REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Actor: WÍLMER PÁJARO HERRERA Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA - PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - LEY 600 DE 2000 Síntesis del caso: el señor Wílmer Pájaro Herrera fue vinculado a una investigación penal por la supuesta comisión de los delitos de rebelión y cohecho propio, actuación en la que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.
Finalmente se profirió sentencia absolutoria en su favor por ausencia de certeza sobre la materialidad de la conducta punible atribuida al demandante. La Sala modifica la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación (fls. 584 a 595 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 28 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (fls. 572 a 580 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “V. FALLA PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de Falta de Legitimación por pasiva con relación a la Nación – Ministerio de Defensa y Policía Nacional.
SEGUNDO: DECLÁRESE la responsabilidad civil extracontractual de la Fiscalía General de la Nación con ocasión de la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el Sr. WÍLMER PAJARO HERRERA dentro del trámite penal identificado con el radicado 11001-31-04-016-2005- 00532 y llevado a cabo a órdenes del Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá.
TERCERO: Condénese a la Fiscalía General de la Nación a pagar en favor de los demandantes a título de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero. Nombre Parentesco o relación Monto en S.M.L.M.V Wílmer Pájaro Herrera Víctima Directa 100 Brayan Pájaro Morales (Fl. 33) Hijo 100 Viviana Pájaro More Hija 100 2 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia Marelvis Marrugo Pájaro Compañera permanente 100 Omar Daniel Alarcón Marrugo (Fl 45 Hijo 100 Moisés Pájaro Cantillo (Fl. 32) Padre 100 Cecilia Herrera Castro (Fl. 32) Madre 100 Bicyudis del Carmen Pájaro Herrera Hermana 50 Herna Pájaro Herrera (Fl. 44) Hermana 50 Artemio Pájaro Herrera Hermano 50 Marlon Pájaro Herrera (Fl. 47) Hermano 50 CUARTO: SIN CONDENA en costas.
QUINTO: Por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar. Desanótese en los libros correspondientes y archívese una copia de esta providencia en los copiadores de este Tribunal. (fls. 580 a 580 vlto. cdno. apelación - mayúsculas y negrillas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 10 de marzo de 2010 en la Oficina Judicial de Cartagena (Bolívar) el señor Wílmer Pájaro Herrera junto con su grupo familiar actuando por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, Armada Nacional y Fiscalía General de la Nación (fls. 1 a 27 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA: Se declare que la Nación Colombiana - Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional (Fuerzas Militares de Colombia Infantería de Marina Armada Nacional – y la Policía Nacional) son administrativa, solidaria y extracontractualmente responsables de los perjuicios materiales y morales causados a Wílmer Pájaro Herrera representantes de los menores Brayan Alexánder Pájaro Morales, Viviana Cecilia Pájaro More, su compañera permanente Marelvis del Carmen Marrugo Pájaro, representante del menor Omar Daniel Alarcón Marrugo, hijos de crianza Yair Nait Alarcón Marrugo y William Segundo Alarcón Marrugo, su señora madre Cecilia Herrera Castro, su padre Moisés Pájaro Cantillo, hermanos Bicyudis del Carmen Pájaro Herrera, Herna del Rosario Pájaro Herrera, Artemio Pájaro Herrera, Marlon Pájaro Herrera como consecuencia del montaje realizado por 3 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia miembros activos de la Armada Nacional y de la Policía Nacional, la incorrecta y mala aplicación de la justicia, en la investigación penal adelantada, quienes como funcionarios judiciales iniciaron investigación, profirieron medida de aseguramiento, consistente en detención sin beneficio de excarcelación en la cárcel de Chiquinquirá, dictaron Resolución de Acusación por los punibles endilgados, por la actuación perversa de oficiales de la Armada Nacional y Policía Nacional, situación esta que le ocasionó daño antijurídico a él y sus familiares.
SEGUNDA: como consecuencia de lo anterior, solicito condenar a la Nación Colombiana - Fiscalía General de la Nación y al Ministerio de Defensa Nacional Armada Nacional Infantería de Marina – y la Policía Nacional como reparación del daño ocasionado, a pagar a Wílmer Pájaro Herrera representantes de los menores Brayan Alexánder Pájaro Morales, Viviana Cecilia Pájaro More, su compañera permanente Marelvis del Carmen Marrugo Pájaro, representante del menor Omar Daniel Alarcón Marrugo, hijos de crianza Yair Nait Alarcón Marrugo y William Segundo Alarcón Marrugo, su señora madre Cecilia Herrera Castro, su padre Moisés Pájaro Cantillo hermanos Bicyudis del Carmen Pájaro Herrera, Herna del Rosario Pájaro Herrera, Artemio Pájaro Herrera, Marlon Pájaro Herrera por haber recibido perjuicios del orden material y moral, estimados y detallados en su acápite, en cuantía superior a doscientos millones de pesos m/cte ($200.000.000) hasta la fecha, más los que se causen hacia el futuro por concepto de daños materiales, morales, para los cuales pido compensatorios a la tasa legal permitida.
TERCERA: Las condenas respectivas serán actualizadas de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del C.C.A., con el correspondiente IPC, y que además, se reconocerán intereses legales desde el día de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, hasta cuando se dé el total cumplimiento de las sumas liquidadas. CUARTA: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176, 177 del C.C.A. QUINTA: Que se condene en costas a los demandados, fundamento esta solicitud en lo señalado en el artículo 171 del C.C.A. modificado por la Ley 446 de 1998 artículo 55.
SEXTO: Ordenar que las sumas liquidadas ganarán intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. (fls. 3 a 4 cdno. ppal. - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) A partir del informe del 27 de junio de 2003 rendido por la Dirección de Policía Judicial - Grupo Investigativo Anticorrupción, la Fiscalía adscrita a la Unidad 4 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima destacada ante la DIJIN ordenó la apertura de instrucción y dispuso vincular al proceso al señor Wílmer Pájaro Herrera, quien para la época de los hechos era miembro activo de la Policía Nacional y ostentaba el grado de Subintendente en la institución, por su posible participación en los delitos de terrorismo y cohecho propio. 2) El 8 de julio de 2003, el señor Wílmer Pájaro Herrera fue capturado y trasladado al Comando de Policía Bolívar “y delante de sus compañeros se le sindicó de bandido”, luego fue encarcelado en los calabozos de la SIJIN. 3) El 14 de julio de 2003, la Fiscalía General de la Nación impuso medida de detención preventiva por el delito de rebelión en concurso real y material con el delito de cohecho propio. 4) En resolución del 11 de noviembre de 2003, la fiscalía instructora modificó la adecuación típica para imputar el delito de rebelión en calidad de cómplice, en concurso real y material con el delito de cohecho propio. 5) El 8 de junio de 2004, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá precluyó la investigación a favor de Wílmer Pájaro Herrera y ordenó su libertad inmediata.
