Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2021-00455-01 (4695-2023) Demandante: Liliana Estupiñán Mosos Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a favor de una docente con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y del sector público, en virtud de la Ley 91 de 1989.

El régimen pensional se determina con fundamento en la primera fecha de vinculación como maestra oficial, sin importar el tipo de relación laboral o si hubo solución de continuidad. Compatibilidad entre salario y pensión. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. MODIFICA PARCIALMENTE SENTENCIA Y CONFIRMA EN LO DEMÁS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Liliana Estupiñán Mosos instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 0199 del 18 de enero de 2021, por medio de la cual la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá en nombre y 1 Ver el expediente digital en el índice 2 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00455-01 (4695-2023) representación del Ministerio de Educación – FOMAG le negó el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación con base en el régimen de la Ley 71 de 1989. A título de restablecimiento del derecho, se reconozca dicha prestación de conformidad con la mencionada norma, esto es, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus ocurrido el 15 de septiembre de 2018, efectiva desde esta misma fecha.

Se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA; y que se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 24 de junio de 1963 y realizó aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) por concepto de 198,86 semanas, todas derivadas de contratos de trabajo con particulares. Adicionalmente fue nombrada por el distrito de Bogotá en el cargo de educadora oficial en interinidad para ejercer como tal durante los siguientes períodos: del 21 de enero al 22 de marzo de 2002, del 1 de abril al 21 de junio de 2002, del 15 de julio al 11 de octubre de 2002, del 15 de octubre al 30 de noviembre de 2002, del 17 de febrero al 27 de junio de 2003, del 14 de julio al 12 de diciembre de 2003.

Luego fue vinculada como docente estatal de la referida entidad territorial, inicialmente en período de prueba y luego en propiedad, esto a partir del 9 de febrero de 2004 hasta el 23 de julio de 2020 cuando estuvo afiliada al FOMAG realizando cotizaciones. El 8 de octubre de 2018 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes ante la secretaría de educación de la mencionada entidad, y para ello pretendía que le fuera aplicado el régimen especial del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 71 de 1988, pero la parte accionada negó el derecho reclamado a través del acto demandado al haber asegurado que como su última vinculación ocurrió en 2004, el marco jurídico aplicable a la reclamante sería el de la Ley 100 de 1993 y no el pretendido con su petición. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00455-01 (4695-2023) NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró vulnerados: el Acto Legislativo 01 de 2005; los artículos 2.°, 13, 25, 48 y 58 de la Constitución Política; 27, 30 y 31 del Código Civil; así como las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 6.ª de 1945, 4ª de 1966, 4ª de 1976, 33 de 1985, 153 de 1987, 71 de 1988, 91 de 1989, 100 de 1993 y 812 de 2003; al igual que el Decreto 2277 de 1979.

Expresó que conforme a las sentencias del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 2020, radicado No. 66001 23 33 000 2016 00082 01 (4676-17), y del 22 de enero de 2015, radicado No. 25000-23-42-000-2012-02017-01, se estableció que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional de los docentes el tiempo laborado por prestación de servicios, hora catedra, vinculación externa o interina, de tal manera que si dicho trabajo fue con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable el régimen pensional de las normas anteriores como sería el de las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de febrero de 2022 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien manifestó3 que la demandante se vinculó como docente en propiedad el “19 de octubre de 2015” (sic), es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual le es aplicable el régimen de prima media, y no el que pretende con la demanda.

Señaló que los periodos durante los cuales la accionante prestó sus servicios como docente interina debió realizar los aportes a seguridad social, y que, en todo caso, conforme a lo probado en vía administrativa se advirtió que la docente tuvo varios periodos sin vinculación que duraron más de 15 días de diferencia entre uno y otro, lo cual cambia su régimen pensional.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, (ii) legalidad del acto administrativo, y (iii) genérica. El 13 de enero de 20234 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio, se decretaron las pruebas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 18 de abril de 2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ibid. 5 Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00455-01 (4695-2023) 2023 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG reconocer a la actora una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, pero con su efectividad condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio.

Negó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas. Expuso que conforme lo probado, es claro que la accionante con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) trabajó como docente interina en la Secretaría de Educación de Bogotá. Indicó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la vinculación en interinidad le otorga el carácter de docente oficial formalizada a través de resolución de nombramiento y sometida a una situación legal y reglamentaria, y no de contrato de prestación de servicios, razón por la cual ese primer ingreso en 2002 la hace beneficiaria del régimen de transición de la norma en mención. Precisó que lo anterior permite considerar que a la demandante le resultan aplicables las normas anteriores a la Ley 812 de 2003, de tal manera que, de acuerdo con lo consagrado en el literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y la línea de interpretación de la referida alta corte, dado que prestó sus servicios tantos en entidades públicas como en entidades privadas, el régimen pensional es el previsto en la Ley 71 de 1988.

