Radicado: 11001-03-27-000-2021-00039-00 (25584) Demandante: ADRIANA MELO WHITE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD SIMPLE Radicación: 11001-03-27-000-2021-00039-00 (25584) Demandante: ADRIANA MELO WHITE Demandado: DIAN Tema: Nulidad Oficio DIAN 100208221-1361 de 2020.
Renta. Exenciones. Renta Laboral. Exceso de salario de oficiales y suboficiales. 206-8 ET. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA En ejercicio de la competencia atribuida por el numeral 1 del artículo 149 del CPACA, en concordancia con el numeral 1 del artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 20191, corresponde a la Sala decidir el medio de control de nulidad contra el oficio 100208221-1361 del 27 de octubre de 20202, expedido por el Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuyo texto es el siguiente: “El numeral 8 del artículo 206 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 32 de la Ley 2010 de 2019, establece: (…) Nótese como la norma considera renta exenta el exceso de salario básico percibido por los sujetos ahí previstos que estén prestando servicio activo en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, por lo que no cobija a la reserva y deberá analizarse según las disposiciones salariales aplicables a las personas listadas en el numeral 8 del artículo 206 del Estatuto Tributario.
Estas precisiones cobran importancia en la medida que si los valores o emolumentos percibidos no corresponden a esta noción, no podrán considerarse renta exenta en los términos de dicha disposición normativa. También es importante señalar que estos valores deben ser percibidos en desarrollo de actividades como integrantes de la Policía Nacional o Fuerzas Militares y que no cubre actividades diferentes (por ejemplo, labores como piloto comercial). 1 Por el cual se expide el reglamento Interno del Consejo de Estado.
Acápite Sección Cuarta. 2 Índice 2, fls. 21-23. Resuelve consultas 100111006 y 100111011 del 19 de agosto de 2020, sobre aplicación de la exención del artículo 206 [8] del ET, a oficiales y suboficiales en retiro, que conservan su grado militar y hacen parte de la reserva de primera clase, y a oficiales de la Fuerza Aérea en retiro que desarrollan actividades de piloto comercial, sobre los eventuales excesos de salario básico que perciban.
Radicado: 11001-03-27-000-2021-00039-00 (25584) Demandante: ADRIANA MELO WHITE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto para las asignaciones de retiro, tema sobre el cual la interpretación oficial contenida en el oficio No. 003824 del 21 de febrero de 2020: “(…) Con base en lo anteriormente citado, es posible interpretar que lo recibido por concepto de asignación por retiro a que se refiere la Ley 923 de 2004, el Decreto 4433 de 2004 y demás normas concordantes y/o complementarias, forman parte de los ingresos de la cédula de pensiones, de conformidad con el 337 del Estatuto Tributario.
Tratándose de la forma de determinar la renta líquida por concepto de la cédula de renta de pensiones, el inciso segundo del artículo 337 del Estatuto Tributario, dentro de los conceptos a restar, incluye a las rentas exentas a las que se refiere el numeral 5 del artículo 206 ibídem. Este último artículo, en su parágrafo 3, Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina establece como requisito para considerar exentos los ingresos por pensiones (hasta un monto de 1000 UVT), que cumplan con los requisitos necesarios para acceder a la pensión, de acuerdo con la Ley 100 de 1993.
(…)” DEMANDA ADRIANA MELO WHITE, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 137 del CPACA, demandó la nulidad del oficio 100208221-1361 del 27 de octubre de 20203, por infringir las normas en que debía fundarse, en el entendido de haber interpretado erróneamente el numeral 8 del artículo 206 de ET, con exceso de la facultad reglamentaria, carencia de motivación y consiguiente expedición irregular.
Invocó como normas violadas los artículos 206 [8] del ET, modificado por el artículo 32 de la Ley 2010 de 2019. Sobre el concepto de violación, expuso, en síntesis: El oficio demandado no indica la razón por la cual la exención del numeral 8 del artículo 206 del ET no cobija a los oficiales ni suboficiales en reserva, ni el valor o emolumento al que se refiere el exceso del salario básico; y cita elementos que no aparecen enunciados en la norma mencionada, a la cual asignó un sentido ajeno, creando requisitos y supuestos de hecho adicionales, que no se identifican en el texto de aquella.