Esta decisión fue revocada el 10 de septiembre de 2004 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, autoridad que en su lugar acusó al señor Wílmer Pájaro Herrera como cómplice del delito de rebelión en concurso heterogéneo con el delito de cohecho propio. 6) El señor Wílmer Pájaro Herrera fue retirado de la Policía Nacional en diciembre de 2004 y posteriormente, en febrero de 2007, al verificase que era requerido en un proceso penal por los delitos de rebelión y cohecho propio el actor fue recluido, primero en dos batallones y luego trasladado a la Cárcel de San Sebastián de Ternera en Cartagena, remitido de allí a la Cárcel Modelo de Bogotá y finalmente llevado a la Cárcel La Picota. 7) El 27 de noviembre de 2007 el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá absolvió al señor Wílmer Pájaro Herrera y como consecuencia ordenó su libertad 5 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia inmediata, la que obtuvo el 30 de noviembre de 2007. 8) La parte demandante atribuye responsabilidad a las entidades demandadas “por el montaje realizado por miembros activos de la Armada Nacional y la Policía Nacional, la incorrecta y mala aplicación de la justicia, en la investigación penal adelantada” en su contra que conllevó a la privación de su libertad, situación que le ocasionó un daño antijurídico a todos los demandantes. 3.
Actuación en primera instancia 1) Por auto del 26 de mayo de 2010, el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la demanda por cuanto la consideró extemporánea (fls. 287 a 289 cdno. ppal. 2), decisión que fue confirmada por la Sección Tercera de esta Corporación en providencia del 26 de enero de 2011 (fls. 301 a 312 cdno. ppal. 2). 2) En providencia del 19 de noviembre de 2012 la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia e igualdad de la parte demandante, dejó sin efectos el auto del 26 de enero de 2011 y ordenó a la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación proferir una nueva decisión en la que se tuviera en cuenta la fecha de expedición de la constancia de agotamiento del requisito de la conciliación prejudicial (fls. 317 a 334 cdno. ppal. 2). 3) El 29 de agosto de 2012, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó el auto proferido el 17 de junio de 2010 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en su lugar admitió la demanda presentada por el señor Wílmer Pájaro Herrera y otros, a su vez ordenó la notificación de la parte demandada (fls. 349 a 354 cdno. ppal. 2). 4) En auto del 11 de septiembre de 2014 el Tribunal Administrativo de Bolívar cumplió lo ordenado por la Subsección B Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia del 29 de agosto de 2012 (fl. 388 cdno. ppal. 2), en consecuencia, el 27 de octubre de 2014 fue notificado el representante de la Fiscalía General de la Nación (fl. 390 cdno. ppal. 2), el 28 de octubre de 2014 el representante del 6 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia Ministerio de Defensa-Policía Nacional (fl. 391 cdno. ppal.) y el 21 de abril de 2015 el representante del Ministerio de Defensa-Armada Nacional1. 5) Mediante escrito de contestación presentado el 6 de abril de 2015 (fls.392 a 398 cdno. ppal. 2) la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda por los motivos que se sintetizan a continuación: a) La policía no fue la entidad que ordenó la detención del actor y por ello debe declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en todo caso, aun de considerarse que está legitimada, las pretensiones deben ser negadas pues los miembros de la policía se limitaron a aprehender al demandante dentro de los presupuestos legales y constitucionales permitidos. b) Se debe declarar la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Marelvis del Carmen Marrugo Pájaro quien no acreditó la condición con la cual comparece al proceso, asimismo los perjuicios reclamados por los actores no se encuentran acreditados. 6) La Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional contestó la demanda en escrito de 19 de mayo de 2015 (fls. 410 a 423 cdno. ppal. 3) en el que expuso los siguientes argumentos de defensa: 1 El acto de notificación del auto admisorio de la demanda se agotó respecto de las entidades demandadas en la aludida oportunidad procesal, aunque posteriormente el Tribunal Administrativo de Bolívar dispuso devolver el expediente a esta Corporación para que se adicionara el auto admisorio en el sentido de disponer la notificación de la Fiscalía General de la Nación por haberse omitido esta orden (fl. 471 cdno. ppal. 3).
En providencia de 29 de julio de 2016 la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación rechazó por improcedente la solicitud del Tribunal Administrativo de Bolívar por considerar que “al existir un vacío en el pronunciamiento en el auto admisorio de la demanda acerca de una de las entidades accionadas señaladas en el escrito de la demanda, en aras de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia le corresponde al juez de primera instancia complementar dicha providencia en el sentido de vincular a la Fiscalía General de la Nación al proceso de la referencia, para lo cual suspenderá el trámite procesal surtido y adelantará toda la actuación en relación con la persona jurídica que no fue vinculada al proceso” (fls. 501 a 502 cdno. ppal. 3).
En auto de 9 de diciembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Bolívar dispuso continuar con la etapa probatoria tras considerar que en cumplimiento del auto admisorio de 29 de agosto de 2012 “se realizó la notificación personal a los demandados y al Agente del Ministerio Público”, y por ende quedó conformado el contradictorio, una vez venció la fijación en lista (fls. 509 a 510 cdno. ppal. 3). 7 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia a) La entidad no adelantó el proceso penal en contra del demandante ni dispuso su privación de manera que el daño invocado no le es atribuible. b) Los informes de las autoridades de inteligencia militar no pueden calificarse como un atentado a los derechos fundamentales de las personas, por el contrario, corresponden al de deber de indagación de diferentes fuentes acerca de la conformación, actividad y modus operandi de las agrupaciones armadas al margen de la ley.
En el caso del demandante la entidad ejerció sus atribuciones legales y por ello no está llamada a responder patrimonialmente. 7) Notificada de la demanda la Fiscalía General de la Nación guardó silencio. 8) En escrito de 24 de junio de 2015 la parte actora reformó la demanda para incluir tres nuevos demandantes y modificar las solicitudes probatorias (fls. 440 a 441 cdno. ppal. 3). 9) Mediante auto de 31 de agosto de 2015 el a quo rechazó la reforma de la demanda por considerar que había operado la caducidad de la acción para la inclusión de nuevos accionantes y la admitió en los demás aspectos (fls. 458 a 460 cdno. ppal. 3).
Contra la aludida decisión la parte actora formuló recurso de reposición en el que señaló que las personas referenciadas no eran nuevos demandantes sino testigos (fl. 461 cdno. ppal. 3). 10) En providencia de 29 de septiembre de 2015 el tribunal dispuso reponer el auto de 31 de agosto de 2015 para rechazar la reforma de la demanda “en cuanto a la inclusión de los señores Yair Nait Alarcón Marrugo, William Segundo Alarcón Marrugo y Omar Daniel Alarcón Marrugo” (fls. 464 a 465 cdno. ppal. 3). 4.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina2 en 2 Corporación que profirió el fallo de primera instancia por virtud de la medida de descongestión implementada por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo PCSJA18-10913 de 20 de marzo de 2018 prorrogado mediante acuerdo PCSJA18-11167 de 6 de diciembre de 2018. 8 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia providencia de 28 de marzo de 2019: i) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional y Policía Nacional y, ii) declaró la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación, en consecuencia, la condenó al pago de indemnización por perjuicios morales en las sumas señaladas al principio de esta providencia (fls. 572 a 580 cdno. apelación).
El a quo consideró que la imposición de medidas de aseguramiento en el sistema procesal regido por la Ley 600 de 2000 corresponde en forma exclusiva a la Fiscalía General de la Nación, por ende esta entidad debe responder por la privación injusta de la libertad del señor Wílmer Pájaro Herrera cuya detención fue desproporcionada y arbitraria por cuanto se demostró en el proceso penal que las pruebas que fundamentaron la medida de aseguramiento fueron falsas, es decir artificialmente insertadas en la investigación para comprometer la responsabilidad penal del aquí demandante. 5.
