REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Demandante: UNIÓN TEMPORAL ISTMINA Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVIAS) Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – LIQUIDACIÓN DE CONTRATO Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA Síntesis del caso: la demanda se circunscribe a la determinación de la liquidación del contrato no. 1659 A de 2005, con el reconocimiento en favor de la Unión Temporal Istmina del desequilibrio económico por cuenta de la mayor permanencia en obra, reajuste de precios, lucro cesante por menores excavaciones, pago de botaderos y suspensión por orden público con renuncia expresa a presentar posteriormente reclamación judicial o extrajudicial.
En atención a la asignación a este despacho del expediente de la referencia, luego de que la ponencia presentada por el Dr. Martín Bermúdez Muñoz fuera derrotada en la sesión de Sala de 18 de noviembre de 2021 (fl. 1123 cdno. ppal.), decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 24 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó que liquidó el contrato número 1659, ordenó al INVIAS a pagar las sumas reconocidas y negó las demás pretensiones de la demanda (fls. 962 a 977 vlto. ibidem), en los siguientes términos: “PRIMERO. Liquidar el contrato Número 1659ª (sic), cuyo objeto fue “EL DISEÑO, LA RECONSTRUCCIÓN, LA PAVIMENTACIÓN DE LA VÍA GRUPO 35 TRAMO 2 VÍA LAS ÁNIMAS – ISTMINA DEL K0 + 000 AL K15 + 000 CON UNA LONGITUD DE 15 KILÓMETROS EN EL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ.
SEGUNDO. Ordenar al Instituto Nacional de Vías “INVIAS”, reconocer y pagar a la UNIÓN TEMPORAL ITSMINA, el valor de DOSMIL (sic) DOSCIENTOS MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN PESOS $ 2.200.183.561, que corresponde a las siguientes cantidades: A- SETECIENTOS DOS MILLONES TRESCIENTOS DIECISÉIS MIL NUEVE PESOS ($702.316.009), por concepto de reajuste de precios. 2 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia B- TRESCIENTOS SETENTA MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($370.131.552), por concepto de uso de botaderos, los cuales deberán ser cancelados, una vez se la hayan suministrado al demandante los (sic) paz y salvo de los permisos ambientales, y los mismos sean reconocidos por el INVIAS.
C- MIL CIENTO VENTISIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL PESOS /$1.127.736.000), por concepto de orden público.
TERCERO. Las sumas de dinero aquí reconocidas, se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor; y devengarán intereses a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria, sino se cancelare dentro del término establecido en el artículo 192 en concordancia con el numeral 3 del artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se causarán intereses moratorios a la tasa comercial.
CUARTO. Denegar las demás súplicas de la demanda.
QUINTO. Sin costas.
SEXTO. Aceptar el impedimento manifestado por la magistrada MIRTHA ABADÍA SERNA.
SÉPTIMO. Ejecutoriada la presente providencia, expídanse copias auténticas de la presente a las partes y al Agente del Ministerio Público.
OCTAVO. Por Secretaría, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hay lugar a ello”. (fls. 977 y vlto. ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 7 de septiembre de 2012 en la secretaría del Tribunal Administrativo del Chocó la sociedad Chamat Ingenieros Ltda y el señor Javier Augusto Velandia Medina, integrantes de la Unión Temporal Istmina, actuando por intermedio de apoderado judicial interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales (fls. 86 a 151 cdno. no. 1) con las siguientes pretensiones: “3.1.
Que se ordene a INVIAS a liquidar el contrato Nro 1659 A de 2005 Cuyo objeto fue “EL DISEÑO, LA RECONSTRUCCIÓN, LA PAVIMENTACIÓN Y/O REPAVIMENTACIÓN DE LA VÍA GRUPO 35 TRAMO 2 VÍA LAS ÁNIMAS – ISTMINA DEL K0+000 AL K15+000 CON UNA LONGITUD DE 15 KILÓMETROS EN EL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ y del cual anexamos copia auténtica y sus adicionales y que, 3 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia en consecuencia, se le condene a restablecer el equilibrio financiero del contrato. 3.2.
Que se ordene el reconocimiento y pago a CARLOS ALEXIS CHAMAT GARCÍA con C.C. 70.067.729 de Medellín, quien actúa en nombre propio y en representación de la sociedad CHAMAT INGENIEROS LTDA NIT 800.021.024-9 empresa legalmente constituida, con domicilio principal en la ciudad de Medellín, y JAVIER AUGUSTO VELANDIA MEDINA con C.C. 79341875 de Bogotá, quienes conformaron la UNIÓN TEMPORAL ISTMINA, identificada con NIT: 900.111.626 la suma de CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS, ($5.599.545.616) monto que ha de ser actualizado en su valor, o de conformidad con lo probado en el proceso, discriminados así: Valor total de las Pretensiones: Concepto Valor Mayor permanencia en obra 2.358.820.620 Reajuste de precios 702.316.009 Lucro cesante por menores excavaciones 1.040.541.435 Pago de botaderos 370.131.552 Por orden público 1.127.736.000 Total valor de la reclamación 5.599.545.616 3.3 A la sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.” (fls. 103 y 104 cdno. no. 1 - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda (fls. 86 a 151 cdno. no. 1), en síntesis, lo siguiente: 1) El Invias adelantó la licitación pública no. Dg- 164-2004 cuyo objeto era la adjudicación del contrato para “EL DISEÑO, LA RECONSTRUCCIÓN, LA PAVIMENTACIÓN DE LA VÍA GRUPO 35: TRAMO 1 (P) VÍAS ANIMAS-TADO- PLAYA DE ORO MUNBU DEL KOO+000 K17+800 VÍA CON UNA LONGITUD DE 17.80 KILOMETROS;
TRAMO 2 VÍA LAS ÁNIMAS – ISTMINA DEL KO+000 AL K15+000 CON UNA LONGITUD DE 15 KILÓMETROS EN EL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ". 2) Como resultado de la referida licitación pública el Invias adjudicó el contrato de obra no. 1659 de 2005 a la Unión Temporal Pavimentación del Chocó, cuyo plazo inicial fue pactado en 23 meses que inició el 11 de noviembre de 2005. 4 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia 3) El 21 de noviembre de 2006, el Invias aprobó la cesión del tramo 2 del contrato no. 1659 de 2005 por parte de la Unión Temporal Pavimentación Chocó a la Unión Temporal Istmina, situación que conllevó a que el Invias modificara la numeración del contrato y determinara que el tramo 2 se ejecutaría como el contrato número 1659A de 2005 con el objeto de llevar a cabo “LA RECONSTRUCCIÓN, LA PAVIMENTACIÓN Y/O REPAVIMENTACIÓN DE LA VÍA GRUPO 35 TRAMO 2 VÍA LAS ANIMAS – ISTMINA DEL PR0+000 AL PR06+200 Y DEL PR09+500 AL PR13+150 CUN UNA LONGITUD DE 9.85 KILÓMETROS EN EL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ” (fl. 380 cdno. no. 2). 4) Para la ejecución del contrato no. 1659A el Invias entregó a la Unión Temporal Istmina por concepto de anticipo el valor total de $4.679.610.690,40. 5) A través del acta de 9 de abril de 2008 el Invias señaló que el contrato no. 1659A tenía un valor acumulado total de $10.584.451.741. 6) El contrato no 1659A de 2005 fue prorrogado en un total de 45 meses y 6 días, hasta el 11 de diciembre de 2009 fecha en la que terminó el plazo general del contrato. 7) Durante la ejecución del contrato no. 1659A de 2005 se modificó la cantidad de kilómetros de vía a pavimentar, reduciéndose de 15 km a 9,85 km y se adicionó la ampliación de la vía lo cual no estaba contemplado en el alcance original. 8) Las modificaciones del contrato generaron menores cantidades de obra que, a su vez, implicaron menor volumen de excavaciones lo que llevó a un desequilibrio económico para el contratista. 9) Por otro lado, la ampliación de la vía implicó mayores cantidades de material que debía ser llevado a los botaderos por lo cual dicho ítem tuvo un mayor costo que no se encontraba previsto originalmente y debió ser reconocido al contratista. 10) El contrato fue suspendido en 2 ocasiones por razones de orden público, circunstancia que generó sobrecostos en maquinaria y personal que afectaron la ecuación financiera del contrato en desfavor del contratista. 5 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia 11) Las partes acordaron varias suspensiones y prórrogas del contrato no. 1659A de 2005 que conllevaron a una mayor permanencia en la obra susceptible de reconocimiento en favor del contratista, además, por motivo de la modificación en el plazo, los precios realmente ejecutados fueron más altos de los ofrecidos en la propuesta, situación que debe reconocerse a través del ajuste a los precios unitarios iniciales. 12) El Invias se negó a reconocer los valores por el desequilibrio económico en contra del contratista, por lo que los mismos deben reconocerse judicialmente mediante la sentencia que liquide el contrato. 3.
Posición de la parte demandada Mediante escrito radicado el 25 de febrero de 2013 el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) presentó contestación de la demanda con oposición a las pretensiones (fls. 263 a 290 cdno. no. 2), con los siguientes argumentos: 1) Las suspensiones y prórrogas del contrato fueron solicitadas por el contratista y admitidas por el Invías, y en cada prórroga la unión temporal contratista renunció expresamente a cualquier reclamación judicial o extrajudicial por los efectos que pudieran derivarse de ellas. 2) La ampliación de la vía implicó la adición del valor del contrato por un total de $3.938.348.953, suma de dinero que incluía el valor de la limpieza final de materiales que fue reconocido con el precio unitario pagado por concepto de excavaciones. 3) En el contrato se estableció una fórmula de ajuste de precios que se aplicaría cada doce (12) meses con base en la cual el Invías reconoció al contratista las variaciones que sufrieron los precios unitarios durante la ejecución del contrato, y lo que pretende el contratista es que el ajuste sea reconocido con base en los índices mensuales no previstos en el contrato. 4) Las dificultades de orden público eran frecuentes desde mucho antes del inicio 6 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia de la ejecución del contrato, por lo tanto, se trataba de una circunstancia que debía conocer el contratista. 5) Por último, el contratista no amortizó la totalidad del anticipo, cifra que se deberá descontar en la correspondiente liquidación del contrato no. 1659A de 2005. 4.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Chocó en providencia del 24 de mayo de 2018 (fls. 962 a 977 vlto. cdno. ppal.) liquidó el contrato, ordenó al Invías a pagar las sumas reconocidas y negó las demás súplicas de la demanda con base en el siguiente razonamiento: 1) Analizadas las actas de prórroga y suspensiones del contrato se advierte que el contratista, libre y espontáneamente, renunció a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante y/o daño emergente, desequilibrio económico por “stand by de obra”, maquinaria, equipos y personal, renuncia que se declara ineficaz de pleno derecho de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. 2) En cuanto al ítem de mayor permanencia en obra, se advirtió que ello se debió a los defectos en la programación de obra del contratista, por lo cual no se reconoce. 3) En relación con el reajuste de precios, el dictamen pericial practicado en el proceso estimó el valor a reconocer en $1.060.000.000; sin embargo, se procede al reconocimiento del valor solicitado en las pretensiones de la demanda en la suma de $702.316.009 dado que reconocer un valor superior generaría un fallo extra petita. 4) Respecto del ítem de menores excavaciones, se determinó que no había lugar a indemnización porque se acreditó con el peritaje que el contratista terminó ejecutando menores cantidades de obra en el capítulo de explanación, pero, hubo un aumento considerable en la ejecución de las actividades de drenaje lo cual acredita una sostenibilidad financiera en el contrato. 7 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia 5) El dictamen pericial rendido en el proceso también señaló que al contratista se le adeuda un monto de $421.943.731 por concepto de uso de botadero, pero solo se reconoce el valor pedido en la demanda por el monto de $370.131.552. 6) Durante la suspensión del contrato generada por cuenta de los problemas de orden público el contratista tuvo que reconocer pagos por mayor dedicación de personal y maquinaria por 92.5 días y, de acuerdo con lo determinado por el dictamen pericial, por este concepto el contratista tiene derecho a una indemnización por valor de $1.143.283.050, pero, tan solo se reconoce lo pedido con la demanda que corresponde al valor de $1.127.736.000 7) La liquidación del contrato arrojó un valor total a reconocer al contratista de $20.200.183,56, cifra que debe pagar el Invías como indemnización por razón del desequilibrio económico generado durante la ejecución del contrato. 5.
El recurso de apelación La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 1036 a 1045 cdno. ppal.) el cual fue concedido por el a quo mediante auto de 18 de octubre de 2018 (fls. 1061 a 1062 ibidem), impugnación que fue sustentada en los siguientes términos: 1) El tribunal no tuvo en cuenta que en las actas de suspensión del contrato por motivos de orden público el contratista renunció a cualquier reclamación extrajudicial o judicial por los efectos que dichas suspensiones le pudieran generar. 2) Se desconoció que la cláusula 7 del contrato establecía la fórmula de reajuste de precios la cual se aplicaba cada doce meses y no mensualmente como lo hizo el dictamen pericial, además, durante la ejecución del contrato siempre se aplicó la fórmula de reajuste con lo cual se cumplió con la obligación contractual de mantener el equilibrio de la ecuación contractual. 3) El reconocimiento de los valores reclamados por concepto de mayor uso de botaderos desconoció lo establecido en el pliego de condiciones del contrato, en el cual se preveía que el valor del ítem referente a excavaciones, canales y préstamos 8 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia cubría la totalidad de los costos relacionados con la remoción, cargue, acarreo y desecho de materiales. 4) Durante la ejecución del contrato se reconoció el mayor valor por concepto de uso de botaderos mediante el pago al contratista de las cantidades efectivamente ejecutadas por concepto del ítem de excavaciones. 5) En la liquidación del contrato el a quo no tuvo en cuenta que el contratista no amortizó la totalidad del anticipo lo cual está acreditado en el acta de entrega y recibo de obra del contrato, motivo por el cual debe modificarse la liquidación y ordenar el descuento del anticipo que no se amortizó durante la ejecución del contrato. 6.
Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto de 10 de abril de 2019 (fl. 1096 cdno. ppal.) se admitió el recurso de apelación y, posteriormente, el 29 de mayo de 2019 (fl. 1099 ibidem) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 2) En dicho término las partes presentaron sendos escritos con alegatos de conclusión (fls. 1102 a 1104 y 1105 a 1112 cdno. ppal.) y el Ministerio Público rindió concepto (fls. 1113 a 1121 ibidem) en los siguientes términos: De la revisión de los documentos allegados al proceso se advierte que el contrato no. 1569A de 2005 fue adicionado en dos oportunidades, por obras y ajustes de precios, por lo que se acredita que para los años 2006 y 2007 se pactó y reconoció tal ajuste de precios, constancia de lo cual quedó en el acta de entrega y recibo final de la obra por un valor girado al contratista de $1.144.265.902 que comprendía lo ejecutado hasta noviembre de 2007.
También existe constancia del incumplimiento de la unión temporal en el plazo y prórrogas, al punto que para la fecha de suscripción del acta de entrega y recibo 9 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia final de la obra hacía falta por amortizar un total de $1.267.418.472,40 del valor total que le fue entregado como anticipo.
En cuanto al reconocimiento por el uso de botaderos, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los numerales 210.7 y 210.4.1.1 de las especificaciones generales de construcción de carreteras del Invías, documento en el que se determina que el precio unitario para la actividad de excavación debe cubrir la disposición de los sobrantes o desechos, esto es, el uso de botaderos, aspecto que no tuvo en cuenta el tribunal de primera instancia. Por último, en cuanto a la suspensión por orden público, llama la atención que el contratista expresamente renunció a reclamar judicial o extrajudicialmente, por lo que era libre de disponer de los recursos de personal y maquinaria asignados al contrato por el periodo de tiempo de suspensión. De acuerdo con lo anterior, no se encuentran demostrados los presupuestos fácticos esgrimidos por la parte actora para que se condene al Invías a restablecer el equilibrio económico del contrato, razón por la cual no se debe reconocer al contratista la mayor cantidad de obra, maquinaria, personal, el reajuste de precios, pago por el uso de botaderos ni por suspensiones por orden público.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y 4) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El objeto de la controversia planteada consiste en la determinación de la liquidación del contrato no. 1659 A de 2005, con reconocimiento en favor de la Unión Temporal Istmina del desequilibrio económico por concepto de la mayor permanencia en obra, reajuste de precios, lucro cesante por menores excavaciones, pago de botaderos y 10 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia suspensión por orden público, con renuncia expresa a presentar posteriormente reclamación judicial o extrajudicial.
El Tribunal Administrativo del Chocó liquidó el contrato, ordenó al Invías el pago de las sumas reconocidas en favor del contratista y negó las demás pretensiones de la demanda. En el presente caso la entidad demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia por cuanto, a su juicio, no se tuvo en cuenta la renuncia del contratista a reclamar judicial o extrajudicialmente consignada en las actas de suspensión por orden público, el reajuste de precios reconocido durante la ejecución del contrato, que el uso de botaderos estaba incluido en el ítem de excavaciones desde el pliego de condiciones, así como tampoco, que el contratista no amortizó la totalidad del valor entregado por concepto de anticipo, tal como se consignó en el acta entrega y recibo final de las obras.
La Sala encuentra que la decisión de primera instancia de liquidar el contrato y reconocer el desequilibrio económico en favor del contratista por los conceptos de mayor permanencia en obra, reajuste de precios, lucro cesante por menores excavaciones, pago de botaderos, y suspensión por orden público con renuncia expresa a presentar posteriormente reclamación judicial o extrajudicial no fue acertada, por lo tanto, la revocará, para en su lugar negar las súplicas de la demanda. 2.
Análisis de la impugnación En esa directriz, analizadas las pruebas allegadas al proceso se tiene acreditado lo siguiente: 1) En 14 de septiembre de 2015 el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) suscribió con la Unión Temporal Pavimentación del Chocó el contrato no. 1659 con el objeto de “realizar (…) EL DISEÑO, LA RECONSTRUCCIÓN, LA PAVIMENTACIÓN Y/O REPAVIMENTACIÓN DE LA VÍA GRUPO 35, TRAMO 1(P) VÍA ANIMAS- TADÓ - PLAYA DE ORO – MUMBÚ DEL K 17+800 AL K 22+000 CON UNA LONGITUD DE 4.20 KILÓMETROS: TRAMO 1 (R) VÍA ANIMAS – TADÓ – PLAYA DE ORO – 11 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia MUMBÚ DEL K0+000 AL K17+800 CON UNA LONGITUD DE 17.80 KILÓMETROS;
TRAMO 2 VÍA LAS ANIMAS – ISTMINA DEL K0+000 AL K 15+000 CON UNA LONGITUD DE 15 KILÓMETROS EN EL DEPARTAMENTO DEL CHOCO, de conformidad con los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública DG-164-2004, la propuesta presentada por el CONTRATISTA corregida y aceptada por el INSTITUTO y las cláusulas del presente contrato, a los precios unitarios cotizados por los diferentes ítem (sic) presentados en la propuesta, de acuerdo con las especificaciones generales de construcción de carreteras vigentes, del INSTITUTO y las particulares incluidas en el ANEXO TÉCNICO, contenidas en el Formulario No. 4 (…)” (fls. 322 y 323 cdno. no. 1), en un plazo de 23 meses y por un valor de $15.996`829.568. 2) De acuerdo con la cláusula vigésima séptima del negocio jurídico en comento las partes estipularon expresamente que “[l]os documentos que se citan a continuación integran, 1) La Resolución de Adjudicación No. (sic) del (sic) 002995 del 14 de julio de 2005 y su aclaratoria No. 003464 del 01 de agosto de 2005 incluidas las Actas de audiencia y el informe de Evaluación. 2) Los pliegos de Condiciones de la Licitación Pública No. DG-164-2004, con sus correspondientes anexos y adendos. 3) La propuesta técnica y económica del CONTRATISTA. 4) Certificaciones bancarias en la que conste la Entidad en la cual el INSTITUTO efectuará los pagos. 5) Los contratos que se suscriban para la obtención de las garantías y seguros. 6) Formulario para aplicación de Retención en la Fuente, Impuesto de Industria y Comercio (ICA) e impuesto al Valor Agregado (IVA).
Las condiciones expresadas en el presente contrato, prevalecen sobre aquellas de cualquier otro documento que forme parte del mismo. Sujeto a lo anterior, los documentos del contrato deben entenderse como mutuamente explicativos, pero en caso de ambigüedades o discrepancias, estas deben ser aclaradas por el INSTITUTO sin perjuicio de los recursos administrativos a que haya lugar” (fls. 334 y 335 ibidem). 3) En el segundo párrafo del numeral 1.5.3 de la información general del proyecto del pliego de condiciones, el Invías expresamente determinó que: “Los términos que no se hallen definidos expresamente en este Pliego se entenderán de acuerdo con las definiciones dadas en las Especificaciones Generales Aplicables, ANEXO TÉCNICO, resoluciones y demás documentos emitidos por las entidades del sector y otros entes privados, los cuales, en la medida en que son mencionados 12 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia en el presente Pliego, hacen parte integral del mismo.
Los demás términos no definidos se entenderán en primera instancia de acuerdo con las definiciones del Contrato que le sean aplicables y, en segunda, de acuerdo con su sentido natural y obvio, según su uso común o según el lenguaje técnico respectivo. (páginas 15 y 16 del pliego de condiciones de la licitación pública no. DG-164-2004 aportado por el Invias como anexo a la contestación de la demanda - fl. 305 cdno. no. 2 – mayúsculas fijas y negrillas del original). 4) En el documento de Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras en cuanto a la forma de pago de las actividades de excavación en el artículo 210.7 el Invías señaló lo siguiente: “210.7 FORMA DE PAGO El trabajo de excavación se pagará al precio unitario del contrato por toda obra ejecutada de acuerdo con el proyecto o las instrucciones del Interventor, para la respectiva clase de excavación ejecutada satisfactoriamente y aceptada por éste.
El precio unitario para la excavación deberá cubrir todos los costos por concepto de excavación, remoción, cargue, acarreo libre, y descargue en la zona de utilización o desecho. Se deberá considerar la mano de obra, equipos, herramientas utilizadas y los costos de administración, imprevistos y utilidad del Constructor. Deberá cubrir, además, los costos de conformación de la subrasante y su compactación cuando corresponda, según se indica en el numeral 210.4.1.1; la conformación de las zonas laterales y las de préstamo y disposición de sobrantes; los costos de perforación en roca, precortes, explosivos y voladuras; la excavación de zanjas u obras similares y el mejoramiento de esas mismas obras o de cauces naturales; y la limpieza final (…)” (página 10 de las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras aportado por el Invias como anexo a la contestación de la demanda – carpeta Artículo210-07.pdf” - fl. 305 cdno. no. 2 – negrillas y mayúsculas fijas del original). 5) El 21 de noviembre de 2006 se aprobó la cesión del contrato no. 1659 de 2005 de la Unión Temporal Pavimentación del Chocó a la Unión Temporal Istmina para llevar a cabo la construcción, pavimentación y/o repavimentación del tramo 2 de la vía las Ánimas – Istmina del K0+000 al K15+000 con una longitud de 15 kilómetros en el Departamento del Choco. 6) El 28 de enero de 2007 las partes aclararon la cesión aprobada del contrato no. 1659 de 2005 en el sentido de indicar que: “CLÁUSULA PRIMERA: Aclarar que el Contrato 1659 al hacer la Cesión se dividió en dos contratos El Contrato No. 1659 del 2005 cuyo objeto es: 13 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia EL DISEÑO, LA RECOSNTRUCCIÓN, LA PAVIMENTACIÓN Y/O REPAVIMENTACIÓN DE LA VÍA GRUPO 35, TRAMO 1(P) VÍA ANIMAS – TADÓ – PLAYA DE ORO – MUMBÚ DEL K17+800 AL K22+000 CON UNA LONGITUD DE 4.20 KILÓMETROS;
TRAMO 1(R) VÍA ANIMAS – TADÓ – PLAYA DE ORO – MUMBÚ DEL K0+000 AL K17+800 CON UNA LONGITUD DE 17.80 KILÓMETROS; EN EL DEPARTAMENTO DEL chocó, así mismo el Contrato 1659ª del 2005 cuyo objeto es: LA CONSTRUCCIÓN, LA PAVIMENTACIÓN, Y/O REPAVIMENTACIÓN DE LA VÍA GRUPO 35, TRAMO 2 VÍA LAS ANIMAS – ISTMINA DEL K0+000 AL K15+000 CON UNA LONGITUD DE 15 KILÓMETROS;
EN EL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ” (fl. 349 cdno. no. 2). 7) El 27 de mayo de 2008 las partes suspendieron el contrato no. 1659 A de 2005 por dos (2) meses por motivo de la alteración de orden público y amenazas recibidas de grupos al margen de la ley lo cual generó el retiro del lugar de ejecución del contrato de la maquinaria y personal, con la manifestación expresa de que “[e]l contratista libre y espontáneamente renuncia expresamente en el momento de solicitar la suspensión del contrato a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante y/o daño emergente, desequilibrio económico por interrupción de secuencia constrictiva, desequilibrio económico por stand by de equipos y maquinarias, desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaria, equipo o personal y desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa, toda vez que el contratista es enteramente libre para disponer d ellos recursos asignados al contrato” (fl. 357 ibidem). 8) El 27 de julio de 2008, las partes prorrogaron el plazo de suspensión del contrato en catorce (14) días más y mantuvieron la renuncia expresa y voluntaria del contratista (fl. 360 y vlto. cdno. no. 2). 10) Posteriormente, las partes adicionaron únicamente el plazo en un total de cuatro (4) meses y diez (10) días mediante los adicionales números 5 del 15 de agosto y 6 del 28 de noviembre de 2008. 11) El 27 de noviembre de 2008, a través de la modificación no. 6 al contrato no. 1659 A de 2005, las partes aclararon el alcance del contrato en el sentido de precisar que “para todos los efectos la cláusula primera del contrato 1659 A de 2005, quedará así: ´CLAUSULA PRIMERA: OBJETO: LA RECONSTRUCCIÓN, LA PAVIMENTACIÓN Y/O REPAVIMENTACIÓN DE LA VÍA GRUPO 35 TRAMO 2 14 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia VÍA LAS ANIMAS – ISTMINA DEL PR0+000 AL PR06+200 Y DEL PR09+500 AL PR13+150 CON UNA LONGITUD DE 9.85 KILÓMETROS EN EL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ (…)” (fl. 367 vlto. cdno. no. 2 - mayúsculas fijas y negrillas del original). 12) El 17 de diciembre de 2008, con la modificación no. 7, las partes ampliaron el monto del anticipo del contrato no. 1659 A de 2005 para un total acumulado de anticipo de $3.072.451.695. 13) El 27 de diciembre de 2008 las partes ampliaron el plazo general del contrato en un (1) mes y siete (7) días. 14) El 24 de diciembre de 2008 las partes aumentaron el valor del anticipo en la suma de $4.342.585.904. 15) A través de los adicionales números 8, 9 y 10 las partes prorrogaron el plazo general del contrato en un total de ocho (8) meses más. 16) Las partes suspendieron el contrato en dos (2) oportunidades más, una el 14 de julio de 2009 por 15 días y, otra, el 30 de julio por veintisiete (27) días, ambas actas mantuvieron en los mismos términos la renuncia a reclamaciones posteriores por parte del contratista. 17) El 11 de noviembre de 2009, con el adicional no. 11 al contrato no. 1659 A de 2005, las partes aumentaron el monto del anticipo del contrato para un total de $4.679.510.690,40 y prorrogaron el plazo general en un (1) mes más. 18) El 14 de julio de 2010 las partes suscribieron el acta de entrega y recibo de obra, documento contractual en el que se especificó lo siguiente sobre el pago del anticipo: “PAGO DE ANTICIPO O PAGO ANTICIPADO: Valor total concedido $4.679.510.690,40 Valor total amortizado $3.412.002.218,00 Valor Pendiente por Amortizar $1.267.418.472,40 (…)” (fl. 396 cdno. no. 2 – mayúsculas fijas del original). 15 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia 19) Obra en el expediente un dictamen pericial el cual fue sustentado en audiencia de pruebas llevada a cabo el 28 de enero de 2014, el video de la audiencia a partir del minuto 05:01, registra que la perito hizo las siguientes explicaciones acerca del tipo de obra contratada, las obligaciones asumidas por el contratista y el cálculo económico del pretendido detrimento patrimonial reclamado por la parte actora: “(…) el informe que se le solicitaba a la perita era un informe detallado sobre la clase de vía en la que se adelantó la obra, realizar un cálculo matemático que permita a las partes establecer si hubo o no un detrimento patrimonial (…) sobre mayor permanencia en obra, lucro cesante por mayores excavaciones, pago a botaderos, orden público y el cálculo de los ajustes a que tiene derecho el contratista (…).
La vía es secundaria departamental pero la inversión en recursos la hizo el INVIAS (…). Durante la ejecución del contrato el contratista acumuló un retraso en la obra de más de 47%, lo cual está soportado con los informes de interventoría, por lo que no se puede conceder la mayor permanencia en obra y no se calculó ese ítem. Cálculo de ajustes se pagaban teniendo en cuenta el avance por actas cada 12 meses (…) $2.111.830.517,83 utilizando el índice no promediando, lo que arroja una diferencia de $1.060.000.000 (…) Desequilibrio económico por excavaciones no procede, ya que el contratista ejecutó mayor cantidad.
Por botaderos, cuando se escoge un sitio debe negociarse con el privado y ello es de acuerdo con los permisos ambientales, el contratista tiene derecho a ese reconocimiento, la obra está terminada pero no liquidada y el contratista debe presentar para su pago el paz y salvo de la autoridad ambiental (…), en los documentos puestos a consideración de la perito, no le fue entregado el documento de APU, por lo que el análisis se hizo conforme a la obra ejecutada (…), tampoco se tuvo la totalidad de los informes de interventoría de los más de 70 informes, solo se entregaron 20 (…) una cosa es la disposición del material y otra la conformación, y esas actividades son las que no se conoce si de adelantaron por el contratista o no (…) de la visita realizada al sitio se evidencia que hubo conformación de material (…).
Por orden público la suspensión se dio, pero el personal no estuvo laborando por los problemas de orden público; sin embargo, el contratista tuvo que pagar a su personal y la maquinaria estuvo en el sitio todo el tiempo, de acuerdo con los informes de interventoría, por lo que consideramos que eso si debe reconocer al contratista por un total de 92.5 días de suspensión y sobre la revisión de facturación aportada por el contratista que no estaba completa, pues falto lo correspondiente a los años 2009 y 2010 (…)” (grabación de audiencia de pruebas folio 714 cdno. no. 3 – resalta la Sala). 16 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia En ese contexto, según lo acreditado en el expediente procede la Sala a resolver el problema jurídico consistente en determinar si en el presente asunto, con el fin de establecer la liquidación del contrato, tiene efectos vinculantes la renuncia a reclamar judicial o extrajudicialmente consignada en las actas de suspensión del contrato por razón de los problemas de orden público, y si es procedente el reconocimiento de desequilibrio económico en favor del contratista por cuenta de los mayores valores por “stand by” de maquinaria, mayor dedicación del personal, ajustes de precios unitarios y uso de botaderos. 2.1 La renuncia a reclamar judicial o extrajudicialmente En el presente asunto, la entidad apelante insiste en el pronunciamiento sobre las renuncias del contratista a cualquier reclamación judicial o extrajudicial por los efectos derivados de las suspensiones por orden público, pues, el tribunal de primera instancia al momento de analizar el asunto en cuestión trajo como antecedente una sentencia de la Sección Tercera de esta Corporación del 28 de junio de 2012, y señaló lo siguiente: “Sobre la modificación del plazo, por mayor permanencia en la obra el Tribunal hace suya las consideraciones que sobre el particular hizo el Consejo de Estado en la providencia del 28 de junio de 2012, Dra. STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, expediente 25000-23-26-000- 1994-00226-01 (23785), en la que precisó que, la renuncia a las reclamaciones, contraviene lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor dijo: ´las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de esta” (fl. 972 cdno. ppal.) Al respecto, es preciso hacer las siguientes consideraciones: a) El numeral tercero del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 5o.
DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: 3o. Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren. 17 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste.” (resalta la Sala).
De la transcripción de la norma en comento, es claro que el legislador prohíbe a las entidades condicionar, entre otras acciones, la adición o prórrogas de contratos a la renuncia de presentar reclamación judicial o extrajudicial por tales conceptos. b) En el presente asunto las renuncias fueron incluidas en el texto de las suspensiones del contrato por motivo de la alteración de orden público y amenazas por parte de grupos al margen de la ley lo cual generó el retiro de la maquinaria y personal, situaciones que escapan al manejo, control o disposición de las partes.
De lo acreditado en el expediente no obra prueba de que el Invías en modo alguno hubiera ejercido presión sobre la unión temporal Istmina para que incluyera en las actas su renuncia, así como tampoco que tal manifestación hubiera sido condicionada para suscribir tales actas de suspensión del contrato. c) En ese sentido, la inclusión de una renuncia a posteriores reclamos judiciales o extrajudiciales no constituye un elemento susceptible de declaratoria de ineficacia, pues, se trata simplemente de un acuerdo de voluntades que cobra sentido por las especiales circunstancias que rodearon el motivo de suspensión ya que, se insiste, se trataba de alteraciones al orden público por cuenta de amenazas por parte de grupos al margen de la ley que escapan del control y manejo de las partes, pero, el contratista, libre y autónomamente, manifestó renunciar a cualquier tipo de reclamaciones por tales conceptos, esto es, por unos intereses o derechos de libre disposición, sin que para tal decisión y actuación hubiese sido objeto de presión ni condicionamiento, en el proceso no existe ningún medio de prueba que acredite y ni siquiera que sugiera lo contrario; en otras términos, se trata de una manifestación de voluntad libre de apremio y carente por completo de vicio alguno en el consentimiento, pues, no se trató de una determinación obligada y ni siquiera sugerida. 18 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia d) En esa perspectiva, es claro que el comportamiento de las partes durante la ejecución de sus negocios es determinante para la prosperidad de sus pedimentos en el escenario judicial, por lo tanto, no es razonable que precisamente ahora el actor pretenda fundamentar su pedimento de desequilibrio económico sobre la base de las aparentes consecuencias de una suspensión del contrato por cuenta de hechos que escaparon al manejo de ambas partes y sobre lo cual expresamente manifestó no reclamar posteriormente. e) Al respecto, debe advertirse que si bien la Sección Tercera de esta Corporación en una sentencia de 31 de agosto de 2011, expediente 18080, se centró en la omisión del contratista consistente en guardar silencio respecto de las reclamaciones económicas que tenía al momento de celebrar unos contratos modificatorios y adicionales, lo cierto es que se trata del mismo comportamiento contrario a los propios actos ejercidos durante la ejecución del contrato, el cual fue calificado como antijurídico y constitutivo de una “práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales (…) Por lo tanto, no puede venir ahora en esta instancia a alegar un restablecimiento de la ecuación contractual y del equilibrio económico por ser extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”1 (resalta la Sala). f) Por consiguiente, como en el presente asunto el actor no logró acreditar que su renuncia a reclamar judicial o extrajudicialmente por cuenta de las suspensiones al contrato por las alteraciones al orden público en la zona de ejecución se produjo como consecuencia de la presión o constreñimiento de la entidad contratante, de manera tal que viciaran su consentimiento2, para la Sala no existe sustento para invalidar la voluntad de las partes, por lo que se revocará la sentencia de primera instancia en cuanto tiene que ver con el reconocimiento de los mayores valores de personal y maquinaria ocasionados por motivo de las referidas suspensiones por orden público, reconocidos en la liquidación del contrato. 1 Sentencia de 31 de agosto de 2011 de la Sección Tercera de esta Corporación en el expediente 25000-23-26-000-1997-04390-01 (18.080) con ponencia de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 2 De acuerdo con el artículo 1508 del Código Civil, los “vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”. 19 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia 2.2 Los mayores valores por ajustes de precios y por botaderos 1) A juicio de la entidad apelante, el tribunal de primera instancia desconoció que la cláusula séptima del contrato establecía la fórmula de ajuste de precios y que durante la ejecución del contrato esta le fue aplicada en los correspondientes cortes de obra en favor del contratista.
En efecto, la cláusula séptima del contrato no. 1659 de 2005 preveía, expresa y puntualmente, la forma de pago y contenía en el parágrafo segundo la fórmula de reajuste de precios, como se lee a continuación: “PARÁGRAFO SEGUNDO: AJUSTE DE PRECIOS.- Los precios serán actualizados para cada ítem cada doce meses con base en la variación de los respectivos grupos de ICCP, correspondiente al periodo entre la fecha de cierre de la licitación y los doce meses siguientes y así sucesivamente hasta el vencimiento de plazo del contrato.
Las cantidades de obra que no se ejecuten dentro del programa anual de intervenciones no estarán sujetas a la actualización prevista anteriormente sino que serán pagadas a los precios de la anualidad en la que haber sido ejecutadas. Las anualidades se entienden como periodos de doce (12) meses contados a partir de la fecha del cierre de la licitación” (fl. 326 cdno. no. 2 - mayúsculas fijas y negrillas del original). 2) En el expediente obra copia del acta de terminación y recibo final del contrato en la cual se determinaron los valores unitarios ejecutados por el contratista en cada hito, así como también el ajuste definitivo aplicado a tales precios.
Por lo tanto, muy al contrario de lo valorado y decidido en la sentencia objeto del recurso de apelación, los ajustes a los precios unitarios se aplicaron a cada acta de obra durante toda la ejecución del contrato, tal como se evidencia en el acta de entrega y recibo de obra visible en los folios 391 a 397 del cuaderno número 2. Así las cosas, no se encuentra demostrado que la entidad contratante hubiese desconocido la fórmula contractual de ajuste de precios, razón por la cual no es procedente reconocer los valores que el contratista reclama por dicho concepto. 3) En relación con el reconocimiento efectuado por concepto de mayor uso de botaderos, el documento contentivo de las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras, aplicable por remisión expresa que a esta hace el 20 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia pliego de condiciones del contrato en el numeral 1.5.3, establecía en su versión vigente para el 2005, en el numeral 210.7, que el precio unitario a reconocer por excavaciones incluía los costos por desecho de los escombros, lo cual significa que el precio unitario reconocido por la actividad cubría los valores en los que incurrió el contratista por motivo del uso de botaderos.
La cláusula séptima del contrato no. 1659 de 2005 estipulaba que durante la etapa de obra el pago se efectuaría teniendo en cuenta las cantidades debidamente ejecutadas, tal como se constata en el acta de entrega y recibo de obra, en la cual se establecen en el ítem de excavaciones los valores unitarios y las cantidades efectivamente ejecutadas, lo cual significa que con base en dicho sistema se reconoció el monto total de los costos por tal actividad en cumplimiento de lo dispuesto en el contrato.
Así las cosas, no es legal ni contractualmente procedente reconocer un valor al contratista por concepto de mayor uso de botaderos, pues, la totalidad de los costos asociados a dicha actividad fueron reconocidos mediante los precios unitarios correspondientes al ítem de excavaciones, y como el contratista en modo alguno objetó en el acta de entrega y recibo de obra de 14 de julio de 2010 tales cantidades o precios aplicados no es jurídicamente procedente en esta instancia valorar tal situación. 2.3 Liquidación judicial del contrato de obra número 1659A 1) El tribunal de primera instancia liquidó el contrato no. 1659A de 2005 teniendo en cuenta únicamente los pedimentos que la unión temporal contratista formuló como sustento del desequilibrio económico del contrato, sin definir lo correspondiente a la falta de amortización del valor total del anticipo efectivamente girado al contratista durante la ejecución del contrato. 2) Sobre este punto de la controversia, de acuerdo con el acervo probatorio que compone el expediente, para la Sala es claro que la sentencia objeto del presente recurso de apelación omitió pronunciarse en relación con el valor total girado al contratista por concepto de anticipo y no amortizado durante la ejecución del 21 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia contrato, aspecto que debe ser tenido en cuenta en la liquidación, tal como lo aduce la entidad demandante en su apelación. En atención a la prosperidad de los argumentos del recurso de apelación formulado por el Invías en calidad de entidad demanda, no procederá la liquidación del contrato no. 1659A de 2005 con valores en favor del contratista por concepto de reconocimiento del desequilibrio económico por mayor permanencia en obra, reajuste de precios, lucro cesante por menores excavaciones, pago de botaderos y suspensión por orden público, de acuerdo con el análisis realizado en precedencia sobre tales asuntos. 3) La liquidación es el resultado del balance general del contrato, aspecto sobre el cual, para este asunto en particular, es preciso tener en cuenta lo siguiente: a) El 11 de noviembre de 2009, con el adicional no. 11 al contrato no. 1659 A de 2005, las partes aumentaron el monto del anticipo para un total de $4.679.510.690,40 (fls. 386 y vlto. cdno. no. 2). b) El 14 de julio de 2010 las partes suscribieron el acta de entrega y recibo final de la obra, documento contractual en el que se especificaron las siguientes circunstancias y valores: “PAGO DE ANTICIPO O PAGO ANTICIPADO: Valor total concedido $4.679.510.690,40 Valor total amortizado $3.412.002.218,00 Valor Pendiente por Amortizar $1.267.418.472,40 (…)” (fl. 396 ibidem – mayúsculas fijas del original).
Y, antes de las firmas de quienes intervinieron en el acta, se dejaron las siguientes observaciones: “OBSERVACIONES: La interventoría deja constancia que existen pendientes para el cierre socio ambiental de la obra, como son quejas que no se han cerrado” (fl. 397 cdno. no. 2 – mayúsculas sostenidas, negrillas y subrayado del original).
En ese sentido, lo que se extrae del acta de recibo de obras es que para la fecha de su suscripción había finalizado el plazo contractual sin que el contratista hubiera cumplido con la totalidad de las obligaciones a este asignadas, sin acreditar la 22 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia inversión de la totalidad del dinero entregado como anticipo en la ejecución del proyecto; el documento no refiere desde ningún punto de vista el recibo total de la obra en el 100%. c) Adicionalmente, es especialmente relevante advertir que en el acta de entrega y recibo de obra la unión temporal contratista no cuestionó el monto del anticipo pendiente por amortizar, así como tampoco tachó la veracidad de tal hecho en su ocurrencia o cuantía, razón por la cual en esta instancia tiene pleno valor probatorio la información contenida en el acta de entrega y recibo de obra de 14 de julio de 2010. d) En consecuencia, en la liquidación del contrato se reconocerá en favor del Instituto Nacional de Vías (INVIAS) el valor de MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROSCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($1.267.418.472,40) correspondiente al anticipo no amortizado durante la ejecución de la obra, según lo establecido y definido en el acta de entrega y recibo de obra del contrato suscrita por las partes el 14 de julio de 2010. e) En atención a lo anterior, el valor declarado como liquidación del contrato no. 1659A de 2005 deberá actualizarse a la fecha de emisión de la presente decisión con utilización de la siguiente fórmula: Ra = Ri x IPC final IPC inicial Ra (renta actualizada), es el valor actualizado de la condena;
Rl (renta inicial) es el valor del anticipo no amortizado reconocido en el acta de entrega y recibo de obra de 14 de julio de 2010; el IPC inicial, es el vigente a la fecha del acta de entrega y recibo de obra (14 de julio de 2010) y, el IPC final, es aquel vigente en el mes anterior al momento de proferirse la presente providencia (abril de 2022).
Ra = $1.267.418.472,40 x 113.26_(abril 2022) 72.92 (julio 2010) Ra = $1.267.418.472,40 x 1.55 Ra = $1.964.498.632,22 23 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia De conformidad con lo anterior, la Sala condenará a la sociedad Chamat Ingenieros Ltda y al señor Javier Augusto Velandia Medina, integrantes de la Unión Temporal Istmina, al pago de $1.964.498.632,22 en favor del Instituto Nacional de Vías (INVIAS) por concepto del anticipo no amortizado durante la ejecución del contrato no. 1659A de 2005 de conformidad con el acta de entrega y recibo de obra del 14 de julio de 2010. 3.
Conclusiones a) Para la Sala es claro que la demanda fue formulada sobre la base de la necesidad de reconocimiento de mayores valores en la correspondiente liquidación del contrato no. 1659A de 2005 por motivo de unos supuestos incumplimientos por parte del Invías en calidad de entidad contratante, sin que en modo alguno se demostrara que las consecuencias económicas negativas, al parecer ocurridas en contra del contratista fueran causadas, de una parte, por cuenta de las suspensiones del contrato por alteraciones al orden público, y de otra, por el hecho de no reconocer los reajustes a los precios unitarios, pago por el uso de botaderos y lucro cesante por menores excavaciones. b) En relación con las suspensiones del contrato para la Sala no hay duda alguna que en las dos actas con las que se suspendió la ejecución del contrato por motivo de alteraciones al orden público, la unión temporal contratista expresamente renunció, libre y autónomamente, a presentar reclamación judicial o extrajudicial por cuenta de tales hechos, determinación consciente y voluntaria que le impide en esta instancia pretender el reconocimiento de perjuicios económicos derivados de los hechos fuente de estas suspensiones. c) De otra parte, en cuanto a la supuesta falta de reajuste a los precios unitarios, pago por el uso de botaderos y lucro cesante por menores excavaciones, según lo acreditado en el expediente, contrario a lo aducido por la unión temporal actora, el Invías cumplió con lo dispuesto para tales aspectos en el contrato, razón por la que no tienen vocación de prosperidad tales pedimentos. d) Por último, como no existe prueba alguna que permita reconocer en la correspondiente liquidación del contrato mayores valores en favor del contratista por 24 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia concepto de falta de reajustes a los precios unitarios, pago por el uso de botaderos y lucro cesante por menores excavaciones, así como tampoco que con la decisión conjunta de las partes de suspender el contrato con renuncia expresa a no reclamar judicial o extrajudicialmente por tales hechos se hubiera generado en cabeza del demandante contratista un desequilibrio económico, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. e) En consonancia con lo expuesto, se liquidará en contrato con un saldo en favor del Invias correspondiente al monto del valor del anticipo pendiente de amortización de MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON VEINTIDÓS CENTAVOS ($1.964.498.632,22), y se negarán las pretensiones de la demanda. 4.
Condena en costas Por último, no habrá de condenarse en costas a la actora porque no está probada en la actuación una conducta temeraria, situación cualificada exigida por la regulación procesal contenida al respecto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 para tal decisión. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Revócase la sentencia del 24 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó y, en su lugar, se dispone lo siguiente: “PRIMERO. Liquídase el contrato número 1659A de 2005.
SEGUNDO: Ordénase a la sociedad Chamat Ingenieros Ltda y al señor Javier Augusto Velandia Medina, integrantes de la Unión Temporal Istmina el pago de MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON VEINTIDÓS CENTAVOS 25 Expediente no. 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63.690) Actor: Unión Temporal Istmina Controversias contractuales Apelación de sentencia ($1.964.498.632,22) por concepto de anticipo no amortizado durante la ejecución del contrato número 1659A de 2005.
TERCERO: Niegánse las demás súplicas de la demanda.
CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente”. 2º) Abstiénese de condenar en costas. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente) (con Salvamento Parcial) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.