Solo las exenciones que se subsumen en las hipótesis previstas en la ley pueden obrar a favor de los sujetos pasivos y su carácter taxativo no admite interpretaciones extensivas o analógicas. El Legislador consideró que los ingresos laborales de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares y de los oficiales, nivel ejecutivo, patrulleros y agentes de la Policía Nacional debían protegerse por su calidad de sujetos especiales, dada la particular vulnerabilidad del servicio patriótico que prestan.
Con ese beneficio se incentivan las actividades que comportan niveles de riesgo económico o personal superiores a los ordinarios. So pena de afectar el principio de igualdad, la interpretación del oficio acusado no puede negar el beneficio a quienes se encuentran en la misma situación formal que los destinatarios de las normas. Entre el régimen del personal enunciado en el oficio acusado, y el de los oficiales y suboficiales en retiro que conservan su grado militar y 3 Índice 2, Fl. 14 Radicado: 11001-03-27-000-2021-00039-00 (25584) Demandante: ADRIANA MELO WHITE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 hacen parte de la reserva de primera clase, en la que se incluye la reserva activa a la que pertenecen los oficiales, y que incluso están sujetos al llamamiento especial al servicio, existe una similitud jurídica que justifica aplicar la exención del numeral 8 del artículo 206 del ET a todos los que se encuentran en los mismos supuestos, sin distinciones injustificadas; máxime cuando la calidad de reservistas de primero o segundo nivel implica para los oficiales y/o suboficiales retirados un riesgo personal mayor al ordinario, habida cuenta del llamamiento especial.
El oficio acusado transgrede la seguridad jurídica y el sentido de justicia, en cuanto reconoce la exención referida solo respecto de la remuneración del servicio militar o policial, y limita el rango de oficiales y suboficiales a los que se les aplica, no obstante las condiciones de claridad, objetividad, razonabilidad y proporcionalidad que rigen las exenciones como mecanismos de diferenciación racionalmente dirigidos a corregir concretas divergencias individuales o colectivas y a instaurar o restablecer la igualdad material.
Desde una interpretación literal, la exención del numeral 8 del artículo 206 del ET beneficia a los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares y a los oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo, patrulleros y agentes de la policía nacional; y el Decreto 1790 de 2000 mantuvo el rango de oficial y suboficial a determinados contribuyentes, sin diferenciar entre sus subgrupos.
Aunque el uso de esa interpretación textual no se considerara excluyente para clarificar el sentido y alcance del enunciado normativo, lo cierto es que tanto desde el punto de vista teleológico, que propone analizar la norma de acuerdo con su efecto útil, como del sistemático, que liga la interpretación a los valores y fines del ordenamiento jurídico al que pertenece, la correcta y adecuada interpretación del numeral referido sería la planteada en la demanda, es decir, que los oficiales y suboficiales en retiro que conservan su grado militar y hacen parte de la reserva de primera clase (en la cual está incluida la reserva activa a la cual pertenecen los oficiales) tienen derecho a la exención mencionada, pues, bajo el uso técnico de los términos “oficial” y “suboficial” en el Decreto 1790, el legislador se abstuvo de condicionar el beneficio a un sector específico de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares, y oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo, patrulleros y agentes de la Policía Nacional.
La facultad reglamentaria debe respetar los principios de necesidad y legalidad, de modo que los actos administrativos no pueden exceder el alcance de la ley que dicen reglamentar para hacerla efectiva y operante, so pena de adicionar contenidos normativos sin sustento en normas superiores. La exclusión de oficiales y suboficiales del tratamiento del numeral 8 del artículo 206 del ET, es una regla jurídica no prevista en dicha norma, innecesaria para la aplicación de la misma e improcedente, en la medida en que aquel no distinguió grupos subjetivos para la exención y, por tanto, el intérprete tampoco podía hacerlo.
El oficio demandado adolece de expedición irregular porque, sin razones de sustento, al menos suficientes, su segunda respuesta se restringió a afirmar que los ingresos por rendimientos financieros se enmarcaban en los que no cumplían lo establecido en Radicado: 11001-03-27-000-2021-00039-00 (25584) Demandante: ADRIANA MELO WHITE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 el inciso 1 del artículo 1.2.1.25.6 del DUT y que se reconocerían en el período gravable en que se realizaran, de acuerdo al oficio 012212 de 10 de mayo de 2018.