Recurso de apelación En escrito radicado el 21 de mayo de 2019 la Fiscalía General de la Nación formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 584 a 595 cdno. apelación), el cual fue concedido mediante auto del 20 de agosto de 2019 (fls. 629 a 630 cdno. apelación). La entidad presentó los siguientes argumentos de apelación: a) No se demostró la falla en que incurrió en el momento de la imposición de la medida de aseguramiento. b) En su momento se encontraron serios indicios de responsabilidad en contra del demandante, extraídos de la prueba recaudada válidamente en el proceso, por ende, el demandante estaba obligado a soportar la privación de su libertad. c) Para imputársele responsabilidad patrimonial debe concurrir una acción u omisión de un agente estatal, un daño y el nexo causal entre los dos, sin embargo, en este evento tales elementos no se acreditan. 9 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia d) La indemnización de perjuicios morales y materiales debe ser revocada por la falta de acreditación de los mismos. 6.
Actuación surtida en segunda instancia Por auto de 6 de febrero de 2020 (fl. 637 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y, posteriormente, el 12 de marzo de 2020 (fl. 639 ibidem) se corrió traslado a las partes para que por escrito presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.
En dicha oportunidad procesal la Fiscalía General de la Nación insistió en la ausencia de falla en su actuación al interior del proceso penal adelantado en contra del demandante (Índice 11 SAMAI). La parte actora, la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, Armada Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio (fls. 641 cdno. apelación).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción de la libertad que soportó el señor Wílmer Pájaro en el proceso adelantado en su contra por la supuesta comisión del delito de rebelión en concurso con cohecho propio constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y, si como consecuencia de ello, hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por la parte actora y reconocidos en primera instancia. 10 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia 2.
Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto, cabe advertir que en el asunto de la referencia únicamente la Fiscalía General de la Nación interpuso el recurso de apelación, por tanto, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no es posible examinar o resolver lo que no fue objeto del recurso.
Por lo anterior, la Sala en esta providencia tomará las siguientes determinaciones: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos, la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la sentencia que absolvió al demandante Wílmer Pájaro Herrera quedó ejecutoriada el 10 de diciembre de 2007 (fl. 202 cdno. pruebas 5) y la demanda fue presentada el 10 de marzo de 2010 (fl. 27 cdno. ppal.) una vez se agotó el requisito de conciliación prejudicial3 por lo que se concluye que la acción se ejerció dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA. 2) Confirmará la decisión que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional y Policía Nacional por cuanto no fue objeto de apelación. 3) Modificará la decisión de primera instancia que declaró la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación para: i) disminuir la indemnización por perjuicios morales a la que fue condenada en consideración al tiempo de privación de la libertad del demandante que resulta imputable a esta entidad, ii) confirmar la decisión que negó el reconocimiento de perjuicios materiales y, iii) reconocer una medida de satisfacción no pecuniaria por la afectación al derecho al buen nombre. 3 La parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial el 10 de diciembre de 2009 cuando vencían los dos años previstos para formular demanda, término que se reanudó el 10 de marzo de 2010 con la expedición de la constancia que declaró fallido el trámite conciliatorio por parte del Procurador Veintidós Judicial I para Asuntos Administrativos delegado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar (fl. 28 cdno. ppal.). 11 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia 3.
Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será modificada, por las razones que se exponen a continuación. 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20184 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una responsabilidad por el régimen subjetivo, esta se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen subjetivo o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3.1.1 La existencia del daño La Sala encuentra acreditado que el señor Wílmer Pájaro Herrera permaneció privado de su libertad durante dos periodos a saber: i) desde el 6 de julio de 20035 4 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 5 Acta de derechos del capturado de 6 de julio de 2003 (fl. 244 cdno. pruebas 6) y oficios del 7 de julio de 2003 por los cuales dejaron a disposición de la Fiscalía Especializada Catorce de Bogotá adscrita a la UNAIM al señor Pájaro Herrera (fls. 240 a 241 cdno. pruebas 3) y solicitaron mantener en custodia a los detenidos en la Sala de Retenidos de la DIJIN (fl. 242 cdno. pruebas 3). 12 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia hasta el 11 de junio de 20046 y desde el 26 de febrero de 20077 hasta el 30 de noviembre de 20078, sin embargo, toda vez que el tribunal de primera instancia tuvo por acreditada la privación de la libertad del señor Wílmer Pájaro Herrera desde el 8 de julio de 2003 al 8 de junio de 2004 y del 26 febrero de 2007 al 30 de noviembre de 2007 (fl. 579 vlto.), la Sala tendrá en cuenta el periodo señalado por el tribunal para no hacer más gravosa la situación del apelante único.
La Sala advierte que no será objeto de análisis el segundo periodo de privación de la libertad al que se ha hecho alusión porque resulta imputable a la Rama Judicial, entidad que no fue demandada en el presente evento, como se explicará en párrafos siguientes. 3.1.2 Legalidad de la privación de la libertad Con la finalidad de estudiar la existencia de la privación injusta de la libertad, la Sala encuentra que en el plenario se acreditan los siguientes hechos relevantes: 1) Mediante informe número 313-ADESP-GANTI del 27 de junio de 2003, el Grupo Investigativo Anticorrupción de la Dirección de Policía Judicial de la Policía Nacional le comunicó a la Fiscalía Especializada UNAIM-DIJIN de Bogotá que: a) El 29 de octubre de 2002, en un operativo adelantado por tropas pertenecientes al Batallón de Contraguerrilla de Inteligencia Militar No. 2 y dirigida por el Teniente de Navío Jaime Ferrrero Navarro, en el sitio “El Bongal” en la vía que comunica a los municipios de El Carmen de Bolívar y Zambrano (Bolívar), se encontró una 6 Se acredita que en cumplimiento de la resolución de preclusión proferida el 8 de junio de 2004 por la Fiscalía Diecisiete Especializada de Bogotá, la Fiscalía Veintisiete Seccional de Chiquinquirá libró boleta de libertad 002 de 11 de junio de 2004 ante el Director de la Cárcel Normandía de Chiquinquirá a favor del señor Wílmer Pájaro Herrera (fl. 199 cdno. pruebas 8). 7 El señor Pájaro Herrera fue dejado a disposición del Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá en cumplimiento de la orden de captura número 0007236 (fls. 241 a 244 cdno. pruebas 7) y mediante auto de la misma fecha este juzgado, luego de verificar que era requerido por el despacho dentro de la causa 532-2005 dispuso librar boleta de encarcelación en su contra ante el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Cartagena (fl. 161 cdno. pruebas 7).
En oficio de 27 de febrero de 2007 el Comandante del Batallón Fusileros de IM No. 2 de la Armada Nacional informó al Juez Penal del Circuito de Bogotá que “el día de hoy 27 de febrero de 2007 a las 10:00 am fue trasladado a la Cárcel Distrital de Ternera de esta ciudad el señor Wílmer Pájaro Herrera” (fl. 165 cdno. pruebas 7). 8 Boleta de libertad expedida el 30 de noviembre de 2007 (fl. 125 cdno. pruebas 5). 13 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia caleta en la que hallaron los siguientes elementos: i) un video titulado “No. 1 Reunión con los Cotorros 37 Frente FARC EP” que contenía imágenes de una reunión de integrantes de las FARC y dos personas “que al parecer son funcionarios de la Policía Nacional”, ii) un cuaderno identificado como “Libro de cuentas 37 Frente de las FARC - EP” en la cual se hacía la relación del nombre de varias personas y, iii) una carta firmada por el sujeto “El Zorro” dirigida a alias “DUBER”, estos elementos se aportaban junto con el informe. b) Se obtuvo la orden de batalla de los diferentes grupos al margen de la ley que desplegaban acciones en los municipios de Carmen de Bolívar y Zambrano (Bolívar) y del cual se concluía que en los mismos operaban los frentes 35 y 37 de las FARC. c) Al comparar los nombres relacionados en el cuaderno identificado como “Libro de cuentas 37 Frente de las FARC – EP” encontrado en la operación del 29 de octubre de 2002 con el personal de policía que laboró en el municipio de Zambrano (Bolívar) durante el periodo de 2002 a 2003, se encontró una coincidencia en los nombres de manera que se adjuntaba una relación de los mismos, entre los nombres relacionados se encontraba el señor Wílmer Pájaro Herrera, quien para el año 2002 había sido subintendente en el municipio de Zambrano (fls. 219 a 226 cdno. pruebas 6). 2) El 27 de junio de 2003, la Fiscalía Especializada de Bogotá adscrita la UNAIM y destacada ante la DIJIN y DIRAN dispuso la apertura de instrucción y la vinculación al proceso del señor Wílmer Pájaro Herrera por considerar que a partir del informe de policía judicial 313 del 27 de la misma fecha se infería su colaboración “con el suministro de información eficaz a fin de que grupos al margen de la ley planearan y ejecutaran actividades terroristas, de igual forma existe prueba documental de que recibieron pagos en dinero por dicha información” (fls. 227 a 228 cdno. pruebas 6). 3) El 7 de julio de 2003, el jefe del grupo anticorrupción de la Dirección Central de la Policía Judicial de la Policía Nacional dejó a disposición de la Fiscalía Catorce Especializada de Bogotá entre otros, al señor Wílmer Pájaro Herrera, quien fue capturado el 6 de julio de 2003 (fls. 240 a 242 cdno. pruebas 6). 14 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia 4) El 8 de julio de julio de 2003, la Fiscalía Delegada UNAIM destacada ante la DIJIN - DIRAN dispuso mantener retenido al aquí actor (fls. 248 cdno. pruebas 6). 5) El 8 de julio de 2003, el señor Wílmer Pájaro Herrera rindió diligencia de indagatoria ante la Fiscalía Catorce delegada ante la UNAIM en la cual se mostró ajeno a la incriminación formulada y negó haber recibido dinero de grupos al margen de la ley9 (fls. 266 a 272 cdno. pruebas 6). 6) En resolución de 14 de julio de 2003 la Fiscalía Diecisiete de la Subunidad de Terrorismo de la Fiscalía General de la Nación impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Wílmer Pájaro Herrera como supuesto autor del delito de rebelión en concurso material con el delito de cohecho propio y se abstuvo de imponer medida por el delito de terrorismo (fls. 20 a 26 cdno. pruebas 10).
La fiscalía tuvo como elementos de convicción: i) el informe de policía judicial que reportó el hallazgo de material documental (video, un cuaderno y una comunicación), ii) la declaración rendida por el Teniente de Navío Jaime Alberto Navarro Ferrero, quien fue la persona que dirigió la operación del 29 de octubre de 2002 y, iii) la declaración rendida por el Subteniente Diego Alexander Vargas Hernández, comandante de la Estación de Policía del Municipio de Zambrano, quien, al ver el vídeo obtenido en la operación del 29 de octubre de 2002, reconoció a dos policías que estuvieron bajo su mando y señaló que ellos “tenían un combito con Mora, Simanca, Petro y Pájaro”, además recordó que en el momento en que fue comandante tuvieron una emboscada en el kilómetro 15 en la vía a Zambrano - Carmen de Bolívar, al parecer proveniente de las FARC, “pero ese día Mora, Simanca, Escorcia, Pájaro, Petro y Romero no fueron con él”.
Con fundamento en las aludidas pruebas la fiscalía consideró: “Es clara y contundente la prueba que reina en contra de los aquí sindicados respecto de este delito de REBELIÓN que si bien es cierto no se les endilgó al momento de su injurada como imputación jurídica 9 El 13 de agosto de 2003 rindió ampliación de indagatoria en la que insistió en su inocencia (fls. 153 a 157 cdno. pruebas 10). 15 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia propiamente dicha también es cierto que este si se infiere de manera diáfana de las probanzas exhibidas en estas mismas diligencias en cuanto de ellas se revela contundente nexo de colegaje entre los policiales camuflados como funcionarios policiales y miembros de la guerrilla de las FARC con quienes no solamente comparte clandestinamente sus experiencias en parajes estratégicos en que se ubica ésta, tal como se observa en la toma fílmica, sino que además y en aprovechamiento a su condición de policiales tal como se infiere del video incautado, pruebas fotográficas que obran en el investigativo y declaraciones de cargo de su jefe policial ALEXANDER VARGAS HERNÁNDEZ, estos se muestran prestos al servicio de esta agrupación guerrillera de las FARC a cambio tal como se evidencia del cuaderno de apuntes arrimado a la presente investigación de una asignación dineraria fijada por esta guerrilla y cancelada a los policiales por virtud de gestión criminosa dedicada hacía los fines claros de esta guerrilla que no son otros que los de derrocar mediante el empleo de las armas el gobierno, sus instituciones y el orden constitucional y legal.” (fls. 23 cdno. pruebas 10).
Respecto al cargo por el delito de cohecho propio, el ente investigador consideró que a partir del contenido del cuaderno de cuentas incautado a la guerrilla de las FARC era claro que los policías “sindicados recibían una recompensa remuneratoria no solo por la información reportada ilícitamente a la guerrilla de las FARC, sino además para que su gestión criminosa en contra de nuestras instituciones y perpetradas por estos sindicados, se observara expedita”.
Además, resaltó que de la hoja incautada en el sitio de los hechos llamado “El Bongal” se tenía que a los uniformados “se les pagaba por esta gestión criminal o no de otra manera nutrían de información requerida por la guerrilla pero lesiva para los intereses del Estado” (fl. 24 cdno. pruebas 10). La fiscalía encontró procedente la medida de detención preventiva por el quantum de la pena del delito atribuido que superaba los 4 de años de prisión y no admitía el beneficio de la libertad provisional de conformidad con el numeral 1 del Código de Procedimiento Penal y el artículo 38 del Código Penal. 7) El 11 de noviembre de 2003, la Fiscalía Diecisiete de la Unidad Nacional contra el Terrorismo negó la solicitud de revocatoria de medida de aseguramiento y de libertad provisional formulada por la defensa del señor Wílmer Pájaro Herrera, modificó la adecuación típica efectuada en resolución de 14 de julio de 2003 y en su lugar dispuso: 16 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia “DECRETAR MEDIDA DE ASEGURAMIENTO CONSISTENTE EN DETENCIÓN PREVENTIVA SIN BENEFICIO DE LIBERTAD PROVISIONAL EN CONTRA DE LOS SINDICADOS (…) PÁJARO HERRERA WÍLMER (…) DE CONDICIONES PERSONALES Y CIVILES CONOCIDAS EN EL EXPEDIENTE como presuntos infractores en calidad de coautores del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR de que trata el artículo 340 del C. P. inciso primero en concurso con los delitos de REBELIÓN EN CALIDAD DE COMPLICES, de que tratan los artículos 467 y 30 del C.P. en concurso real material y con el de COHECHO PROPIO según lo tratado en el artículo 405 del C. P.” (fls. 104 a 123 cdno. ppal. 1). 8) En resolución de 8 de junio de 2004, la Fiscalía Diecisiete Especializada de Bogotá - Unidad Nacional contra el Terrorismo precluyó la investigación a favor de Wílmer Pájaro Herrera y como consecuencia ordenó su libertad inmediata por considerar que en esta etapa procesal debía aplicarse el principio in dubio pro reo10 (fls. 162 a 180 cdno. pruebas 8). 9) Contra la anterior decisión el representante del Ministerio Público presentó recurso de apelación que fue conocido por la Fiscalía Cuarenta y Dos Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá quien en resolución de 10 de septiembre de 2004 revocó la resolución apelada y en su lugar acusó, entre otros, al señor Wílmer Pájaro Herrera como autor del delito de cohecho propio y cómplice del delito de rebelión, mientras que confirmó la preclusión a su favor por el delito de concierto para delinquir.