Respecto del cumplimiento de los requisitos para obtener la prestación afirmó que la accionante los acreditó el 24 de junio de 2018 por la edad cuando ya tenía los 20 años de servicios cotizados, de manera que consolidó el derecho a la pensión en un monto del 75% de lo devengado en el último año de prestación de servicios, con la inclusión de aquellos emolumentos sobre los cuales efectuó o debió efectuar aportes, es decir, con los que se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985 y demás normas que la modifican o adicionan, por lo que, en su caso tendrán que computarse la asignación básica, la bonificación mensual docente y la doceava de la prima de vacaciones, dado que esta última es factor según el Decreto 1045 de 1978.

Aseguró que como la pensión otorgada es la regulada en la Ley 71 de 1988, esta debe estar condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio por disponerlo de esa forma dicha normativa, y, además, porque la actora no tiene derecho a percibir sueldo y pensión en forma simultánea en la medida en que su última vinculación como docente oficial fue del 15 de julio de 2005 en la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., razón por la cual se encuentra sometida a lo previsto en el Decreto 1278 de 2002, aun cuando la docente tenga vinculaciones anteriores.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00455-01 (4695-2023) RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada6 interpuso recurso de apelación. Afirmó que, contrario a lo que se afirmó en la demanda, del material probatorio practicado se encuentra plenamente acreditado que la demandante se vinculó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, desde 2004, de tal forma que su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicha normativa, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Sostuvo que, en todo caso, no hay lugar a reconocer la prestación prevista en la Ley 71 de 1988 en favor de la actora, ya que, si bien podría cumplir los requisitos para ser beneficiaria de la misma en la medida en que la sumatoria de semanas cotizadas al ISS y al FOMAG es superior a 20 años, lo cierto es que no era titular del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Que, al margen de lo anterior, en virtud del principio de inescindibilidad normativa debe tenerse en cuenta que, frente a situaciones de personas que no tienen cotizaciones, o cuando estas son apenas de unas pocas semanas o meses en vigencia de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado ya precisó que el IBL pensional es equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, tal como lo señalaban normas anteriores tales como el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 o 73 del Decreto reglamentario 1848 de 1969.

La parte demandante7 interpuso recurso de alzada. Sostuvo que frente al argumento expuesto por el tribunal de origen sobre la incompatibilidad entre pensión y salario, debe precisarse que conforme a la tesis ampliamente mayoritaria expuesta por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y los tribunales administrativos del país, tal criterio resulta equivocado, toda vez que a aquellos docentes que se les aplica el régimen pensional exceptuado del magisterio consagrado en las Leyes 33 de 1985, 71 1988 y 91 de 1989, les resulta compatible la percepción simultánea de ambos conceptos.

Manifestó que la actora cumple con todos los preceptos legales para consolidar este derecho, ya que se le otorgó la pensión de jubilación bajo el marco de la Ley 71 de 1988, por lo que procede la aplicación de lo consagrado en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972, 15 de la Ley 91 de 1989 y 6 de la Ley 60 de 1993 que permiten la concurrencia de la pensión de jubilación docente en el régimen de excepción y la asignación básica producto de su actividad como docente oficial, tal como la jurisprudencia lo ha planteado en sentencias del 13 de febrero de 2020 (0156-2020), del 17 de septiembre de 2020 (2524-2015), y del 19 de enero de 2023 (3083-2022). 6 Ibid. 7 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00455-01 (4695-2023) TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 23 de agosto de 20238 se admitieron los recursos de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

La parte demandante9 reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si a la demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector privado y público, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha, sin condicionarla al retiro definitivo del servicio.

Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,10 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende 8 Ver índice 4 de SAMAI. 9 Ver índice 9 de SAMAI. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019.

Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00455-01 (4695-2023) también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo,11 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.12 Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad.

Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones del maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,13 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador del Estado.

Ahora, debido al caso particular abordado por el proveído unificador en mención, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional. 11 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 12 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. 13 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

Radicación: 40.662. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00455-01 (4695-2023) Por lo mismo, en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, la docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajadora independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor.

Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma. Acerca de la posibilidad de tener en cuenta esta norma como el marco regulatorio de los maestros que se encuentren en las referidas condiciones, esta Subsección14 14 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 31 de julio de 2025 proferida en el proceso 25000-23-42-000-2020- 00847-01 (3708-2022), y del 14 de agosto de 2025 dictadas en los procesos 68001-23-33-000-2020-00819-01 (0380-2023) y 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023).