Por Auto del 10 de agosto de 20214 se negó la suspensión provisional solicitada por la parte actora, ya que de la confrontación del oficio acusado y la norma invocada como violada, en cuanto el análisis hermenéutico del juicio de legalidad excedía el alcance de la comparación normativa permitida para efecto de la medida cautelar. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda5, aduciendo que la exención prevista en el numeral 8 del artículo 206 del ET no es aplicable al cuerpo de militares y oficiales en uso de buen retiro y pertenecientes a la reserva activa, ni a quienes obtienen ingresos provenientes de actividades privadas y comerciales, sin relación de causalidad con la naturaleza del servicio militar o de policía. El oficio acusado tomó el exceso del salario básico derivado de la contraprestación del servicio como renta exenta para el cuerpo militar y de policía activo, porque la ley previó la exención respecto de la calidad de los sujetos beneficiados y del servicio prestado (cuerpo militar y de policía perteneciente al servicio activo con remuneración derivada de sus actividades como integrantes activos de la Policía Nacional o las Fuerzas Militares).
El acto demandado se limitó a precisar la naturaleza de dichos sujetos y la relación de causalidad entre la prestación del servicio activo y los ingresos derivados de la misma, considerando que el beneficio no se extendía a los integrantes de la reserva ni a los ingresos percibidos por el desarrollo de actividades privadas como las de piloto comercial.
Los ingresos percibidos por los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares y por los oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo, patrulleros y agentes de la Policía Nacional no activos en el servicio, con ingresos provenientes de la asignación de retiro, o de actividades privadas como las de piloto comercial, no cumplen los requisitos para acceder al beneficio del numeral 8 del artículo 206 del ET, referido a ingresos laborales de sujetos especiales, por el servicio efectivo que prestan a la comunidad, independientemente de sus rangos.
Las exenciones son restrictivas y no pueden aplicarse a situaciones diferentes de las legalmente previstas, ni perpetuarse para personas que algún día prestaron el servicio. La percepción de asignaciones mensuales por la prestación del servicio activo es condición sine qua non para el beneficio, de modo que los exmilitares o expolicías no pueden solicitar el reconocimiento fiscal, pues como integrantes de la reserva activa, no están clasificados en la categoría de empleados debido a que prestan el servicio excepcionalmente, cuando el gobierno nacional los llama a integrar nuevamente las filas militares o de policía. 4 Índice 23 5 Índice 21, Fls. 3-18 Radicado: 11001-03-27-000-2021-00039-00 (25584) Demandante: ADRIANA MELO WHITE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 El acto acusado no se basa en causas indeterminadas sino en la aplicación directa del pluricitado numeral 8 del artículo 206, y en lugar de disponer nuevos requisitos para la exención taxativa, limitativa, inequívoca, personal e intransferible que allí se prevé, alude a los dos legalmente exigidos para la misma: la calidad del sujeto y la prestación activa del servicio.
También se encuentra debidamente motivado, porque fundamenta sus respuestas desde el punto de vista fáctico y normativo, ratificando la exención en renta respecto del exceso de salario básico percibido por los sujetos que prestan servicio activo en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, sin cobijar a la reserva. A la luz del mismo acto, si los valores o emolumentos percibidos por dichos sujetos no corresponden a la noción prevista en el referido numeral 8, tampoco pueden constituir renta exenta en los términos de dicha norma.
En el marco de una tesis soportada en la interpretación y aplicación de las condiciones especiales sujeto-servicio, los oficiales, suboficiales, soldados profesionales y patrulleros en reserva no pertenecen al servicio activo de la Fuerzas Militares y de Policía, de modo que su remuneración no deriva de la prestación del servicio sino de una renta pensional; los ingresos derivados del desarrollo de actividades particulares, privadas y comerciales no tienen relación de causalidad con la prestación del servicio militar y de policía; y el excedente del salario básico solo es renta exenta si los integrantes de las Fuerzas militares y de policía se encuentran activos, prestan el servicio y tienen una remuneración proveniente del mismo.
Mediante Auto del 7 de febrero de 20226, el despacho sustanciador ordenó surtir el trámite de sentencia anticipada, de acuerdo con el literal a) del artículo 182A del CPACA, en concordancia con en el numeral 1 del artículo 13 del Decreto 806 de 2021, en el entendido de que el presente proceso corresponde a un asunto de pleno derecho en el que no se requiere la práctica de pruebas.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante7 adujo que la defensa de la DIAN no justifica la vulneración de los principios de justicia y seguridad jurídica y crea una regla jurídica no prevista en la ley, puesto que, insistió, por algún motivo desconocido distingue entre “tipos” de oficiales, en contravía del principio interpretativo según el cual, cuando la ley no distingue el intérprete tampoco puede hacerlo.
Reiteró que, a la luz de las normas citadas en la demanda, el oficio acusado contiene una interpretación en contra del contribuyente, a partir de conclusiones inductivas ajenas a los requisitos establecidos en el numeral 8 del artículo 206 del ET, de cuya aplicación no pueden excluirse los sujetos que la propia ley no ha exonerado expresa o tácitamente, y menos sin fundamentos claros, so pena de quebrantarse el principio de legalidad. 6 Índice 32 7 Índice 36, fls. 2-6 Radicado: 11001-03-27-000-2021-00039-00 (25584) Demandante: ADRIANA MELO WHITE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Puntualizó que la aplicación de dicho numeral no se limita a los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares y oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo, patrulleros y agentes de la Policía Nacional activos, sin lugar a considerar la necesidad de prestación del servicio activo y demás requisitos impuestos por el oficio.
La entidad demandada8 reiteró los argumentos de la contestación, alegando que el oficio enjuiciado no excedió la facultad reglamentaria, en cuanto se limitó a describir que solo los integrantes del cuerpo militar y de policía en servicio activo eran beneficiarios de la renta exenta sobre el exceso del salario básico percibido. El numeral 8 del artículo 206 del ET se relaciona con las condiciones y requisitos establecidos por el legislador, quien no se refirió al cuerpo militar y de policía en uso de retiro ni abordó las condiciones para acceder al beneficio tributario, como tampoco extendió la exención a los integrantes de la reserva ni a sus ingresos por el desarrollo de actividades comerciales o privadas como las de piloto comercial.
Insistió en que el acto demandado no adicionó ni modificó los requisitos establecidos en dicho numeral para la exención en renta, sino que se limitó a acentuar la naturaleza de los sujetos especiales a los que se aplica y la relación de causalidad entre la prestación del servicio activo y los ingresos derivados de la misma. Como dicha exención no se extiende a los integrantes de la reserva, porque estos solo prestan el servicio militar y de policía, de manera excepcional, cuando son llamados por el gobierno nacional para integrar sus filas, no pueden ser sujetos del beneficio fiscal.
El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad del oficio por el cual la DIAN resolvió consultas relacionadas con la aplicación de la exención establecida en el numeral 8 del artículo 206 del ET sobre el exceso de salario básico, a oficiales y suboficiales en retiro que hacen parte de la reserva y ejercen actividades de piloto comercial9; señalando que aquella solo beneficiaba a quienes pertenecen al servicio activo de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, sin cobijar a la reserva, y respecto de lo que percibieran en desarrollo de actividades como integrantes de las mismas, sin extenderse a actividades diferentes como las de piloto comercial.
La demandante estima que tales conclusiones del acto acusado vulneran los principios de justicia y seguridad jurídica, porque limitan los destinatarios de la exención señalada, en cuanto la restringió a la remuneración percibida como contraprestación del servicio militar o policial, sin tener en cuenta que dicho beneficio responde al riesgo 8 Índice 37, fls. 3 a 7 9 En términos de las consultas: 1) Los oficiales y suboficiales en retiro, que conservan su grado militar y hacen parte de la reserva de primera clase (en la cual está incluida la reserva activa a la cual pertenecen los suboficiales): ¿tienen derecho a la exención de que trata el numeral 8º del artículo 206 del ET? 2) Un oficial de la Fuerza Aérea en retiro que desarrolla actividades como piloto comercial: ¿tiene derecho a la exención respecto del exceso de su salario básico como piloto comercial (e.g. viáticos o bonificaciones) de acuerdo a lo previsto en el numeral 8º del artículo 206 del ET? Radicado: 11001-03-27-000-2021-00039-00 (25584) Demandante: ADRIANA MELO WHITE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 que comportan las actividades de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares, y de los oficiales, nivel ejecutivo, patrulleros y agentes de la Policía Nacional, y que no puede desconocerse para quienes se encuentran en la misma situación formal de ese personal castrense, máxime ante la similitud jurídica existente entre el régimen de los oficiales y suboficiales en servicio activo y el de aquellos en retiro que conservan su grado militar y hacen parte de la reserva de primera clase, con un riesgo personal mayor al ordinario por cuenta del llamamiento especial; considerando que estas últimas condiciones legitiman el derecho a la exención no previsto para un personal específico de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
En el mismo sentido, la actora indica que la distinción entre tipos de oficiales y suboficiales para efecto de la exención traduce la creación de una regla jurídica que además de innecesaria para la operatividad de la ley, excede la facultad reglamentaria; y que el acto demandado fue irregularmente expedido por no motivar su segunda respuesta.
A contrario sensu, la demandada aduce que la exención analizada por el acto demandado no es aplicable a los militares en retiro ni a los pertenecientes a la reserva activa, porque sus ingresos no provienen de actividades relacionadas con la prestación del servicio militar o de policía, sino de una renta pensional, como tampoco a aquellos con ingresos provenientes de actividades privadas y comerciales.
Puntualiza que dicho acto no adicionó los requisitos previstos en la norma legal que interpretó, sino que retomó los que ella establece, en el marco de respuestas fundamentadas fáctica y jurídicamente. El problema jurídico así planteado debe analizarse en el siguiente contexto: El Libro Primero del Estatuto Tributario estableció el impuesto de renta y sus complementarios como tributo directo y global por excelencia, llamado a gravar los ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio durante el año calendario, y que, tratándose de personas naturales, opera dentro de un sistema cedular determinado por dichas fuentes, que estructura la depuración en cinco grupos o cédulas independientes10, con las reglas del artículo 26 del ET aplicables a cada caso11 y de tarifas diferenciales por grupos12, en orden a asignarles una renta líquida más equitativa y concordante con los propósitos legislativos de turno en materia de progresividad en el impuesto.
El título primero de dicho libro dispuso los distintos mecanismos tributarios aplicables a esa depuración (deducciones, exenciones y descuentos), como instrumentos de una política fiscal oferente de tratamientos diferenciales para incentivar el desarrollo de sectores económicos con la generación de empleo y bienestar social, a cambio de un menor impuesto a pagar. 10 Rentas de trabajo; pensiones; rentas de capital; rentas no laborales; dividendos y participaciones. 11 ET, Arts. 329, 330 12 Tarifa general del artículo 241 del ET a la sumatoria de las cédulas de trabajo y pensiones; tarifa del inciso 2 de la misma norma, que comienza en 600 UVT a la sumatoria de la cédula de capital y no laboral; tarifa especial para dividendos y participaciones sujetos a un régimen de transición dirigido a incrementar el impuesto a cargo de los residentes sobre esas rentas de capital.
Radicado: 11001-03-27-000-2021-00039-00 (25584) Demandante: ADRIANA MELO WHITE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Las exenciones en renta fueron reguladas a lo largo del capítulo VII del título primero que se comenta, comenzando con las aplicables a las rentas de trabajo que el artículo 103 del ET define como “las obtenidas por personas naturales por concepto de salarios, comisiones, prestaciones sociales, viáticos, gastos de representación, honorarios, emolumentos eclesiásticos, compensaciones recibidas por el trabajo asociado cooperativo y, en general, las compensaciones por servicios personales13”, y que se someten a la regla general de tributación establecida en el artículo 206 ib., según el cual, el impuesto de renta y complementarios grava la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, con excepción de diversos conceptos específicamente enumerados, entre ellos, “el exceso del salario básico percibido por los Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo, Patrulleros y Agentes de la Policía Nacional.” [num. 8] Solo dos elementos estructuran la exención citada: el objetivo, que distingue la renta exceptuada (el exceso del salario básico) y el subjetivo, que identifica a los destinatarios del beneficio (Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo, Patrulleros y Agentes de la Policía Nacional que perciben dicha renta).
El presupuesto modal “perciben” utilizado en la norma, forma indicativa presente del verbo transitivo “percibir”, constata que la renta exceptuada no puede operar en un escenario diferente al del artículo del cual hace parte (206 del ET), regulatorio de exenciones aplicables a las rentas de trabajo que expresamente vinculó a relaciones laborales, legales o reglamentarias, en términos causales, es decir, que la percepción del salario cuyo exceso exceptuó debe provenir de dichas relaciones o, dicho de otro modo, el valor exento es aquel que se recibe por causa y efecto de las mismas.
Acorde con el artículo 216 de la CP, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional integran la fuerza pública del Estado, quien a través de ellas subordina al poder civil del Gobierno y delimita su actuación con base en las reglas que prevé el orden jurídico, y ejerce el uso legítimo de las armas para así evitar la amenaza del derecho a la vida y a la integridad física derivada de la posesión indiscriminada de las mismas, y garantizar que las autoridades militares y de policía limitadas por el orden jurídico, ejerzan excepcionalmente la fuerza armada.
Así, las fuerzas militares, constituidas por el ejército, la armada y la fuerza aérea, llamadas a defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional; y la Policía Nacional que, como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, mantiene las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y la convivencia en paz (Arts. 217-218 ib.), cumplen una función constitucional al servicio del Estado y es en ese ámbito en el que surgen las relaciones laborales, legales o reglamentarias de su personal. 13 Y respecto de las compensaciones recibidas por el trabajo asociado cooperativo, dispuso: Parágrafo 1.
Para que sean consideradas como rentas de trabajo las compensaciones recibidas por el trabajo asociado cooperativo, la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado, deberá tener registrados sus regímenes de trabajo y compensaciones en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y los trabajadores asociados de aquellas deberán estar vinculados a regímenes de seguridad social en salud y pensiones aceptados por la ley, o tener el carácter de pensionados o con asignación de retiro de acuerdo con los regímenes especiales establecidos por la ley.
Igualmente, deberán estar vinculados al sistema general de riesgos profesionales. Parágrafo 2. Las compensaciones recibidas por el trabajo asociado cooperativo están gravadas con el impuesto a la renta y complementarios en los mismos términos, condiciones y excepciones establecidos en el Estatuto Tributario para las rentas exentas de trabajo provenientes de la relación laboral asalariada.
Radicado: 11001-03-27-000-2021-00039-00 (25584) Demandante: ADRIANA MELO WHITE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Desde una perspectiva general, puede recordarse que ese tipo de relaciones con el Estado se estructuran en el marco de la función pública que, además de articular normas, procesos, prácticas y actividades dirigidas a garantizar el adecuado manejo de los recursos humanos dentro de una administración pública profesional, eficaz y al servicio general, gestionan el empleo público y las personas que lo integran y tienen a su cargo las funciones y servicios públicos como el régimen jurídico al que se someten y la organización que les encuadra. Se trata de la actividad de quienes trabajan para los Estados en los distintos empleos que poseen para el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades y la prestación de los servicios a su cargo o, si se quiere, de la organización del conjunto de personas al servicio de los poderes públicos dentro del marco del artículo 123 de la CP, que identifica como servidores públicos a los miembros de las corporaciones públicas, y a los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, todos al servicio del Estado y de la comunidad, con funciones ejercidas en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento; facultando el desempeño temporal por parte de particulares, de acuerdo con el régimen legalmente establecido con el canon de responsabilidad impuesto por el artículo 6 de la CP.
En el caso de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, destinatarios de la exención establecida en el numeral 8 del artículo 206 del ET, los pagos exceptuados provienen de las relaciones laborales regidas por sus respectivos estatutos especiales de personal (Ley 62 de 1993, Decreto Ley 1790 de 2000 y Decreto 1791 del mismo año), dado el carácter legal y reglamentario de la vinculación laboral del empleado estatal, por cuenta de la cual se entiende que dichas relaciones se configuran a partir de los tres elementos esenciales: la subordinación, la remuneración -dispuesta por las autoridades a las que el constituyente atribuyó dicha función-, y la prestación personal del servicio remunerado, igualmente establecidos para las relaciones del derecho privado14 pero con las características propias de su ámbito.
Inicialmente, el Consejo de Estado concebía la remuneración como todo lo devengado por el trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral (sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos por causa o razón del trabajo o empleo); posteriormente y en reiteradas oportunidades ha precisado que todo lo dirigido a remunerar directa o indirectamente el servicio prestado, equivale a salario, independientemente de su denominación15.
Con todo, la misma Corporación ha supeditado la existencia de las relaciones laborales a los tres elementos mencionados16 destacando que la vinculación de los miembros de la fuerza pública exige el cumplimiento de requisitos especiales y diferentes al de los servidores públicos en general, porque las funciones a su cargo y las del personal civil de la misma tienen una naturaleza singular y especial, que impone ser 14 CST, Art. 23 15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 26 de marzo de 1992, exp. 433, C. P. Humberto Mora Osejo;
Sección Segunda, Sentencia del 30 de enero de 1997, exp. 31211, C. P. Carlos Orjuela Góngora, entre otras. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencias del 23 de junio de 2005, exp. 0245, CP. Jesús María Lemos Bustamante y del 10 de diciembre de 2015, exp. 2592-14, CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, entre otras. Radicado: 11001-03-27-000-2021-00039-00 (25584) Demandante: ADRIANA MELO WHITE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 desarrollada por servidores públicos con calidades personales especiales, adicionales a las requeridas para cualquier otro empleo público, fundamentadas en la lealtad, la confianza absoluta y el honor, y con conocimientos específicos en el sector defensa cuyos asuntos están en el ámbito exclusivo del orden público y la seguridad nacional.
De allí que, por ejemplo, para la Fuerza Pública se haya previsto un régimen especial de carrera con una específica forma de vinculación, permanencia, ascenso y retiro del servicio, o que se encuentre exceptuada del régimen general de seguridad social (artículo 279 de la Ley 100 de 1993), de modo que afiliados y beneficiarios al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional tienen derecho a un Plan de Servicios de Sanidad de protección integral frente a la enfermedad general y a la maternidad, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, para todas las patologías.
La sinergia del salario y la prestación personal del servicio en el desarrollo de la relación laboral, opera en un contexto ajeno al de la “asignación de retiro”, pues jurídicamente el primero (el salario) tiene un título remuneratorio respecto de la segunda (la prestación), y ese nexo desaparece frente al cese definitivo característico de dicha asignación, independientemente de la condición de reservistas de los retirados que voluntaria y temporalmente aporten sus capacidades, habilidades y conocimientos en las misiones de las Fuerzas Armadas, como ciudadanos colombianos entre los 20 y los 50 años de edad, que no se hallen en servicio activo, con las excepciones establecidas en la Ley17, y que, al tenor del artículo 57 del Decreto 1861 de 201718, incluye a los hombres y las mujeres con orientación, instrucción y formación militar o policial (de primera clase); a los que voluntariamente quieran ingresar, organizados dentro de una estructura estratégica para satisfacer las necesidades misionales de la Fuerza Pública, con el propósito de atender las exigencias en la defensa y seguridad nacional, dando cumplimiento a los planes de movilización (de segunda clase); y a los oficiales y suboficiales de la reserva activa, que se encuentran retirados del servicio y conforman las unidades que reciban instrucción para su movilización19, y a los soldados profesionales en retiro temporal con pase a la reserva y quienes son reservistas de primera clase.
En efecto, conforme a la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, la “asignación de retiro” es una prestación de naturaleza económica dirigida a garantizar la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia; a la que los miembros de la fuerza pública (militares y Policía Nacional) solo pueden acceder cuando la prestación de sus servicios cesa definitivamente20, siempre que 17 Ley 1ª de 1945, sobre el servicio militar obligatorio.
El artículo 27 de dicha ley excluyó la calidad de reservistas para los miembros del clero católico, secular y regular; los miembros varones de congregaciones católico-religiosas y docentes; los seminaristas y estudiantes que cursen teología en establecimientos reconocidos por el estado como centros de preparación para la carrera sacerdotal, y los inhábiles absolutos. 18 “Por el cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización" 19 Al respecto, Decreto Ley 1790 de 2000, “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, artículos 119 y siguientes. 20 Mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018, exp. 20130054300 (1060-2013), CP.
Cesar Palomino Cortes, la Sección Segunda del Consejo de Estado anuló la norma que fijaba de 20 a 25 años el tiempo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado al 31 de diciembre del 2004, precisando que no podía exigírseles un tiempo de servicio superior a 20 años para el reconocimiento del derecho de asignación de retiro, cuando el retiro se produce por solicitud propia, ni inferior a 15 años, cuando la desvinculación ocurre por cualquier otra causa.
Radicado: 11001-03-27-000-2021-00039-00 (25584) Demandante: ADRIANA MELO WHITE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 cumplan los requisitos legalmente determinados para el reconocimiento y pago mensual y vitalicio de la misma, independientemente de la relación laboral estatal que la hubiere originado.
De allí que la jurisprudencia reconozca en la “asignación de retiro” un sistema pensional especial para la fuerza pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, derecho fundamental irrenunciable de conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política21.
Desde esa perspectiva, es legítimo interpretar que la exención prevista en el numeral 8 del artículo 206 del ET se reduce al ámbito del servicio activo de la fuerza pública, con el ejercicio actual de las funciones del empleo del cual se ha tomado posesión, y que, en ese sentido, excluye tanto al personal retirado y en reserva, como a las actividades extrañas a ese servicio público, entre ellas, las de pilotaje comercial.
Es así, porque la exención se previó respecto del exceso del salario con el que se paga la prestación del servicio público por parte de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y no de la asignación que devenga el personal retirado cuyas funciones han cesado de manera definitiva, ni de aquel que integra la reserva de la fuerza pública; como tampoco respecto de actividades comerciales de naturaleza privada, ajenas al servicio que constitucional y legalmente le corresponde prestar a dichos oficiales y suboficiales en desarrollo y dentro del ámbito de su relación laboral con el Estado empleador.
En consecuencia, las conclusiones del oficio demandado se estiman producto de una interpretación contextual acorde, razonable y congruente con los términos en que se estableció la exención prevista en el numeral 8 del artículo 206 del ET, con lo cual se ajusta a la legalidad, además de armonizar y corresponder con la normativa en conjunto, a partir del análisis lógico de dicho numeral, teniendo en cuenta que las exenciones se encuentran restringidas a los sujetos, requisitos y condiciones legales bajo las cuales se establecieron, sin lugar a interpretaciones analógicas para extenderlas a supuestos no previstos en la ley.
Por lo demás y en el orden de consideraciones traídas a colación, el acto demandado cuenta con las razones jurídicas suficientes para descartar vicios de motivación, sin encontrar en su texto alusión alguna al «Oficio 012212 de 10 de mayo de 2018 para responder la consulta No. 2», como tampoco referencias a «ingresos por rendimientos financieros enmarcados dentro de los ingresos que no cumplen con lo establecido en el inciso 1° del artículo 1.2.1.25.6 del DUT, ni reconocimientos de los mismos en el período gravable de su realización.», todo lo cual la demandante afirma para predicar “una grave falta al deber de realizar una adecuada motivación del acto administrativo”22; siendo claro que el acto demandado, respecto del cual se admitió la demanda23 fue exclusivamente el oficio 100208221-1361 del 27 de octubre de 2020 y que el único citado entre la fundamentación del mismo, fue el oficio 003824 del 21 de febrero de 2020 sobre interpretación oficial en materia de asignaciones de retiro. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 28 de octubre de 2021, exp. 3330-19, CP.
William Hernández Gómez. 22 P. 13 de la demanda, Índice 2 23 Ibidem, págs.. 1 y 14, Auto del 8 de junio de 2021, exp. 25584, Índice 4 Radicado: 11001-03-27-000-2021-00039-00 (25584) Demandante: ADRIANA MELO WHITE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 De contera y a la vista del artículo 31 del CC24, se concluye que el oficio acusado no infringió las normas en las que debía fundarse, ni excedió la facultad respecto del numeral 8 del artículo 206 de ET, como tampoco adolece de expedición irregular, habida cuenta del marco legal que dota de motivación a sus conclusiones, ni menos aun en violación del principio de generalidad de las exenciones al que alude la demandante.
En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la demanda. No se condenará en costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- NEGAR las pretensiones de la demanda. 2.- Sin condena en costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Aclara voto 24 “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que debe darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes”.