Como consecuencia de esta decisión impuso en contra del aquí actor medida de aseguramiento de detención preventiva y ordenó que por intermedio de la primera instancia se librara orden de captura, la cual fue materializada el 26 de febrero de 2007 (fls. 25 a 47 cdno. pruebas 15). 10 Al respecto la fiscalía instructora consideró: “(…) si bien la prueba documental registrada en el cuaderno de apuntes incautada por autoridades de la Armada Nacional refleja la responsabilidad penal de estos delitos en la medida que sobre esta prueba se tejen válidamente indicios graves de responsabilidad, también es cierto que estos mismos indicios se observan resquebrajados por efecto de la duda surgida en su favor, al no encontrarse definitivamente dentro del proceso prueba más sólida que hile y consolide también definitivamente, la relación de este trio de sindicados con miembros de grupos armados ilegales específicamente de rebelión e igualmente con las bondades que esta relación ilícita redundaría para beneficio común que justifique sólidamente las entregas de dinero por supuesta colaboración con la organización guerrillera bien fuere para y por dar información, tal como se infiere lógicamente de los apuntes de autor desconocido encontrados el día 29 de octubre del año 2002 en el sitio Bongal por parte de las autoridades de la Armada Nacional.” (fl. 172 cdno. pruebas 8). 17 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia 10) En firme la acusación el proceso pasó a manos del Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá quien el 17 de abril de 2006 avocó su conocimiento (fls. 5 a 11 cdno. pruebas 7). 11) En providencia de 23 de abril de 2007 el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá negó la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta al señor Wílmer Pájaro Herrera (fls. 217 a 222 cdno. pruebas 7).
Decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en providencia de 28 de noviembre de 2007 (fls. 7 a 14 cdno. pruebas 12). 12) En sentencia de 27 de noviembre de 2007, el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá absolvió al señor Wílmer Pájaro Herrera del delito de rebelión en calidad de cómplice en concurso heterogéneo con cohecho propio en condición de autor y como consecuencia ordenó su libertad inmediata (fls. 91 a 115 cdno. pruebas 5).
El juez penal fundamentó la sentencia absolutoria en los siguientes argumentos: a) La acusación en contra del sindicado se edificó principalmente porque: i) su apellido supuestamente aparecía en un cuaderno escolar marcado como “Libro de cuentas 37 Frente de las FARC EP” “CAMARADA OMAR” en el que se relacionaba al frente del apellido una suma de dinero, dicho cuaderno de igual forma consignaba de manera general unas frases como “colaboración para los cotorros de Finca Verde por información” y “gastos de víveres para los camaradas”, ii) existía un video rotulado “37 Frente FARC EP #1 Reunión con los Cotorros” donde aparecían dos de los agentes de policía procesados hablando con personas vestidas de camuflado y, iii) las declaraciones del oficial que halló el material audiovisual y el comandante de la Estación de Zambrano (Bolívar) a la que pertenecían los agentes quienes refirieron que el personal vestido con prendas militares pertenecía a un grupo armado ilegal. b) Los elementos que supuestamente involucraban al aquí demandante no demostraban su responsabilidad pues al cuaderno escolar marcado como como “Libro de cuentas 37 Frente de las FARC EP” “CAMARADA OMAR” y, que se decía había sido hallado en un operativo del 29 de octubre de 2002, se le practicó un 18 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia dictamen grafoscópico que arrojó como resultado que las anotaciones realizadas en aquel en realidad pertenecían al oficial de la Marina Jaime Alberto Navarro Ferrero, persona que dirigió el operativo donde el cuaderno supuestamente fue hallado. c) La principal prueba de cargo demostrativa (cuaderno de notas y video) perdió su capacidad por dos circunstancias que se encontraron probadas: de un lado se demostró mediante prueba pericial que lo consignado en el cuaderno fue escrito por el militar que dijo haberlo hallado, a su vez “el cuaderno y el video permanecieron injustificadamente por mucho tiempo en manos de dicho oficial” antes de remitirse al fiscal de conocimiento, “desvirtuando por completo la cadena de custodia de dicha prueba y con ello la indemnidad exigida para tal elemento probatorio”. d) Respecto al video incautado donde se ve a dos agentes de policía conversando con algunas personas vestidas de camuflado y portando armas, las declaraciones del oficial de la Armada Nacional Navarro Ferro y el oficial de la Policía Nacional en las cuales señalan que se trata de integrantes de grupos ilegales, entran en contradicción con las demás declaraciones practicadas en la investigación y las injuradas de los dos implicados en las cuales se colige que los policías en realidad conversaban con Infantes de Marina, además en el vídeo no estaba el señor Wílmer Pájaro Herrera. e) Las declaraciones de los oficiales Vargas -de la Policía Nacional- y Navarro Ferrero -de la Armada Nacional- estaban llenas de contradicciones frente a la operación en que fueron hallados los elementos incautados, además, dicho oficiales manifestaron no tener ningún tipo de relación entre sí y no tener ningún tipo de animadversión contra los uniformados investigados, lo cual fue desvirtuado pues se demostró que entre el comandante de la Estación de Policía de Zambrano y los policías acusados existía una “relación tirante” y éstos “de alguna forma expresaban su incomodidad porque [el comandante] mantenía relaciones con un ex miembro de la Infantería de Marina llamado Edwin Furnieles, quien luego se desmovilizó como paramilitar”. 19 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia f) No existían pruebas que demostraran “una eventual reunión de los acusados con miembros de la insurgencia” y por el contrario “se observan en el expediente serios indicios de la puesta en marcha de estrategia incriminatoria al parecer por parte de algunos integrantes de la Policía Nacional, Infantería de Marina en complicidad con los paramilitares”, por ello el juez penal dispuso remitir copias del proceso para investigar a los referidos oficiales. g) Ante la inexistencia de pruebas de cargo (no existía ni cuaderno ni video) y la demostración de un aparente montaje, no se podía predicar con certeza la ocurrencia del hecho punible ni mucho menos la responsabilidad del sindicado.
Ahora bien, desde el análisis de legalidad de la medida restrictiva de la libertad la Sala advierte que al tenor de lo consagrado por el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal por el cual se adelantó la investigación en contra del señor Wílmer Pájaro Herrera, la medida de aseguramiento de detención preventiva se impondría cuando aparecieran por los menos “dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”.
Como fue advertido en precedencia, la fiscalía instructora sustentó la medida de aseguramiento impuesta en contra del señor Wílmer Pájaro Herrera en las anotaciones contenidas en un cuaderno supuestamente incautado en una operación militar y en apariencia perteneciente a la guerrilla de las FARC, cuyo análisis realizado en informes de policía judicial llevó a la Fiscalía a colegir que la mención de “El Cabalgar Pájaro” incriminaba al “SI.
Pájaro Herrera Wílmer” miembro de la Policía Nacional asignado para la fecha de los hechos a la Estación de Policía de Zambrano (Bolívar), a su vez, a partir de la declaración del comandante de la aludida estación de policía y las conclusiones vertidas en los informes de policía estableció que este brindada colaboración a la guerrilla de las FARC a cambio de una remuneración. La Sala advierte en primer lugar que durante la diligencia de indagatoria no se realizó una imputación fáctica coincidente con todos los delitos que le fueron 20 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia endilgados en la resolución que definió su situación jurídica lo cual constituyó una violación de los derechos de defensa y debido proceso del aquí demandante11, de otro lado, para la época en que se impuso la medida de aseguramiento no existía ningún indicio de responsabilidad en contra del señor Pájaro Herrera respecto a los delitos a él imputados, porque en primer lugar, el documento (cuaderno de anotaciones del Frente 37 de las FARC) que soportó la incriminación fue incorporado meses después de ser hallado por el funcionario que lo incautó y sin que se asegurara la cadena de custodia exigida por el artículo 288 de la Ley 600 de 2000 para garantizar su autenticidad, como fue advertido por el juez penal12, lo que impedía otorgarle el carácter suasorio que se le atribuyó, pues como fue demostrado en este evento, en efecto el cuaderno de anotaciones no provenía del grupo insurgente sino del oficial de la Armada Nacional que dirigió la operación en la que supuestamente fue hallado.
Por otra parte, en caso de otorgar valor a este documento, los indicios que a partir del mismo se construyeron no tienen el carácter de graves sino constituyen meras conjeturas o suposiciones que surgieron del análisis ofrecido en los informes de policía judicial que, en modo alguno vinculaban al demandante Wílmer Pájaro Herrera con actividades de colaboración a la guerrilla de las FARC y menos, a cambio de un reconocimiento económico. 11 Al respecto la Corte Constitucional ha considerado “el principio de congruencia resulta un elemento esencial para la garantía y respeto del derecho de defensa dentro del proceso penal; sin embargo, no es un principio de aplicación absoluta y estricta entre la indagatoria y la acusación con que concluya la etapa de instrucción. La exigencia en dicha etapa apunta, sobre todo, a la atribución fáctica que se haga al imputado, la que sí debe ser completa pues determinará de los hechos respecto de los que deba defenderse la persona vinculada por esta vía al proceso penal.” (Corte Constitucional, sentencia T-1067 de 6 de diciembre de 2012, expediente T-3406666, MP Alexei Julio Estrada). 12 El artículo 288 disponía: “Se debe aplicar la cadena de custodia a los elementos físicos materia de prueba, para garantizar la autenticidad de los mismos, acreditando su identidad y estado original, las condiciones y las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de estos elementos, así mismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio.
La cadena de custodia se inicia en el lugar donde se obtiene, encuentre o recaude el elemento físico de prueba y finaliza por orden de la autoridad competente. Son responsables de la aplicación de la cadena de custodia todos los servidores públicos y los particulares que tengan relación con estos elementos, incluyendo al personal de servicios de salud, que dentro de sus funciones tengan contacto con elementos físicos que puedan ser de utilidad en la investigación. El Fiscal General de la Nación reglamentará lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia, conforme con los avances científicos y técnicos.” 21 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia La declaración rendida por el comandante de la Estación de Zambrano (Bolívar), quien lo identificaba como uno de los policías asignado a dicha unidad y que integraba un grupo que no acataba sus órdenes y por coincidencia no estaba de servicio en una de las emboscadas que el grupo guerrillero perpetró contra otros agentes, no bastaba por sí misma para inferir la participación del actor en los delitos de rebelión y cohecho propio que le fueron endilgados cuando se definió su situación jurídica y a su vez, las afirmaciones de este declarante resultaron contradictorias como así fue advertido por el juez penal que profirió el fallo absolutorio.
Finalmente, en el video que fue hallado en la misma operación no fue reconocido como participante en las imágenes el señor Wílmer Pájaro Herrera. De igual forma la Sala encuentra que la fiscalía omitió estudiar la necesidad de la medida de aseguramiento, a la luz de las funciones de la detención preventiva en el caso particular del señor Wílmer Pájaro Herrera13.
En virtud de lo anterior, a juicio de la Sala, está demostrado que durante la etapa instructiva no se cumplieron los requisitos legales exigidos para proferir medida de aseguramiento en contra de Wílmer Pájaro Herrera, circunstancia por la cual se tiene que la privación de su libertad fue injusta. 3.2 Entidad a la que se le imputa el daño La Sala advierte que en la causación del daño invocado por el señor Wilmer Pájaro Herrera participaron tanto la Nación-Rama Judicial como la Fiscalía General de la Nación. A la Fiscalía General de la Nación le sería imputable desde el momento de la captura hasta la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación pues, de conformidad con 13 De conformidad con el artículo 3 de la Ley 600 de 2000 la detención preventiva tenía como funciones i) asegurar la comparecencia del sindicado al proceso, ii) preservar la prueba y iii) proteger la comunidad. 22 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia el artículo 400 de la Ley 600 de 200014 desde ese momento asume competencia sobre el asunto el juez encargado del juzgamiento y el procesado deja de estar a cargo de la fiscalía. A la Nación-Rama Judicial le sería imputable desde el día siguiente al de la ejecutoria de la resolución de acusación, instante en el que adquiere competencia para revocar la medida de aseguramiento si no se reúnen los requisitos de necesidad para mantenerla vigente, hasta el momento en que el actor recuperó su libertad15.
En el presente evento, la Sala advierte que el tribunal de primera instancia imputó exclusivamente responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación por la totalidad del periodo de privación de la libertad del demandante; sin embargo, por resultar más favorable al apelante único se limitará la responsabilidad al tiempo de privación que resulta atribuible a la entidad.
En ese sentido, la Sala considera que le es imputable a la Fiscalía General de la Nación solo el periodo comprendido entre el 8 de julio de 2003 hasta el 8 de junio de 2004, toda vez que la detención acaecida entre el 26 de febrero de 2007 al 30 de noviembre de 200716, no le es atribuible a dicha entidad pues, para entonces, el demandante estuvo a cargo de los jueces y la Nación-Rama Judicial no fue demandada en el presente caso. 14 El artículo 400 de la Ley 600 del 2000 preveía: “Con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal.
Al día siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasarán las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles, para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes”. 15 En efecto, el artículo 363 de la Ley 600 de 2000 establece que “durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”.
Se advierte que la Corte Constitucional declaró exequible dicha normatividad, a través de la sentencia C-774 de 2001, bajo el argumento que procede la revocatoria cuando no subsista la necesidad de mantener vigente la medida de aseguramiento. 16 Periodo de privación de la libertad que se materializó con posterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación, ocurrida el 10 de septiembre de 2004 de conformidad con la regla prevista en el artículo 187 de la Ley 600 de 2000, según la cual la providencia que decide el recurso de apelación contra una decisión interlocutoria queda ejecutoriada el día que se suscribe por el funcionario correspondiente. 23 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia 3.3 La culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero Debe precisarse que al tenor de lo previsto en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo considerado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018, la Sala no evidencia conducta alguna del señor Pájaro Herrera digna de reproche que además tuviera incidencia exclusiva en la decisión de las autoridades de capturarlo y mantenerlo privado de su libertad. 3.4 Determinación de los perjuicios y su reparación Satisfechos los elementos requeridos para la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación en relación con la privación injusta de la libertad del señor Wílmer Pájaro Herrera, la Sala entrará a verificar la acreditación de los perjuicios cuya reparación reclama la parte demandante y que fueron reconocidos en primera instancia. 3.4.1 Perjuicios morales En relación con la indemnización reclamada por perjuicios morales, el a quo accedió a su reconocimiento y otorgó a los actores Wílmer Pájaro Herrera, Brayan Pájaro Morales, Viviana Pájaro More, Marelvis Marrugo Pájaro, Omar Daniel Alarcón Marrugo, Moisés Pájaro Cantillo, Cecilia Herrera Castro la suma correspondiente a 100 smlmv para cada uno y para los demandantes Bicyudis del Carmen, Herna, Artemio y Marlon Pájaro Herrera la suma de 50 smlmv17 para cada uno. Al respecto, la Fiscalía General de la Nación en sede de apelación solicitó negar los perjuicios morales por su falta de acreditación. En sentencia de unificación frente al reconocimiento de indemnización por perjuicios morales en eventos en los que se reclama la responsabilidad patrimonial del Estado 17 Salarios mínimos legales mensuales vigentes. 24 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia por privación injusta de la libertad18 el Consejo de Estado señaló las siguientes reglas: “65.1.- En relación con la víctima directa de la detención, tanto si se trata de detención en establecimiento carcelario, como si se trata de detención domiciliaria, la sola prueba de la privación de la libertad constituye presunción de perjuicio moral para ella. 65.2.- En relación con los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, la prueba de tales calidades constituye presunción del perjuicio moral para ellos. 65.3.- Las presunciones establecidas en las dos reglas anteriores podrán desvirtuarse por la parte demandada. 65.4.- En relación con las demás víctimas indirectas, la prueba del parentesco no es una presunción del perjuicio moral.
En tales casos, el juez determinará si el demandante cumplió la carga de acreditar la existencia del perjuicio moral derivado de la existencia de una relación estrecha con el detenido, de la cual pueda inferirse la existencia de un perjuicio moral indemnizable”. Esta providencia determinó una indemnización de hasta 100 smlmv de indemnización para el reconocimiento del perjuicio moral a la víctima directa cuando la privación de la libertad supera los 20 meses19.
Para las víctimas indirectas el perjuicio se determina a partir del monto reconocido a la víctima directa, de la siguiente manera: i) a los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, el cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa y ii) a los demás demandantes, cuando acrediten el perjuicio moral, el treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa.
En el presente caso toda vez que el señor Wílmer Pájaro Herrera fue afectado con la privación de su libertad tiene derecho a una indemnización por los perjuicios morales derivados de la misma, en ese sentido, como el actor estuvo privado de su libertad un periodo de 20 meses y 6 días, de los cuales estuvo recluido en centro carcelario a disposición de la fiscalía instructora un periodo de 11 meses y 1 día, 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, MP Martín Bermúdez Muñoz. 19 La sentencia definió la siguiente fórmula para determinar la cuantía por perjuicios morales:PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV). 25 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia tiene derecho a una indemnización de 54,62 smlmv20 cuyo pago estará a cargo de la Fiscalía General de la Nación. De otro lado, los demandantes Moisés Pájaro Cantillo y Cecilia Herrera Castro acreditaron su condición de progenitores de Wílmer Pájaro Herrera21, Brayan Alexander Pájaro Morales y Viviana Cecilia Pájaro More su condición de hijos22 y la demandante Marelvis del Carmen Marrugo demostró que para la fecha de detención era su compañera permanente23, sin embargo los testigos que dieron cuenta de la afectación moral por la privación de su libertad expusieron de manera general estas circunstancias y no ofrecieron un relato detallado del perjuicio reclamado respecto de cada uno de los integrantes de su grupo familiar24, en consecuencia, la Sala reconocerá un 40% de lo otorgado a la víctima directa, esto es, 21,84 smlmv, para cada uno, a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Los demandantes Herna del Rosario, Marlon, Artemio y Bicyudis del Carmen Pájaro Herrera acreditaron ser hermanos del afectado directo25, sin embargo, no se demostró la afectación que padecieron con la privación de la libertad del señor Wílmer Pájaro Herrera26, por ello la Sala encuentra que no hay lugar a reconocer 20 Por el periodo de privación de la libertad que resulta atribuible a la Fiscalía General de la Nación. 21 Registro civil de nacimiento (fl. 32 cdno. ppal. 1). 22 Registros civiles de nacimiento (fls. 33 a 34 cdno. ppal. 1). 23 El testigo José Ángel Villadiego, quien fue vecino del señor Wílmer Pájaro Herrera y lo conoce desde hace 20 años, reconoció a la señora Marelvi Marrugo como “esposa” del señor Pájaro Herrera. 24 La testigo Edith Espinosa García relató que vio a la mamá del señor Wilmer Pájaro bastante angustiada, “los hermanos, el papá, que vimos esa angustia que no sabían que hacer ni nada, En ese momento el dolor los confundía, los tenía a todos confundidos, no sabían que hacer ni para donde coger ni que resolver”.
Fue interrogada por el motivo o la causa de la angustia provocada a la mamá del señor Wilmer Pájaro Herrera y señaló: “ver que su hijo se lo llevaban, tengo entendido que fue la autoridad”. Por su parte el declarante José Ángel Villadiego se refirió a las situaciones que tuvo que afrontar la compañera del señor Wilmer Pájaro Herrera, Marelvis Marrugo con la detención que este padeció, en los siguientes términos: “le tocó duro, tenía que sacrificarse bastante esa señora, estar yendo y viniendo de donde estaba él, en la cárcel de Ternera”, agregó que el señor Pájaro Herrera “tiene tres hermanos actualmente, tiene dos hijos legítimos reconocidos y tres que son criados, y al ser interrogado por la situación que padecieron los familiares mencionados durante la detención del señor Wilmer Pájaro Herrera advirtió: “bueno, sus familiares como todo en la familia cercana a ella, llegaban y venían y así estaban, ayudar a su señora para que ella llegara a hasta donde estaba su señor detenido, vendiendo rifa, vendiendo bollo, todo para ella tener que solventar sus hijos y llegar hasta donde estaba su familiar”(fls. 544 a 548 cdno. ppal. 1). 25 Con los registros civiles de nacimiento que reposan en los folios 32, 44, 47, 50 y 53 del cuaderno principal 1). 26 La testigo Edith Espinosa García informó que los hermanos del señor Wílmer Pájaro Herrera eran: “una hermana de nombre Judith, los otros Edna, Marlon, Artemio y él cinco”, refirió que el señor Wílmer Pájaro vivía con sus padres y sus hermanos Marlon, Artemio y Bicyudis, pero no mencionó en qué forma se vieron afectados con la privación de su libertad (fls. 544 a 545 cdno. ppal.1).
El 26 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia una indemnización por perjuicio moral porque este no fue demostrado27. En ese orden se revocará la indemnización reconocida en primera instancia. El a quo reconoció indemnización por perjuicio moral al demandante Omar Daniel Marrugo, quien acudió al proceso como hijo de crianza del señor Wílmer Pájaro Herrera.