En dichas providencias se precisó lo siguiente: «[…] al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989, expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.

En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.

De allí que, este derecho deberá determinarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.

Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG. Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.

Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norma aplicable para estos mismos, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual, según lo referido anteriormente, también debe ser observada para definir la referida prestación derivada de la acumulación de aportes privados y públicos. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00455-01 (4695-2023) ya se ha pronunciado en el sentido de que lo propio es procedente en la medida en que se apliquen también los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente.

Al respecto, bajo dicha línea de interpretación también se precisó la forma en que debe calcularse el respectivo IBL pensional, para lo cual se indicó que este corresponderá al 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado o debieran haberse efectuado cotizaciones, siempre y cuando estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como en las normas posteriores que les haya otorgado el carácter salarial para efectos pensionales15 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.16 Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.17 Para ello debe acudirse inicialmente al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del 20 de octubre de 2020 generado por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá,18 a partir del cual se corrobora que la actora efectivamente laboró como docente oficial de la referida entidad territorial, bajo la modalidad de interinidad, en virtud del nombramiento efectuado mediante la Resolución 504 del 1.º de marzo de 2002, con efectos retroactivos a partir del 21 de enero de 2002.

Ahora, la entidad accionada negó el derecho reclamado por medio del acto demandado19 luego de asegurar que su última vinculación ocurrió en vigencia de la Ley 812 de 2003, concretamente el 9 de febrero de 2004, lo que hacía que su prestación tuviera que definirse en atención al régimen general, toda vez que no consideró como válidos los períodos en interinidad que ejecutó con anterioridad a esa fecha debido a la interrupción generada en cada lapso.

Al margen de esta consideración, lo cierto es que la parte demandada nunca ha puesto en duda la existencia y ejecución de ese primer vínculo de la reclamante, lo que significa que, al no existir controversia acerca de la labor ejercida materialmente 15 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 16 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 18 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 19 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00455-01 (4695-2023) como docente, pero sí sobre cuál es el tipo de vinculación habilitante para analizar el derecho en litigio, se puede tener demostrado el hecho de que inició su labor propiamente educativa el 21 de enero de 2002, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

En todo caso, la Sala considera que el argumento de la parte accionada para negar el derecho no tiene la capacidad de desvirtuar el análisis efectuado por el tribunal de primera instancia cuando determinó que esa misma fecha era la del vínculo inicial como docente por cuanto, como se explicó en el marco normativo desarrollado previamente, bajo los postulados de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el supuesto esencial para determinar la regulación pensional de la reclamante es la acreditación de la fecha de su primera vinculación como maestra oficial en comparación con la de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para lo propio se recuerda que ni la ley, ni la mencionada jurisprudencia fijaron como requisito el demostrar que dicha relación primigenia hubiese sido continua y permanente, por el contrario, esta pudo haber tenido interrupciones, o haberse dado a través de contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, e incluso, no necesita que subsista al 27 de junio de 2003, porque la referida norma en atención al principio de la condición más beneficiosa previó el beneficio de mantener el régimen anterior solo por el hecho de haber ejercido la labor de educador oficial antes de esa fecha, lo cual está plenamente demostrado.

Se concluye entonces como lo hizo el tribunal de origen que, el hecho de que el primer ingreso de la accionante como docente haya tenido una interrupción no desdice la naturaleza educativa del servicio prestado que es lo que la hace beneficiaria del régimen anterior al de la Ley 812 de 2003, por lo que es viable verificar la situación jurídica reclamada de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma.

Bajo este contexto, efectivamente la pensión de la educadora debía analizarse conforme a la regulación previa contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten a las normas de los empleados públicos del orden nacional, consagradas esencialmente en la Ley 33 de 1985, pero también en la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes como se precisó en acápites anteriores, sin tener que haber analizado la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 como lo sostuvo la parte recurrente.

