Radicado: 11001-03-26-000-2024-00016-00 (70856) Demandantes: Integrantes del Consorcio PE 2020 C Digitales CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011 Radicación: 11001-03-26-000-2024-00016-00 (70856) Demandantes: Integrantes del Consorcio PE 2020 C Digitales Demandados: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otro Tema: Se confirma la providencia que rechazó la demanda porque los pliegos de condiciones no son actos administrativos susceptibles de control jurisdiccional.
Si en gracia de discusión se aceptara la tesis de la naturaleza definitiva de los pliegos de condiciones, la demanda debería rechazarse por caducidad de la acción. AUTO El despacho resuelve el recurso de reposición interpuesto por los integrantes del Consorcio PE 2020 C Digitales contra el auto proferido el 28 de junio de 2024, por medio del cual se rechazó la demanda.
I. Antecedentes 1.- El 25 de enero de 2024 las sociedades Telemediciones S.A.S., Eurocontrol S.A. sucursal Colombia, y Pmo Consultoría S.A.S. BIC, integrantes del Consorcio PE 2020 C Digitales formularon, por medio de apoderado judicial, demanda de simple nulidad parcial contra los pliegos de condiciones definitivos de la licitación pública FTIC-LP-038-2020 tramitada por el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Las pretensiones fueron las siguientes: <<PRIMERA: Que, SE DECLARE la NULIDAD PARCIAL de los pliegos de condiciones definitivos de la Licitación Pública No. FTIC-LP-038-2020, por las causales de Nulidad expuestas o por aquellas que este Despacho encuentre configuradas. SEGUNDA: Que, como consecuencia de la declaratoria parcial de NULIDAD de los pliegos de condiciones definitivos de la Licitación Pública No. FTIC-LP-038-2020, SE DECLARE DE OFICIO la NULIDAD PARCIAL del Acta levantada los días 27 de noviembre de 2020 y, durante los días 30 de noviembre de 2020, 01 de diciembre de 2020, 07 de diciembre de 2020 y 09 de diciembre de 2020, en virtud de lo señalado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
Actas que contienen las decisiones que se tomaron en la audiencia de adjudicación de la Licitación No. FTIC-LP-038- 2020 a través de audiencia pública. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00016-00 (70856) Demandantes: Integrantes del Consorcio PE 2020 C Digitales TERCERA: Que como consecuencia de la declaratoria parcial de NULIDAD de los pliegos de condiciones definitivos de la Licitación Pública No. FTIC-LP-038-2020, SE DECLARE DE OFICIO la NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. 1138 de 2020, por medio de la cual se adjudicó la “Región B” de la Licitación Pública No. FTIC-LP- 038-2020 al oferente UNIÓN TEMPORAL CENTROS POBLADOS COLOMBIA 2020.
CUARTA: Que como consecuencia de la declaratoria parcial de NULIDAD de los pliegos de condiciones definitivos de la Licitación Pública No. FTIC-LP-038-2020; del Acta levantada los días 27 de noviembre de 2020 y, durante los días 30 de noviembre de 2020, 01 de diciembre de 2020, 07 de diciembre de 2020 y 09 de diciembre de 2020, en virtud de lo señalado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993; de la Resolución No. 1138 de 2020, por medio de la cual se adjudicó la “Región B” de la Licitación Pública No. FTIC-LP-038-2020 al oferente UNIÓN TEMPORAL CENTROS POBLADOS COLOMBIA 2020, SE DECLARE DE OFICIO la NULIDAD del CONTRATO DE APORTE No. 1043 DE 2020 suscrito con la UNIÓN TEMPORAL CENTROS POBLADOS COLOMBIA 2020>>. 2.- Por auto del 28 de junio de 2024, notificado por estado electrónico del 3 de julio siguiente, este despacho rechazó la demanda porque i) los pliegos de condiciones no son actos administrativos susceptibles de control jurisdiccional, ii) las pretensiones consecuenciales de nulidad del acto de adjudicación y de nulidad del contrato objeto de interventoría están caducadas, y iii) los demandantes, de acuerdo con la ley, carecen de interés para interponer la acción. 3.- El 5 de julio de 2024 la parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de súplica contra la providencia que rechazó la demanda.
Al respecto, reiteró que la jurisprudencia mayoritaria del Consejo de Estado considera que los pliegos de condiciones son actos administrativos generales, cuya legalidad puede ser cuestionada por medio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. 3.1.- Agregó que, en las sentencias SU-713 de 2006 y C-119 de 2020, la Corte Constitucional reconoció que los pliegos de condiciones son actos administrativos generales de carácter definitivo, por lo que son susceptibles de control jurisdiccional.
En tal sentido, dichos pronunciamientos constituyen una manifestación unilateral del Estado en ejercicio de función administrativa que crea situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas. 3.2.- Finalmente, señaló que en sentencia del 30 de noviembre de 2023 la Subsección B de la Sección Tercera analizó de fondo la legalidad de unos pliegos de condiciones, por lo que el despacho sustanciador debía seguir la misma tesis y admitir la demanda. 4.- Con el recurso de reposición los accionantes <<renunciaron>> a las pretensiones segunda, tercera y cuarta de la demanda.
Afirmaron que el despacho sustanciador consideró que los accionantes <<no tienen legitimación en la causa para demandar la nulidad de la resolución de adjudicación y la nulidad del contrato (…)>>, lo que los llevó a desistir de dichas pretensiones. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00016-00 (70856) Demandantes: Integrantes del Consorcio PE 2020 C Digitales II.
Consideraciones 5.- El despacho confirmará la decisión de rechazar la demanda porque los pliegos de condiciones son actos administrativos de trámite, por lo que no son susceptibles de control jurisdiccional. En cualquier caso, si en gracia de discusión se aceptara la tesis de la naturaleza definitiva de los pliegos de condiciones, la demanda debería rechazarse por caducidad de la acción. 6.- En relación con la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones, el despacho reitera que estos constituyen actos de trámite no susceptibles de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Aunque en la impugnación el recurrente añadió a las consideraciones expuestas en la demanda algunas decisiones de la Corte Constitucional que respaldan su dicho respecto de la naturaleza jurídica de los pliegos, lo cierto es que el despacho, al proferir la decisión recurrida, cumplió con las cargas argumentativas de transparencia y suficiencia1 para apartarse, no solo de las decisiones de la Corte Constitucional, sino también de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 7.- Se agrega a hora que, permitir la impugnación de actos de trámite cuando la Administración no ha plasmado su decisión definitiva en un acto administrativo, atenta contra la separación de poderes que sólo le permite a la jurisdicción tramitar medios de control contra las decisiones que la Administración adopte de manera definitiva. 7.1.- Los actos administrativos son ejecutables de manera directa por la administración desde que se convierten en definitivos por haberse agotado los recursos que caben en su contra.
Gozan de presunción de legalidad y pueden ejecutarse por ella misma, sin acudir a la jurisdicción, lo que se conoce como el poder de <<autotutela>>. El despacho advierte que lo anterior es de la esencia de la división de poderes, entendida en su aspecto funcional2: (a) la vigencia de las leyes desde su promulgación y (b) la ejecutividad de los actos administrativos desde que son definitivos por haberse resuelto los recursos procedentes en sede administrativa. 7.2.- Permitir el control de actos de trámite por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo implica el desconocimiento del principio de separación de poderes, pues hasta la firmeza del acto definitivo es la Administración quien 1 Corte Constitucional, sentencia SU-228 de 2021, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 2 <<Siendo el poder uno solo y por lo tanto indivisible que para efectos de su ejercicio se distribuyen órganos, a partir de 1936 Colombia abandonó la teoría de la división del poder y con ella la teoría de la separación de las partes en que resultaba dividido.
En lo sucesivo lo que se dividió fueron las funciones por lo cual se introdujo el criterio material para distinguirlas. Por eso, a partir de ese momento se dirá que los órganos del Estado tienen funciones separadas pero que deben colaborar armónicamente entre todos ellos para su ejercicio ( ) La teoría de la distribución es entonces predicable del ejercicio del poder y no del poder mismo porque éste es uno solo y además indivisible.>> (Ibáñez Najar, Jorge Enrique, Estudios de derecho constitucional y administrativo, Legis, 2007, p. 63) Radicado: 11001-03-26-000-2024-00016-00 (70856) Demandantes: Integrantes del Consorcio PE 2020 C Digitales tiene la competencia para ejercer el poder de autotutela.
A la jurisdicción contencioso-administrativa le corresponde revisar la legalidad del acto definitivo solo cuando el particular afectado la impugne. La Corte Constitucional, al precisar el alcance del principio de la división de poderes, ha señalado3: <<Sin embargo, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre este punto, ha dicho la Corte: <<Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.
El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de "ejercicio armónico" de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones>>. 7.3.- Y la doctrina, al explicar la relación entre el principio de autotutela de la Administración y el control judicial de sus actos, señala: <<De la "presunción de legitimidad" del acto administrativo derivan consecuencias trascendentes: 1º En mérito a tal presunción, no es necesario que la "legitimidad" de dichos actos sea declarada por la autoridad judicial. 2º También en base a la expresada presunción, la nulidad de los actos administrativos no puede declararse de oficio por los jueces. 3º Quien pretenda la ilegitimidad o nulidad de un acto administrativo debe alegar y probar lo pertinente. 4º Dado que la declaración judicial de "oficio" de la nulidad de un acto administrativo, violaría el principio de separación de los poderes de gobierno, este principio queda a salvo si la intervención judicial no es a pedido de parte.
De ahí -como lo dijo la Corte Suprema que sea a los interesados o administrados a quienes les corresponde "constitucionalmente" tomar la iniciativa en esa materia, con exclusión de los miembros del Poder Judicial. (…)>>4 <<(…) Pero más allá del debate histórico y doctrinal sobre el fundamento de los poderes de la Administración de dictar actos que se presumen legítimos y que pueden ser ejecutados por medio de la fuerza por la propia Administración, lo cierto es que es nuestra misma Constitución –aunque ni habla de autotutela ni de la ejecutividad de los actos administrativos ni de su ejecución forzosa– la que en el artículo 106 consagra una función de los Tribunales que consiste en controlar «la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican».
Esa expresión presupone una intervención de los Tribunales posterior para controlar algo que ya se ha producido antes –la actuación administrativa– pues de no ser así se hablaría en otros términos. Si los Tribunales controlan la legalidad de la actuación administrativa, es porque ésta ya se ha producido y se ha producido con eficacia, pues de otra forma, si la actuación administrativa no fuera eficaz mientras no la controlen los jueces, no hablaríamos de «actuación» administrativa, sino de propuestas de actuación que estarían a la espera del visto bueno de los jueces.>> 3 Corte Constitucional.
Sentencia C-246 de 2004. M.P.: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. 4 Miguel S. Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II. P. 143. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00016-00 (70856) Demandantes: Integrantes del Consorcio PE 2020 C Digitales <<Por otra parte, está en la propia naturaleza de las cosas y de la separación de poderes, que el Poder Ejecutivo no sea sustituido por el Poder Judicial; y tal ocurriría si la actuación de la Administración quedara trabada mientras los Tribunales no declarasen la corrección de dicha actuación administrativa.
Así pues, también el principio de separación de poderes justifica que el poder ejecutivo no quede impedido en su actuación en tanto no contase con la aprobación del poder judicial. (…)>>5 <<(…) [la autotutela administrativa] no enuncia simplemente un sistema de simples facultades de la Administración, sino que define un ámbito necesario de actuación, donde el poder del juez queda excluido, salvo en un momento singular de esa actuación y con poderes notablemente tasados.
El juez no puede penetrar en el ámbito de la autotutela administrativa, interferir su desarrollo. No podrá prohibir o evitar que la Administración dicte un acto ejecutorio, o -con una excepción muy singular que luego referiremos- privar a dicho acto de ejecutoriedad, o interferir en la ejecución forzosa del mismo, o paralizar la actuación administrativa, y ni siquiera pronunciarse sobre el contenido eventual de una relación antes que la Administración lo haya ejecutoriamente declarado.
Enunciado en forma positiva: el juez debe respetar la realización íntegra (declarativa y ejecutiva) por la Administración de su potestad de autotutela; únicamente podrá intervenir cuando la autotutela declarativa esté ya producida y precisamente para verificar si la misma, considerada en su singularidad, se ajusta o no al derecho material aplicable.>> <<Este es el principio llamado del acto previo y también, en nuestra tradición, del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.
El proceso contencioso-administrativo sólo podrá abrirse bajo la forma de proceso de impugnación de la validez de un acto administrativo ya efectivamente producido y para revisar -ex post, pues- su validez. La apertura del proceso contencioso- administrativo no paralizará el desarrollo de la autotutela de la Administración, la cual podrá continuar ejecutando, incluso por vía de acción de oficio, el acto administrativo impugnado, así como dictar nuevos actos consecuencia del mismo (…)>>6 8.- Por otro lado, se destaca que respecto de la providencia de la Subsección B de la Sección Tercera del 30 de noviembre de 2023, puesta de presente por el recurrente, este despacho aclaró el voto precisamente señalando que <<(…) la Sala no debía pronunciarse sobre la nulidad del pliego de condiciones (…) porque este es un acto de trámite (…)>> Así entonces, en el auto recurrido este despacho fue consecuente con la postura que en sala de subsección ha venido expresando de manera consistente7. 9.- No obstante, si en gracia de discusión se aceptara la tesis referente a la naturaleza de acto administrativo general de los pliegos de condiciones, de todas formas la demanda radicada por los integrantes del Consorcio PE 2020 C Digitales debería rechazarse por caducidad. 5 Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo.
La autotutela administrativa. Publicado en http://ocw.uc3m.es/derecho-administrativo/instituciones-basicas-derecho-administrativo/lecciones- 1/Leccion6.pdf. 6 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de derecho administrativo, Tomo 1. 7 En el mismo sentido ver: Aclaración de voto del consejero Martín Bermúdez Muñoz a la sentencia del 7 de septiembre de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el expediente 52923, C.P. Alberto Montaña Plata.
Radicado: 11001-03-26-000-2024-00016-00 (70856) Demandantes: Integrantes del Consorcio PE 2020 C Digitales 9.1.- En efecto, si se analizara el caso bajo la referida tesis, es claro que la acción de nulidad debió formularse dentro de los cuatro meses siguientes a la publicación del pliego definitivo, tal como lo establece el artículo 164, numeral 2, literal c) del CPACA8, pues se trataría de un acto previo a la celebración del contrato. 9.2.- De acuerdo con el contenido de los pliegos de condiciones definitivos de la licitación pública FTIC-LP-038-2020 aportados con la demanda (prueba número 4), no es posible obtener su fecha de publicación. Sin embargo, si se contara el término de caducidad a partir de la fecha en la que los participantes en el proceso licitatorio remitieron sus respectivas ofertas –28 de octubre de 20209– es evidente que la demanda radicada el 25 de enero de 2024 es extemporánea. 10.- Por último, debido a que los accionantes interpusieron de manera subsidiaria el recurso de súplica, será necesario que el expediente sea remitido al despacho que sigue en turno para lo de su cargo.
En mérito de lo expuesto el despacho,
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia del 28 de junio de 2024, por medio de la cual se rechazó la demanda.
SEGUNDO: En firme esta providencia, por Secretaría, REMÍTASE el expediente al despacho a cargo del consejero de Estado Fredy Ibarra Martínez, para lo de su cargo.
TERCERO: La presente providencia se notificará por estado electrónico en los términos del artículo 201 del CPACA. Se advierte a los sujetos procesales que deben indicar las modificaciones en los canales de comunicación al correo ces3secr@consejodeestado.gov.co
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 8 <<Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso>>. 9 Tal como lo afirma la parte actora en el hecho 1.6 de la demanda.