Al respecto, la Sala encuentra que no hay lugar a reconocer a su favor una indemnización porque si bien el declarante José Villadiego Hurtado lo identificó como hijo de crianza del afectado directo (fl. 547 vlto. cdno. ppal.1) no se demostró el perjuicio moral que padeció con la privación de la libertad del señor Pájaro Herrera y en estos eventos tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia han determinado que para reconocer este perjuicio se debe acreditar desde qué momento se creó el vínculo familiar, así como las relaciones de afecto y protección28, lo que no ocurrió en el caso concreto29.
En consecuencia, se revocará la indemnización reconocida para este demandante en primera instancia, debido a la falta de acreditación del perjuicio. 3.4.2 Daño emergente La parte demandante reclamó el reconocimiento de indemnización por daño emergente, pretensión que fue negada en primera instancia y contra la cual no se formuló reparo, razón por la que se mantendrá la decisión adoptada por el a quo. declarante José Ángel Villadiego refirió Wílmer Pájaro tenía tres hermanos, pero no se refirió a la manera que se vieron afectados con la privación de su libertad, ni los identificó (fls. 546 a 548 cdno. ppal. 1). 27 En efecto, la prueba testimonial no da cuenta de la forma en que se vieron afectados con la privación de la libertad del señor Wílmer Pájaro Herrera (fls. 544 a 548 cdno. ppal.). 28 Es preciso advertir que la declarante Edith Espinosa García informó que el núcleo familiar del señor Wílmer Pájaro Herrera estaba conformado por “su mujer, sus hijos, también están los hijos de la señora con la que vive.”, sin embargo, no mencionó el nombre de Omar Daniel Marrugo y tampoco suministró detalles frente a las relaciones de afecto y protección del señor Pájaro Herrera con este.
Tampoco el testigo José Ángel Villadiego Hurtado ofreció un relato detallado de esas relaciones de afecto pues se limitó a señalar que era el hijo de crianza sin dar más detalles (fls. 544 a 548 cdno. ppal. 1). 29 Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-577 de 2011 de la Corte Constitucional y sentencia del 3 de junio de 2020, expediente. 61.029, SL 1939 – 2020 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. 27 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia 3.4.3 Daño al buen nombre En sentencia del 28 de agosto de 201430 la Sala Plena de la Sección Tercera unificó los criterios para la reparación integral de perjuicios inmateriales por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados y precisó las características de este daño autónomo como nueva categoría de daño inmaterial, así: i) su presupuesto de configuración está dado por la acreditación o comprobación en cada situación particular, ii) su propósito es restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos y libertades; iii) las medidas de reparación integral pueden adoptarse de oficio o a petición de parte, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia; iv) su reparación corresponde a medidas no pecuniarias que guarden correspondencia con el daño provocado.
La reparación integral ante la presunta afectación a derechos convencional o constitucionalmente protegidos tiene origen en la solicitud del demandante o de oficio cuando el juez advierta su vulneración a partir de los hechos y con sustento en las pruebas aportadas. La Sala considera que la incriminación que soportó el señor Wílmer Pájaro Herrera trajo consigo la afectación de su libertad personal y comportó el menoscabo a su derecho al buen nombre31 como expresión del principio a la dignidad humana32.
El buen nombre hace referencia a la buena opinión que se forma de una determinada persona, es decir el concepto favorable que tienen los congéneres o la comunidad de alguien en particular. Para la Sala la restricción de la libertad por sí misma tiene la potencialidad para generar descrédito, señalamiento y estigmatización y al ser injusta esta privación 30 Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, MP Ramiro Pazos Guerrero, expediente 32.988. 31 Derecho constitucionalmente consagrado en el artículo 15 de la Carta Política según el cual toda persona tiene derecho a su buen nombre y el Estado está obligado a respetarlo y hacerlo respetar.
Convencionalmente se encuentra consagrado en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 32 Al respecto confrontar Corte Constitucional, sentencia T-411 de 13 de septiembre de 1995, expediente T-49.272, MP Alejandro Martínez Caballero. 28 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia por demostrarse que el reproche penal consolidado con la detención fue anulado a través de la sentencia absolutoria es suficiente para tener por acreditada la afectación al buen nombre.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en aquellos casos en los que se evidencia que la víctima ha sido ilegal y arbitrariamente privada de su libertad ha ordenado como garantía destinada a restituir el derecho al buen nombre, que se hagan publicaciones en las que se indique que el afectado es ajeno a todos los cargos que se le imputaron.33 En este asunto la Sala estima que una forma adecuada de reparar este perjuicio es a través de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que la Fiscalía General de la Nación exprese disculpas al señor Wílmer Pájaro Herrera por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto, a través de una misiva dirigida al demandante.
Se ordenará, en consecuencia, a la Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el que se disculpe con la víctima por el perjuicio causado y reconozca que él no era responsable de los delitos que se le imputaron. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante le informará a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él o sí, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.
De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de manera privada, de modo que así se cumplirá perentoriamente. 33 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007. En esta oportunidad, la Corte Interamericana se ocupó de decidir el caso de dos personas que habían sido investigadas y privadas ilegalmente de su libertad por presuntamente pertenecer a una organización dedicada al tráfico internacional de narcóticos.
La detención de las víctimas fue ilegal y se prolongó injustificadamente. Aunque el Estado ecuatoriano ordenó que se quitaran las publicaciones y registros que hacían alusión a los ilícitos por los cuales las víctimas fueron investigadas, la Corte indicó que si bien con ello se buscaba restituir del buen nombre de los actores, como medida de reparación integral de las víctimas se debía realizar una publicación en la cual se señalara específicamente que fueron ilegal y arbitrariamente privadas de su libertad, lo anterior, con la finalidad de restituir el buen nombre y como garantía de no repetición. 29 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia 4.
Conclusión En conclusión, se declarará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del señor Wílmer Pájaro Herrera y, en consecuencia, se ordenará el reconocimiento de los perjuicios que se encuentran probados a favor de aquel y sus familiares. 5. Costas procesales De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas a las partes por cuanto no se observa una conducta caprichosa o arbitraria.
En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Modíficase la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 28 de marzo de 2019 la cual queda así:
PRIMERO: Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Defensa y Policía Nacional.
SEGUNDO: Declárase patrimonial y extracontractualmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Wílmer Pájaro Herrera.
TERCERO: Como consecuencia condénase a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de indemnización por perjuicios morales las siguientes sumas: a) A favor del señor Wílmer Pájaro Herrera la suma de cincuenta y cuatro punto sesenta y dos (54,62) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. b) A favor de los señores Moisés Pájaro Cantillo, Cecilia Herrera Castro, Brayan Alexander Pájaro Morales, Viviana Cecilia Pájaro More y Marelvis del Carmen Marrugo la suma de veintiuno punto ochenta y cuatro (21,84) 30 Expediente 13001-23-31-000-2010-00185-02 (65.554) Demandante: Wílmer Pájaro Herrera y otros Reparación directa Apelación sentencia salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, para cada uno.
CUARTO: La Fiscalía General de la Nación remitirá con destino al señor Wílmer Pájaro Herrera una misiva en la que exprese disculpas a raíz de la privación de la libertad de la cual fue objeto y reconozca que él no era responsable del delito que se le imputó, conforme a los términos señalados en esta providencia.
QUINTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: La entidad condenada deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA y deberá reconocer intereses sobre los valores debidos, si a ello hubiere lugar en la forma prevista en el artículo 177 ídem y la sentencia C-188 de 1999.
SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia, expídase copia de la sentencia a las partes. 2º) Sin condena en costas en esta instancia. 3º) En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.