Acorde con lo expuesto, se encuentra que la demandante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación como la pretendida con base en los postulados de la Ley 71 de 1988, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00455-01 (4695-2023) Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se concluye que: i) la demandante en su calidad de mujer acreditó la edad de 55 años el 24 de junio de 201820; ii) al tener en cuenta toda clase de vínculo laboral de la actora, tanto en el sector público como privado bajo cualquier cargo, incluido el de docente, se encuentra que: De la sumatoria de los lapsos por aportes realizados a Colpensiones en virtud de diversos contratos de trabajo particulares (198,86 semanas, correspondientes a 3 años y 10 meses),21 y, del tiempo prestado como maestra estatal afiliada al FOMAG y nombrada formalmente por el distrito de Bogotá en interinidad para los tiempos comprendidos entre el 21 de enero y 22 de marzo de 2002, del 1.º de abril y el 21 de junio de 2002, del 15 de julio al 11 de octubre de 2002, del 15 de octubre al 30 de noviembre de 2002, del 17 de febrero al 27 de junio de 2003, del 14 de julio al 12 de diciembre de 2003; y luego, por su vinculación en provisionalidad, período de prueba y propiedad desde el 9 de febrero de 2004, sin solución de continuidad,22 se concluye que solo hasta el 29 de septiembre de 201823 logró acreditar los 20 años de servicio público y privado objeto de aportes para obtener el derecho a la pensión de la Ley 71 de 1988.

Contrario a esta fecha, el tribunal de origen estimó que el cumplimiento de dicho requisito tuvo lugar el 29 de abril de 2018, por lo que sostuvo que la data del estatus pensional de la accionante habría ocurrido por la acreditación de la edad el 24 de junio de 2018. Revisado el cálculo anterior, lo cierto es que la demandante solo acumuló los 20 años de cotizaciones habilitantes de la pensión hasta el 29 de septiembre de 2018, fecha que es posterior a la definida en primera instancia, razón por la cual, debido 20 Según las copias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento que obran en el expediente digital, la actora nació el 24 de junio de 1963. 21 De conformidad con el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, la actora tenía un total de 198,86 semanas por concepto de aportes realizados entre 1988 y 1997 en razón de algunos vínculos de carácter privado.

La prueba aludida se encuentra en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 22 Según el Formato Único para la Expedición del Certificado de Historia Laboral expedido 20 de octubre de 2020 por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, la reclamante fue nombrada como docente oficial en interinidad para los interregnos en mención, y luego en provisionalidad sin solución de continuidad, cargo del cual tomó posesión desde el 9 de febrero de 2004 en adelante.

Este documento obra en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 23 Conforme al siguiente cálculo: DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS 198,86 SEMANAS COTIZADAS A COLPENSIONES 3 10 0 21/01/2002 22/03/2002 0 2 1 1/04/2002 21/06/2002 0 2 20 15/07/2002 11/10/2002 0 2 26 15/10/2002 30/11/2002 0 1 15 17/02/2003 27/06/2003 0 4 10 14/07/2003 12/12/2003 0 4 28 9/02/2004 29/09/2018 14 7 20 TOTAL 17 + 3 = 20 AÑOS 32 + 4 = 36 MESES (3 AÑOS) 120 (4 MESES) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00455-01 (4695-2023) a que ambas partes apelaron la totalidad de la sentencia, esta corporación puede resolver sin limitación conforme al inciso segundo del artículo 328 del CGP, de manera que, como esta determinación favorece a la parte demandada al postergar la efectividad de la prestación, se realizará la modificación del estatus de acuerdo con lo definido anteriormente. iii) Dentro del período comprendido entre el 29 de septiembre de 2017 y el 28 de septiembre de 2018 (año anterior al estatus configurado con los 20 años de cotización que fueron posteriores al cumplimiento de la edad), la educadora devengó,24 entre otros conceptos, solamente la asignación básica y la bonificación mensual docente que son los únicos haberes salariales computables y percibidos en su caso sobre los que debieron realizarse aportes y que se encuentran enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y en el del Decreto 1566 de 2014 respectivamente.

Se precisa que, aun a pesar de que la accionante percibió la bonificación pedagógica del Decreto 2354 de 2018, es claro conforme a esta norma que el primer pago de dicho emolumento creado a partir de la misma ocurrió en el mes de diciembre de 2018 según el parágrafo 1.º del artículo 3.º, por lo que no alcanzó a recibirla ni a cotizar sobre la misma dentro del año del estatus pensional, lo que impide tenerla en cuenta en esta oportunidad para incluirla en el IBL de la prestación. Ahora bien, en este punto se advierte que en el certificado de salarios entre 2017 y 2018 no se indica que se hubiesen hecho descuentos para pensión sobre la aludida bonificación mensual docente, por lo que, en todo caso, como sí era factor computable y debe ser tenido en cuenta en la liquidación, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG dentro de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dicho emolumento por parte del distrito de Bogotá en su proporción como empleador y de la accionante en su porcentaje como trabajadora, ello siempre y cuando estos giros no se hayan hecho.

Adicionalmente se advierte que el tribunal de origen ordenó incluir como factor computable la doceava parte de la prima de vacaciones al haber estimado que era uno de los emolumentos susceptibles de cotización sobre el que se habían realizado descuentos para aportes según el Decreto 1381 de 1997. Sin embargo, es claro que dicho haber no se encuentra enlistado en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 ni en las normas propias de los docentes que crearon pagos salariales cotizables, pues el referido decreto no estableció que esa prestación fuera susceptible de aportes a pensión, así como tampoco lo hace el hecho de que esa 24 De conformidad con la certificación de factores salariales que obra en el expediente digital.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00455-01 (4695-2023) norma remita al Decreto 1045 de 1978, ya que este en su artículo 45 menciona los factores para liquidar la pensión, mas no los que debían necesariamente ser objeto de cotización como sí lo previó la ley mencionada anteriormente o los decretos autónomos del magisterio en materia salarial.

En consecuencia, como dicha orden no observa las reglas de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, deberá modificarse lo dispuesto sobre la liquidación para que solo se tengan en cuenta en el IBL la asignación básica y la bonificación mensual docente. Por otra parte, en oposición al argumento de incompatibilidad expuesto por el juez de origen, dicha prestación se concederá con efectividad desde el 29 de septiembre de 2018, esto es, cuando la accionante adquirió el estatus jurídico pensional, y sin el condicionamiento del retiro definitivo del servicio como se resolvió en el fallo recurrido, en la medida en que este derecho sí es compatible con el salario de docente de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables a su caso particular por haber sido vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.25 De hecho, esto se justifica en la medida en que, así la educadora hubiese sido nombrada en vigencia del Estatuto Docente del Decreto 1278 de 2002, no sería dicha norma la que tendría que aplicarse para definir la efectividad de su prestación, pues como se ha expuesto jurisprudencialmente, la determinación del régimen pensional aplicable a los docentes no se concreta por las fechas de vigor de los estatutos de profesionalización, ni de la calidad de su nombramiento como maestra nacional, nacionalizada o territorial, pues lo cierto es que, para determinar lo propio solo debe hacerse remisión a la Ley 812 de 2003 y a la acreditación de que el primer vínculo educativo hubiese tenido lugar antes de la vigencia de esta última regulación. Ahora, pese a que el tribunal de origen no realizó un estudio sobre la excepción de prescripción, es dable efectuarlo en esta instancia para determinar si la misma se encuentra probada en atención a la facultad oficiosa prevista en el artículo 187 del CPACA, y debido a que en esta oportunidad se puede resolver el asunto sin limitaciones.

Al respecto, entre las fechas de exigibilidad del derecho (29 de septiembre de 2018), de radicación de la reclamación administrativa (8 de octubre de 2020),26 y de la presentación de la demanda (21 de junio de 2021),27 no transcurrieron más de tres años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, por lo que dicho medio de defensa no se encuentra configurado. 25 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 26 Ver expediente digital obrante en el índice 2 de SAMAI. 27 Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00455-01 (4695-2023) Estos argumentos son suficientes para modificar la sentencia apelada en los puntos referidos y confirmarla en todo lo demás. De la condena en costas en segunda instancia La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.

A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA.

En este contexto, en el caso concreto no procede la condena en costas, toda vez que las peticiones de ambos recursos de apelación están siendo concedidas de manera parcial, ya que se modificará la providencia apelada en puntos favorables a las dos partes, de manera que no puede predicarse que alguna de estas haya sido vencida en el proceso.

En consecuencia, se prescindirá de la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida el dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones, el cual quedará de la siguiente forma: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00455-01 (4695-2023) «[…] Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer la pensión de jubilación por aportes a favor de la señora Liliana Estupiñán Mosos con efectividad a partir del 29 de septiembre de 2018, sin condicionarla a la demostración del retiro definitivo del servicio.

La anterior prestación será equivalente al 75% del salario base de liquidación, entendido como tal, el promedio de los factores sobre los cuales se hubiesen realizado o debido realizar cotizaciones de aquellos previstos expresamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales en el caso de los educadores, los cuales en el presente asunto corresponden a la asignación básica y a la bonificación mensual docente percibidas por la actora entre el 29 de septiembre de 2017 y el 28 de septiembre de 2018.

En este punto se advierte que, en el caso en que no se hubiesen hecho descuentos para pensión sobre la aludida bonificación, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG dentro de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dicho emolumento por parte del distrito de Bogotá en su proporción como empleador y de la accionante en su porcentaje como trabajadora, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante. […]» Segundo. CONFIRMAR en todo lo demás la providencia apelada.

Tercero. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente