00 (25441).

Auto del 14 de mayo de 2021. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 11001-03-27-000-2021-00093-00 (26228) Demandante: Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica ACOLGEN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO