CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 130012333000201400190 01 No. Interno: 1969 – 2018 Demandante: HERCILIA JIMÉNEZ BELFORD Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y el Agente del Ministerio Público contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Hercilia Jiménez Belford en contra del servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Hercilia Jiménez Belford, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 2 – 2014 – 001505 del 17 de febrero de 2014, proferido por la Subdirectora de Centro del SENA, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en su condición de Instructora Técnica, en el área de artesanías.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condene a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante, el valor equivalente a las prestaciones sociales entre 2005 a 2012 (vacaciones, primas, cesantías, intereses a las cesantías, retención en la fuente), junto con lo correspondiente por concepto de pago a la seguridad social (salud, pensiones y riesgos profesionales), la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 desde el 4 de septiembre de 2012, la indemnización por despido injusto, los viáticos, y las demás acreencias que resulten probadas en el proceso, además de la condena en costas. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 - 32), en síntesis, son los siguientes: La demandante laboró como instructora técnica el SENA, en el área de artesanías durante 9 años de servicio manera ininterrumpida, cumpliendo horario de 8 a 12 y 2 a 6 pm, de lunes a viernes, en los programas de jóvenes rurales, formación titulada profesional, formación técnica y complementaria, dirigida a la formación profesional integral para la incorporación y el desarrollo de aprendices en actividades productivas, lo cual contribuyó al desarrollo social, económico y tecnológico del departamento de Bolívar, bajo la subordinación de los supervisores y cumpliendo órdenes de su jefe inmediato del Centro agroempresarial y Minero Regional de Bolívar, en los contratos No. 130 – 2005, 309 – 2006, 670 – 2006, 346 de 20074, 361 – 2008, 667 – 2008, 310 – 2009, 303 – 2010, 335 – 2011, 682 – 2011 y 347 – 2012.
Señaló que, conforme a los considerandos de los contratos suscritos por la demandante con la entidad, se estableció la necesidad de contratar los servicios de instructora técnica del SENA, en el área de artesanías, en cuanto no existe personal de planta suficiente, ni con la especialización requerida para prestar dichos servicios, motivo por el cual, se suscribieron contratos laborales, que ocultaban una presunta legalidad.
Refirió que la demandante laboró al servicio del SENA, entre el 20 de junio al 4 de diciembre de 2005; del 27 de enero al 4 de julio de 2006; del 1 al 31 de diciembre de 2006, del 8 de agosto al 19 de diciembre de 2007, 26 de agosto al 20 de diciembre de 2008; del 17 de junio al 21 de diciembre de 2009, 1 de febrero al 15 de diciembre de 2010, 24 de marzo de 2011 al 20 de julio de 2011, 2 de agosto al 21 de diciembre de 2011, 23 de abril al 4 de julio de 2012.
Señaló que la demandante, cumplió a cabalidad con las cláusulas de los contratos, en cumplimiento de la misión institucional del SENA, como son el programas de jóvenes rurales, formación titulada profesional, formación técnica y complementaria, dirigida a la formación profesional integral para la incorporación y el desarrollo de aprendices en actividades productivas, lo cual contribuyó al desarrollo social, económico y tecnológico del departamento de Bolívar, desarrollo y gestionó en el programa de Sofía Plus, los registros de inscripción, rutas de aprendizaje y evaluaciones a los aprendices.
De la misma forma, afirmó que fue capacitada y evaluada acatando órdenes explicitas de sus superiores, para la formación en cumplimiento de la misión institucional del SENA, cumpliendo horario de trabajo entre las 8 de la mañana y las 12 de medio día, y entre las 2 y las 6 de la tarde, reportando a sus superiores 160 horas mensuales, funciones ejercidas en los municipios de Bolívar, devengando un salario mensual, que se encuentra soportados en las fichas de pagos mensuales, el informe del supervisor y en las certificaciones de permanencias que sustentan el cumplimiento de la misión institucional.
Sostuvo que, desde la suspensión de los contratos unilateralmente por el Centro Agroempresarial y Minero Regional de Bolívar, la demandante carece de una fuente de recursos económicos, por consiguiente, el salario que devengaba y cuyo pago fue suspendido arbitrariamente por la entidad, era su única fuente de ingresos. La demandante solicitó reconocer, liquidar y ordenar la cancelación de las prestaciones sociales a la entidad demandada, correspondiente a cesantías, intereses a las cesantías, primas legales y extralegales, afiliación a cesantías y salud, aportes a pensión de jubilación, vacaciones, vestido y calzado de labor, auxilio de transporte y reembolso por sumas retenidas por concepto de retención en la fuente, sumas que deberán ser indexadas.
A través del oficio 2 – 2014 – 0001505 del 17 de febrero de 2014, la directora del Centro Agroempresarial y Minero, Regional Bolívar, negó el reconocimiento y pago de las prestaciones periódicas a la demandante. 1.3. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 6, 11, 12, 13, 16, 20, 25, 29, 37, 38, 53, 90, 93, 5, 122 – 125, 365 y 366 de la Constitución Política;
Declaración Universal de los Derechos Humanos; Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966; Convenios Nos. 87, 98, 100 y 111 de la OIT; 10, 27, 74, 127, 143 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo;63 de la Ley 1429 de 2010; 1 del Decreto 2767 de 1945; 17 de la Ley 6ª de 1945; Decreto 1950 de 1973; Decreto 2277 de 1979;
Ley 29 de 1989; Decreto 898 de 1981; Ley 91 de 1989; 15 de la Ley 70 de 1988; Ley 80 de 1993; Ley 21 de 1982; Decreto 1978 de 1989; 2 del Decreto 1775 de 1990; Decreto 1902 de 1994; Decreto 707 de 1996; Decreto 1381 de 1997; Decreto 0343 de 1998. 2. Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, a través de apoderada judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 323 a 343 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar no es cierto que los contratos de prestación de servicios se hayan suscrito en forma consecutiva, puesto que se determinaron para un número de horas, solamente por el tiempo estrictamente necesario, sin existir el elemento de subordinación o dependencia alguna, recibiendo por ello honorarios en razón a los conocimientos de la demandante, toda vez que la entidad no contaba dentro de su planta de personal con funcionarios para ello, contratación que se realizó bajo el amparo de la Ley 80 de 1993.
Señaló que la demandante no demostró la existencia del referido empleo en la planta de personal del SENA, así como la identidad y la forma de desarrollarlas. Refirió que la labor de apoyo en las áreas contratadas es una tarea que se permite cumplir de forma programada por turnos y con intervalos de tiempo, y no necesariamente en forma permanente o continua.
Manifestó que la demandante mediante los contratos de prestación de servicios, realizó las actividades con autonomía técnica, administrativa y financiera y sin subordinación; no se le dieron órdenes, simplemente se supervisó y controló el resultado, ya que las misiones de trabajo se refirieron al desarrollo del contrato suscrito. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y del demandado, buena fe y cobro de lo no debido. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la sentencia del 25 de mayo de 2017 (ff. 669 – 684), declaró la nulidad del acto administrativo demandado, a título de restablecimiento del derecho, le ordenó al SENA a reconocer y pagar a la demandante las prestaciones sociales dejadas de percibir, durante el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2006 hasta el 15 de diciembre de 2012, en el cual precisó que el ingreso base para el cálculo de las prestaciones corresponde a los honorarios recibidos, así como el pago de las cotizaciones legales a la seguridad social en los porcentajes correspondientes durante el citado período, junto con el correspondiente pago de cesantías.
De la misma forma, ordenó que tome durante el tiempo comprendido entre el 1 de diciembre de 2006 y el 15 de diciembre de 2012, salvo las interrupciones, el ingreso base de cotización pensional (honorarios), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los períodos contractuales, y en la eventualidad en los que no los hubiera realizado o exista diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.
Por otra parte, ordenó que se declarara que el tiempo laborado por la demandante desde el 1 de diciembre de 2006 al 15 de diciembre de 2012, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales; y que las sumas de dinero que deben ser reconocidas, deben ser ajustadas conforme al artículo 187 del CPACA; y negó las demás pretensiones de la demanda.
Luego de analizar el marco normativo y la evolución jurisprudencial en materia de contrato realidad, encontró probado que el término de ejecución de los contratos se estableció en el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2006 hasta el 15 de diciembre de 2012, en los cuales se presentaron los elementos de la relación laboral, a saber: prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Que permiten inferir que entre la demandante y el SENA, existió una verdadera relación laboral, conforme a los contratos de prestación de servicio allegados al plenario, que probaron que la demandante efectivamente prestó los servicios como instructor en la especialidad de artesanías, en favor del SENA, adelantando todo el esfuerzo personal que requería la actividad encomendada, corroborando la prestación personal del servicio y por lo cual recibió una remuneración. Se refirió en especial a la subordinación, para sostener que la demandante se desempeñó como instructora y docente en el área de artesanías, teniendo como función la de impartir formación profesional en los distintos programas del SENA, conforme a lo establecido en el Decreto 907 de 1975, cumpliendo una carga laboral hasta de 2+0 horas mensuales, en horario de lunes a viernes de 8 am a 12 am y de 2 pm a 6 pm, conforme se señala en los reportes de ejecución mensual.
De la misma forma, encontró que la labor desarrollada no era autónoma como lo exigen los contratos de prestación de servicios, en cuanto debía cumplir las actividades conforme a la programación y los parámetros dados por el supervisor del contrato, debía realizar los reportes durante la ejecución del contrato. Consideró que, los contratos entre el 20 de junio de 2005 y el 30 de noviembre de 2006, no existe prueba de las condiciones en las cuales se ejecutaron, teniendo en cuenta que no se pudo establecer la subordinación como elemento esencial de la relación laboral.
De igual forma, señaló que a relación entre la demandante y el SENA, no fue de carácter transitorio o esporádico, características propias del contrato de prestación de servicios, sino que se trató de una relación prolongada en el tiempo, en desconocimientos de los derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable. Concluyó que, entre la demandante y el SENA, se configuró una verdadera relación laboral, en donde la entidad pretendió evitar el pago de prestaciones sociales encubriendo su existencia. Encontró que, en el presente caso, no operó el fenómeno de la prescripción, en razón a que la fecha de terminación del último contrato de prestación de servicios, fue el 15 de diciembre de 2012, y la solicitud de acreencias laborales se radicó el 20 de enero de 2014, y la demanda se presentó el 25 de abril de 2014, sin que hayan pasado los 3 años que la norma consagra.
Mencionó con relación a la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, tal pretensión carece de vocación de prosperidad, teniendo en cuenta que el reconocimiento de las mismas, surge a partir de la declaración de la relación laboral mediante sentencia constitutiva, por lo que es a partir de la ejecutoria de la sentencia que nace el derecho para la demandante al reconocimiento y pago de los intereses respectivos, siempre que el empleador incurra en retraso en la cancelación de la prestación. Con relación a la indemnización por despido injusto, salarios y viáticos, sostuvo que la misma se negará, como quiera que se encuentra probado el pago de honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, y la terminación de la relación no culminó con una causal injusta, sino por haber llegado el plazo señalado en el último contrato, siendo la expiración del plazo pactado, una justa causa de terminación del contrato.
Finalmente, condenó en costas y agencias en derecho a la demandada, correspondiente al 1% de las pretensiones de la demanda, equivalente a $722.105 pesos. 4. Fundamento del |recurso de apelación 4.1. Por parte de la entidad demandada El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, mediante apoderada judicial, en escrito visible a folios 689 a 693 del expediente, solicita se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
Señaló que, la vinculación de la demandante fue contractual y no laboral, teniendo en cuenta que los contratos suscritos se establecen que la contratación fue por corto tiempo y por razones de necesidad del servicio, lo que demuestra que los servicios prestados fueron temporales y bajo la figura del contrato de prestación de servicios, con fundamento en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Refirió que el a quo da un alcance interpretativo a las pruebas, que no tienen el poder de establecer la presunta subordinación de la demandante, en cuanto cumplió las mismas funciones que cualquier instructor de planta, omitiendo que cumplía funciones de formación complementaria (artesanías), que son diferentes a la formación profesional realizadas por instructores de planta de la entidad.
Reiteró que lo que se presentó en este caso, es una actividad de coordinación entre la demandante y la entidad, propia de los contratos de prestación de servicios, pues de la declaración se advierte que no recibió órdenes, toda vez que la supervisión sobre las actividades desarrolladas, consistían en una verificación de los compromisos conforme a lo pactado en el contrato.
Alegó que “no es procedente la declaratoria de la configuración del contrato de trabajo bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas por el solo hecho de que la vinculación de la actora se generó por la suscripción de diferentes contratos cuando la ejecución de los mismos consistía en desarrollar funciones de carácter transitoria y diferentes a las de un empleado de planta (…).” Advirtió que la sentencia, declaró la continuidad en el tiempo entre el 1 de diciembre de 2006 al 15 de diciembre de 2012 (salvo interrupciones), sin reconocer la prescripción extintiva durante dicho período, teniendo en cuenta que el demandante presentó solicitud el 20 de enero de 2014, dos años después de la última vinculación, y durante ese lapso de tiempo, se suscribieron diferentes contratos con interrupciones prolongadas frente a las cuales se debía analizar la prescripción, en cuanto se le prescribió la oportunidad a la demandante para reclamar la relación laboral.
Aclaró que los diferentes contratos de prestación de servicios se advierten, que no hubo continuidad en la prestación del servicio, habida cuenta que se presentaron interrupciones temporales largas. 4.2. Por la parte del Agente del Ministerio Público El Procurador 21 Judicial II ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, en escrito visible a folios 694 a 698 del expediente, controvirtió el fenómeno de la prescripción. Sostuvo que como quiera que la reclamación del contrato realidad se efectúo el 20 de enero de 2014, se debe declarar la prescripción de los contratos No. 130 de 2005, 309 de 2006, 670 de 2006, 346 de 2007, 361 y 667 de 2008, 310 de 2009 y 303 de 2010, ejecutados con anterioridad al 20 de enero de 2011, como quiera que no se efectuó reclamación alguna dentro de los 3 años siguientes a la finalización de la ejecución de cada uno de ellos, toda vez que no fue continua en el tiempo.
Conforme con lo anterior, solo es dable declara el contrato realidad para los períodos comprendidos entre: 25 de marzo de 2011 al 11 de julio de 2011, del 2 de agosto de 2011 al 18 de diciembre de 2011 y del 25 de abril al 17 de diciembre de 2012. Por lo anterior, solicitó modificar la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo antes expuesto, esto es, declarar la prescripción frente al período comprendido entre el 1 de diciembre de 2006 al 24 de marzo de 2011. 5.
Alegatos de conclusión El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, mediante apoderada judicial, en escrito visible a folios 719 a 721 reverso del expediente, presentó alegatos en el curso de la segunda instancia, con el argumento que no se encuentran acreditados las exigencias de ley para que se estructure la figura del contrato realidad, en cuanto se evidencia que no existió vinculación de manera continua con el SENA.
No se aportaron declaraciones que aportaran claridad o certeza que la demandante se encontrara subordinada con la entidad, como tampoco que recibiera órdenes o cumpliera horario de trabajo. Refirió que las actividades de la demandante son diferentes a los instructores de formación continua, mientras la desarrollada era complementaria, contratados cuando no hay persona de planta suficiente.
Mencionó que la demandante no cumplía horario de trabajo, y que podía trabajar, dependiendo de la comunidad que atendía, es decir, que la actividad estaba determinada por la cantidad de población que atendía y limitada en el día. Señaló que la demandante no desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio, ni la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, como tampoco el elemento de subordinación. Alegó que el a quo da por probado el elemento de subordinación y dependencia sin soporte probatorio, puesto que de los contratos y las certificaciones se advierte que la vinculación con la demandante fue meramente contractual.
Destacó que la jurisprudencia de esta Corporación, ha señalado que el cumplimiento de horario no implica subordinación, así como tampoco el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados. De modo que, en el presente proceso no se acreditaron los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral.
Por otro lado, vencido el término para presentar alegatos de conclusión, dispuesto a través del auto de 23 de agosto de 2013 (f. 714), la parte demandante y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demandante. Para el efecto se analizará si le asiste el derecho al pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como instructor del SENA, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial, se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la sentencia del 25 de mayo de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.4. Análisis de la Sala En el presente caso, se demanda la nulidad del oficio No. 2 – 2014 – 001505 del 17 de febrero de 2014, a través del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje, negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales de la señora Hercilia Jiménez Belford, con ocasión de su vinculación con la entidad, entre el 20 de junio de 2005 al 15 de diciembre de 2012.
Para tales efectos, la Sala abordará el estudio del marco normativo y jurisprudencial con relación al contrato realidad. 2.4.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de primacía de la realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así́ como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: ( ) 3 Contratos de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” Por su parte, el artículo 22 del C.S.T., define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. ( ) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.
Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123, consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: “a.) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. b.) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a este para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y c.) Un salario como retribución del servicio”. Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales.
Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y se requieran conocimientos especializados. La Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.
Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual.
En sentencia C – 154 de 1997 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la Ley 80 de 1993, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
(Resaltado por la Sala) En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.
Por otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con éste, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto se destaca que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”.
(Subrayado por la Sala) Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. (subrayado de la Sala) La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional que, en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.
De acuerdo con lo expuesto y conforme también lo ha señalado en múltiples ocasiones esta jurisdicción, para que se considere la existencia de una verdadera relación laboral es necesario que se demuestren los elementos esenciales de ésta que son: i) la prestación personal del servicio; ii) que por dicha labor se reciba una remuneración o pago; y iii) que exista subordinación o dependencia respeto de la entidad.
Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, la Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. ( ) 7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así́: La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como este debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.
De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia. 2.4.2.
Del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Ahora bien, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones”, establece: “ARTÍCULO 2o. MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”.
Por su parte, el Decreto 1424 de 1998, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, “[p]or el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena”, definió́ la educación, con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22. EDUCACIÓN. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Resaltado y Subrayado fuera del texto).
El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “[p]or el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada”.
La normatividad que regula al personal de instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente la de impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas educativos previstos; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de instructor coordina y ejecuta actividades académicas.
La Ley 115 de 1994 en sus artículos 1º. y 2º., consagra que: “Artículo
1. OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.
Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.
La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” Artículo 2o. SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación”.
Ahora bien, de acuerdo con lo expresado, la función prestada por el SENA, a través de los instructores, se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, así́ que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. 2.5. De lo probado en el proceso La subdirectora del Centro Agroempresarial y Minero del SENA, mediante certificación obrante a folios 629 a 630 del expediente, hizo constar que la demandante suscribió contratos de prestación de servicios: A folios 42 a 71 del expediente, la señora Hercilia Jiménez Belford estuvo vinculada mediante varios contratos de prestación de servicios, con el SENA prestando la función de Instructor, a saber: Aparece a folios 73 a 129 del expediente, comprobantes de pago por honorarios, por los siguientes períodos: Del folio 131 a 160 del expediente, aparecen órdenes de pagos por los servicios prestados por la demandante: A folio 263 del expediente, obra copia de la Circular 2000 – 3975 del 18 de diciembre de 1997, en la cual el SENA a través de la Secretaria Regional de Bolívar, dirigida a los Funcionarios y Contratistas del SENA, les requirió el cumplimiento del horario normal de trabajo previsto por la institución, teniendo en cuanta que “la mayoría de lo (sic) funcionarios y contratistas SENA están ingresando a sus labores después de las 8: A.M. Esta actitud además de ser violatoria de cualquiera que sea su relación contractual, deja mucho que decir de su condición de trabajador SENA.” Mediante petición radicada ante la entidad, el 3 de febrero de 2014, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que considera tener derecho, con ocasión de los servicios prestados ante el SENA, como instructora (ff. 33 – 34).
A través del Oficio No. 2 – 2014 – 001505 del 17 de febrero de 2014 (ff. 34 – 37), la subdirectora del Centro del Centro Agroempresarial y Minero SENA, da respuesta al derecho de petición, en los siguientes términos: “(…) En el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA –, se imparten horas de formación, propias de la educación no formal, que son aquellas ofrecidas por una persona natural contratada para laborar por un determinado número de horas como instructor impartiendo conocimiento especializado e instrucción sobre un área técnica establecida, dentro de un módulo dictado en un programa impartido por la entidad.
En ese orden de ideas tal y como se infiere de sus aseveraciones fue vinculada a esta entidad en calidad de Instructora Contratista en las especialidades propias del área de Artesanías del Centro Agroempresarial y Minero del SENA Regional Bolívar, por un determinado número de horas y recibiendo por ello honorarios. Es de anotar que estos contratos de prestación de servicios fueron suscritos entre las partes bajo el amparo de la Ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios y las cláusulas en ellas contenidas.
(…) En este entendido las personas naturales o jurídicas vinculadas a la administración mediante un contrato de prestación de servicios realizan las actividades con autonomía técnica, administrativa y financiera y sin subordinación; no se dan órdenes simplemente se supervisa y controla el resultado, no el como se realiza; solo tienen derecho al pago de los emolumentos expresa y previamente convenidos en los respectivos contratos.
En ningún caso, el pago de prestaciones sociales. Ello, en razón a que no son empleados del Estado. (…) Es relevante adicionar que en todo contrato existe una supervisión o interventoría para constatar la observancia de las obligaciones contraídas por las partes intervinientes y ello no conllevara necesaria y obligatoriamente subordinación o dependencia del contratista al supervisor o interventor, máxime si son contratos de tracto sucesivo en los que permanentemente se debe inspeccionar la labor realizada por el contratista.
Con fundamento en las manifestaciones que anteceden se colige claramente que el vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es ilegal, por el contrario, la Ley 80 de 1993 en armonía con la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 734 de 2012, permiten esta forma de vinculación. (…).” El 14 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Bolívar, en audiencia de pruebas, recepcionó la declaración de Guido del Carmen Zúñiga Ospina, quien se desempeñó como profesional grado 8 del Centro Agroempresarial y Minero de Bolívar SENA, declaración ampliamente transcrita en la sentencia de primera instancia (ff. 678 reverso – 680), de la cual se puede extractar, lo siguiente: El declarante fungió como supervisor de la demandante en la ejecución de los contratos de prestación de servicios que firmó con el SENA, es decir, la verificación del cumplimiento de las labores y/o obligaciones descritas en los contratos.
Con relación al horario de trabajo, mencionó que dependiendo de las solicitudes de la comunidad, estas eran entregadas a los contratistas, quienes coordinaban el horario en que debían prestar el servicio, el momento en que se debía ejercer la formación, fuese en la mañana, en la tarde o en la noche, conforme al tiempo de la comunidad. Refirió que “[e]l contrato estaba por un tiempo, el contrato se define por un tiempo se tiene unos plazos obviamente entre esos plazos se le asignaba a cada instructor un número de ficas, él debía responder por esas fichas en el período pues de acuerdo con el tiempo que propiamente tenía la ficha, los cursos del Sena no son indefinidos, tampoco son unos cursos que tienen 40 horas o 60 horas dependiendo del tipo de formación se entregaba la ficha al instructor y pues este coordinaba con la comunidad y bueno uno estima en esos cursos de 40 horas promedio 2 o 3 horas, dependiendo de la comunidad asumiera o dependiera de eso, a veces la comunidad no podía más de un tiempo y eso lo convenía con el instructor el tiempo de formación.” No obstante, señaló que la contratista laboraba en un promedio de 8 horas diarias, y mencionó que la entidad no le asignaba ningún tipo de elementos para la formación complementaria, con excepción, cuando se trata de población vulnerable.
Afirmó que en el momento en que la demandante necesitaba desplazarse a un lugar distinto al del lugar de residencia, el SENA no disponía de recursos para movilización, puesto que era la contratista quien debía cubrir los gastos. Señaló que los honorarios estaban supeditados a una verificación por parte dl supervisor de los documentos en los cuales se evidenciara el cumplimiento del objeto.
De igual forma, el señor Guido Zúñiga, sostuvo que, en la planta de personal del SEMA, hay instructores que desempeñan funciones diferentes a los de formación complementaria, en donde estos cursos tenían una duración de 20 a 40 horas máximas, mientras que la formación que ejercían los instructores de planta, es una formación continua que dura uno o dos años, dependiendo si es técnica o tecnológica.
Sin embargo, refirió que las personas vinculadas a la planta de personal esporádicamente podían ejercer instrucciones de manera complementaria, cuando no se logra contratar el personal. Al indagársele si la demandante coadyuvó al desarrollo del objeto misional del SENA, sostuvo que “(…) cada persona que se contrata cumple dependiendo la misión del SENA, (…) dependiendo la labor que se pactó en el contrato (…).” 2.6.
Caso concreto Con fundamento en lo anterior, la demandante solicitó la nulidad del acto administrativo a través del cual el SENA, le negó el reconocimiento de una relación laboral durante el periodo en el que prestó sus servicios a esa institución, entre los años 2005 a 2012. El Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de una relación laboral entre la demandante y el SENA, pues se encontró acreditada la prestación personal y continua del servicio, la subordinación y la contraprestación por tales servicios entre el 1 de diciembre de 2006 y el 15 de diciembre de 2012.
Inconforme con la decisión, la entidad demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia alegando que no existe prueba que acredite el elemento de la subordinación, dado que la relación con la demandante era de coordinación en los horarios y programas académicos y la rendición de informes, era la consecuencia directa de los requerimientos previstos en la Ley 80 de 1993, a la actividad de los contratistas.
Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. También incumbe analizar, si la actividad prevista en el objeto de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, la demandante estaba sujeta a la subordinación. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA, este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.
Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que la señora Hercilia Jiménez Belford prestó sus servicios al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, entre el 20 de junio de 2005, fecha en que inició la ejecución del contrato No. 130 de 2005 (f. 629) y el 15 de diciembre de 2012, momento en que venció el término del último contrato No. 572 de 2012 (ff. 69 – 72, 561 – 564), conforme a las órdenes y cuentas de cobro obrantes en el expediente.
De la misma forma, se estableció que en dichos periodos sus labores se prestaron en forma personal de acuerdo a las necesidades del servicio requeridas por la entidad; y que las labores asignadas como instructor en la especialidad de artesanías, no eran distintas a las desempeñadas al personal de planta de la entidad, como quiera que les correspondía la labor educacional en las diferentes áreas asignadas.
De la misma forma, se estableció de las certificaciones y contratos de prestación de servicios que, desde el 1 de diciembre de 2006 hasta el 15 de diciembre de 2012, se desempeñó como instructora, teniendo como función la de impartir formación en los distintos programas del SENA, cumpliendo una carga laboral de hasta 160 horas mensuales, tal y como se señaló en los contratos No. 335 de 2011 (f. 482 – 486), y No. 682 del 1 de agosto de 2011 (f. 60 – 64), en horario de lunes a viernes de 8 am a 4 pm, y de 8am a 6 p.m., respectivamente, impuesto por la entidad, seguía las directrices impuestas por el supervisor del contrato, quien le asignaba el lugar en donde debía prestar los servicios, y el período en el cual debía cumplirlo.
De la misma forma, se estableció del testimonio rendido en el curso del proceso, que la demandante laboraba 8 horas al día. Luego, al realizar un análisis integral de la prueba, confrontando el testimonio con la documental aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que la demandante desarrolló sus funciones como instructora en cumplimiento de horarios de trabajo propios de la entidad, desarrollando funciones idénticas a las asignadas a los instructores de planta; lo que permite evidenciar, a todas luces, el interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios de la demandante, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez que no tenía autonomía ni independencia para el desarrollo de los contratos.
Lo anterior, desvirtúa las características del contrato de prestación de servicios, en cuanto la demandante, cumplía funciones que no eran temporales; y tampoco contaba con autonomía e independencia para el cumplimiento del objeto presuntamente contratado, en cuanto estaba sometida a horarios debido a la naturaleza de sus funciones, es decir era dependiente y sometida a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios.
Por lo expuesto, no es posible referirse a la coordinación como principio para disfrazar la existencia de una evidente subordinación, en la medida en que las actividades que deben ejecutar los instructores contratistas obedecen directamente a la misión de la entidad, lo que supone, a su vez, que las funciones se realizan en el horario establecido por este, bajo las directrices previstas por el respectivo coordinador.
En consecuencia, para la Sala se encuentra debidamente probada la subordinación y dependencia de la parte actora con el SENA. Así entonces, esta Corporación ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador, máxime cuando valoradas las pruebas en su conjunto, se desdibujaron las características propias del contrato de prestación de servicios.
En este punto, debe precisarse que, aunque se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 de la Constitución Política.
De suerte que, como se estableció a lo largo del proceso, el accionante acreditó haber prestado sus servicios de forma personal, la subordinación y dependencia y la contraprestación por dichos servicios, configurando con ello una relación laboral con el ente demandado. En tal medida, para la Sala resulta procedente confirmar la decisión del Tribunal de primera instancia en cuanto a la existencia de la relación laboral.
Ahora bien, el Agente del Ministerio Público como la entidad demandada, en los recursos de apelación presentados, solicitó se analice el fenómeno de la prescripción, que, en la decisión de primera instancia, el a quo no encontró que se hubiese configurado. Al respecto, la Sala dirá que sobre la prescripción de las prestaciones derivadas del contrato realidad, esta Corporación, en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 SUJ-025-CE-S2-2021, determinó como regla jurisprudencial, un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse”.
Así entonces, en el caso concreto, se hace necesario el examen de las interrupciones en los vínculos contractuales de la demandante, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada. De acuerdo con lo anterior, es menester precisar que la demandante presentó reclamación administrativa el 3 de febrero de 2014, por lo cual, sobre las prestaciones pretendidas antes del 3 de febrero de 2011 operó el fenómeno jurídico de la prescripción, teniendo en cuenta que el último vínculo con la entidad finalizó el 14 de diciembre de 2012, y se han presentado interrupciones mayores a 30 días hábiles, conforme a la sentencia de unificación de esta Corporación, motivo por el cual, en el presente caso, hubo solución de continuidad para efectos de prescripción durante dichos interregnos. De acuerdo con lo anterior, es menester precisar que la demandante presentó reclamación administrativa el 3 de febrero de 2014, por lo cual, sobre las prestaciones derivadas de las vinculaciones con anterioridad al 23 de abril de 2012, operó el fenómeno de la prescripción. En tal virtud, la Sala concluye que a la demandante le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos 347 del 23 de abril de 2012 y 572 del 18 de julio de 2012.
Por tanto, se decretará la prescripción trienal respecto de los demás vínculos citados. En tales condiciones, la sentencia impugnada será modificada en el sentido de declarar que el fenómeno de la prescripción de las prestaciones sociales reclamadas se configuró también respecto de los contratos de prestación de servicios, entre el 1 de diciembre de 2006 hasta el 22 de abril de 2012.
Así las cosas, a pesar que operó la prescripción de los derechos reclamados del 1 de diciembre de 2006 hasta el 23 de abril de 2012, los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones son imprescriptibles, por lo cual la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 1 de diciembre de 2006 al 15 de diciembre de 2012, salvo sus interrupciones.
Además, el tiempo trabajado por la demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. En cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización pensional de la demandante con base en el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de instructor o los honorarios y/o compensaciones pactadas, si estos son superiores a aquel, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes.
Así las cosas, la sentencia será confirmada atendiendo a las precisiones expresadas en los acápites precedentes relativos a la prescripción. Finalmente, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala revocará la condena en costas impuesta a la parte vencida. III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
Se modificarán los siguientes puntos: El numeral segundo, en cuanto al restablecimiento del derecho, para ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA a reconocer y pagar a la señora Hercilia Jiménez Belford el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados de planta vinculados a dicha entidad durante el periodo en que suscribió los contratos de prestación de servicios Nos. 347 del 23 de abril de 2012 y 572 del 18 de julio de 2012, liquidados conforme al valor pactado en tales contratos.
(ii) Se adicionará la sentencia en el sentido de decretar la prescripción trienal extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados, entre el 1 de diciembre de 2006 hasta el 22 de abril de 2012. No obstante, la demandante tiene derecho a que el SENA realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, por tratarse de una prestación imprescriptible, conforme lo dejó establecido el a quo.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- DECLARAR de oficio la prescripción trienal extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados entre 1 de diciembre de 2006 hasta el 22 de abril de 2012.
No obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a que el SENA realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, al tratarse de una prestación imprescriptible. SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral segundo, que quedará así:
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA), a reconocer y pagar a favor de la señora HERCILIA JIMÉNEZ BELFORD, el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados de planta vinculados a dicha entidad, durante el período que prestó sus servicios a través de los contratos núms. 347 del 23 de abril de 2012 y 572 del 18 de julio de 2012, sumas que serán ajustadas conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia, debidamente indexadas.
TERCERO. - REVOCAR el numeral séptimo, en cuanto condenó en costas a la entidad demandada. CUARTO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en todo lo demás, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. QUINTO.- Sin condena en costas en las dos instancias. SEXTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER