CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C, veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 27-001-23-33-000-2017-00029-01 (2746-2021) Demandante: Mario Gustavo Flórez Asprilla Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación Temas: Culminación de vínculo laboral.

Concurso de Méritos. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Chocó, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Mario Gustavo Flórez Asprilla instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Decreto 388 del 8 de agosto de 2016, a través del cual se retiró del servicio al demandante del cargo de procurador 186 judicial I administrativo de Quibdó, código 3PJ, grado EG, de la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada: i) reubicarlo, reincorporarlo o reintegrarlo, en provisionalidad, en un cargo de igual o superior categoría al que ostentaba, con retroactividad al momento del retiro del servicio y hasta el 14 de junio de 2019, fecha en la que adquiere el estatus jurídico de pensionado ii) reconocer y pagar todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones demás emolumentos dejados de percibir, con efectividad a la fecha del retiro, hasta cuando sea reubicado, reincorporado o reintegrado al servicio, iii) pagar los perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente y presente y futuro, iv) pagar la suma correspondiente a $75.445.085, como indemnización por los efectos nocivos del acto acusado, v) indexar los valores adeudados, conforme al artículo 195 del CPACA y vi) pagar las costas y agencias en derecho del proceso.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el demandante, desde el 10 de febrero de 2011, ocupó el cargo de procurador judicial I Administrativo de Quibdó en provisionalidad. Que, mediante Resolución 040 del 20 de enero de 2015, la Procuraduría General de la Nación dio apertura a la convocatoria del proceso de selección para proveer 744 cargos de procurador judicial I y II.

Que participó en la convocatoria 013 de 2015 para el cargo de procurador judicial I para la conciliación administrativa, sin embargo, no pasó la prueba de conocimientos. Que en la convocatoria 013 de 2015, se ofertaron 107 cargos, y conforme la Resolución 338 del 8 de julio de 2016 la lista de elegibles la componen 91 concursantes. Que estuvo incapacitado desde el 5 de agosto de 2016 en la Clínica Oriente de la ciudad de Cali.

Que, a través del Decreto 388 del 8 de agosto de 2016, fue retirado del servicio y que para la fecha en la que se efectuó el nombramiento de quienes componían la lista de elegibles, Rad. 27001233300020170002901 (2746-2021) tenía la condición de prepensionado y aforado sindical. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Se indicaron como vulnerados por el acto administrativo demandado los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 39, 42 y 46 de la Constitución Política de Colombia y las Leyes 361 de 1997 y 790 de 2002.

En el concepto de la violación se dijo que el acto acusado desconoce normas superiores; así mismo, desconoce los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad, salud y mínimo vital de la actora quien tiene la calidad de prepensionado y padre cabeza de familia. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 29 de marzo de 20171.

La Procuraduría General de la Nación2 se opuso a las pretensiones, expresando que el cargo desempeñado por el demandante era de libre nombramiento y remoción hasta que la Corte Constitucional, en Sentencia C-101 de 2013, modificó su naturaleza y ordenó a la entidad iniciar concurso abierto de méritos para la provisión de esos cargos. Que el 20 de enero de 2015 se dio cumplimiento a la orden constitucional y se convocó a proceso de selección de 744 empleos de procurador judicial I y II, sujeto a lo dispuesto en el Decreto 262 de 2000.

Que, según lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011, los tres grupos de población de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 deben ser protegidos frente a cualquier circunstancia que amenace su estabilidad laboral. Sin embargo, también precisó que las medidas de amparo deben encaminarse a que esas personas sean las últimas en ser desvinculadas, lo que no impone su permanencia indefinida.

Así pues, en caso de tensión entre los derechos de los mencionados sujetos y los de carrera administrativa, prevalecen estos últimos. Esta tesis fue reiterada en diversas oportunidades3. Que el demandante no tiene la calidad de prepensionado, porque, si bien cuenta con la edad exigida para acceder a la prestación, lo cierto es que le faltan aproximadamente 8 años para alcanzar las semanas de cotización requeridas.

Que no se acreditó que el actor padezca o tenga una discapacidad laboral con calificación de al menos 25% que lo haga sujeto de especial protección y que el hecho de que sea padre de familia tampoco lo hace ostentar tal protección, puesto que no se cumplen con los presupuestos establecidos en la Ley 1232 de 2008 y en el Decreto 1090 de 2003.

Que, de acuerdo con el artículo 24 del Decreto 760 de 2005, aplicable a los empleados de la Procuraduría General de la Nación por remisión expresa de la Ley 909 de 2004, no es necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los servidores cuando ello obedece a la provisión del cargo a través de concurso de méritos. Así mismo lo sostuvieron la Corte Constitucional en Sentencias C-111 de 2005 y T-1164 de 2001, y el Consejo de Estado en sentencia del 30 de agosto de 2002.

Que el Sindicato de Procuradores Judiciales se constituyó tan solo días antes de la publicación de la lista de elegibles para proveer los cargos, circunstancia que permite inferir que tal asociación no se fundó con el propósito de garantizar los derechos de los trabajadores y velar por el interés común, sino para obstaculizar el nombramiento de quienes accedieron al empleo público por mérito.

Que, en consecuencia, el demandante no goza de fuero de estabilidad laboral reforzada. Propuso la excepción «ineptitud de la demanda», por cuanto consideró que se configura una proposición jurídica incompleta al no haberse demandado la nulidad de la Resolución 338 de 2016, mediante la cual se estableció la lista de elegibles para el cargo de Procurador Judicial I de la Delegada para Asuntos Administrativos. 1 Folios 121 y 122 del c. ppal. 2 Folios 135 a 157 del c. ppal. 3 Citó las Sentencias T-326 de 2014, T-186 de 2013 y C-640 de 2012.

Rad. 27001233300020170002901 (2746-2021) El 26 de febrero de 20184 se llevó a cabo la audiencia inicial, en la cual se saneó el trámite, se fijó el litigio, se prescindió de la audiencia de pruebas y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 En sentencia del 4 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo del Chocó, negó las pretensiones de la demanda, expresando que el artículo 125 constitucional estableció el concurso de méritos como un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan a criterios reglados y no a la discrecionalidad del nominador, es decir que quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad.

Que, en ese orden, la Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades6, ha precisado que los empleados en provisionalidad gozan de estabilidad laboral relativa en virtud de la cual aquellos únicamente pueden ser desvinculados i) para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera o ii) por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. Que, de otra parte, dicha Corporación, en Sentencia C-101 de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión «Procurador Judicial» contenida en el numeral 2 del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000.

Con ello, la naturaleza de libre nombramiento y remoción del mencionado cargo cambió por la de carrera, motivo por el cual dichos cargos deben ser provistos a través del sistema de concurso de méritos. Que, en acatamiento de esa decisión, realizó la convocatoria 013-2015 para proveer 107 cargos ofertados de Procurador Judicial I Delegados para la Conciliación Administrativa, en la que se inscribió el demandante, pero no aprobó los exámenes de conocimiento.

Que la desvinculación del actor se produjo debido al nombramiento en periodo de prueba del señor Nelson Mario Mejía, persona que superó las etapas del concurso de mérito para ingreso a la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Que, en cuanto a la estabilidad laboral que otorga el fuero sindical, la Corte Constitucional ha señalado que aquella no es absoluta, pues se encuentra limitada a la accidentalidad, ocasionalidad o transitoriedad del cargo.

Que, además, no se probó que el retiro del servicio del demandante haya obedecido a sus actividades sindicales. Que, si bien alegó su condición de padre de familia, lo cierto es que no acreditó tener a cargo, de manera exclusiva y permanente, la responsabilidad sobre los hijos mayores, pues cuenta con el apoyo de su cónyuge en las labores domésticas.

RECURSO DE APELACIÓN7 La parte demandante expresó que la decisión de primera instancia se fundó en las Sentencias SU-003 de 2018, T-802 de 2012 y T-862 de 2009, las cuales no son aplicables al caso, toda vez que aquellas versan sobre cargos de libre nombramiento y remoción. Que la Sentencia C-795 de 2009 tampoco constituye precedente para el asunto, por cuanto esta providencia no se refirió a las personas en condición de prepensionadas.

Que la Ley 790 de 2002 no rige la situación del actor, en tanto esta se dirige exclusivamente a las personas con limitaciones físicas, mentales, visuales o auditivas. Que el Tribunal de primera instancia desconoció el parágrafo 2, artículo 7 del Decreto Ley 1227 de 2005, el cual prevé que «Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener 4 Folios 265 a 268 c. ppal. 5 Folios 297 a 310 del c. ppal. 6 Citó la Sentencia C-119 de 2005. 7 Folios 186 a 194 del c. ppal.

Rad. 27001233300020170002901 (2746-2021) en cuenta el siguiente orden de protección generado por […]Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.». Que, al momento en que se expidió el acto demandado tenía la edad de 59 años, es decir que tenía la calidad de prepensionado.

Que el Consejo de Estado, en la sentencia emitida dentro del proceso con radicado 250002342000201603425018, sostuvo que debe separarse del cargo a quien lo ejerce en provisionalidad para permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, salvo cuando quien ocupa el cargo en provisionalidad es sujeto de especial protección constitucional y la Administración tiene un margen de maniobra que le permite mantenerlo en su empleo.

Que, en el caso particular, la Procuraduría General de la Nación ofertó 107 cargos de procurador judicial para la Conciliación Administrativa, empero, la lista de elegibles emitida a través de la Resolución 338 del 8 de julio de 2016 fue compuesta por solo 91 aspirantes, es decir que la entidad contaba con un margen de maniobra para reubicar al actor y así garantizar sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta su situación de debilidad manifiesta.

Finalmente, se adujo que no era procedente la imposición de costas, en la medida que no se acreditó la causación de las mismas. CONSIDERACIONES Cuestión previa El magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas manifestó9 su impedimento para conocer del presente medio de control con fundamento en la causal 9ª del artículo 141 del Código General del Proceso, que dispone: “Existir enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado”.

Lo anterior, en razón a que el acto administrativo demandado fue suscrito por el doctor Alejandro Ordoñez Maldonado, quien fue su nominador en la Procuraduría General de la Nación “habiéndose consolidado de mi parte un sentimiento de afecto y gratitud hacia él, circunstancia que podría comprometer mi imparcialidad y objetividad al momento de adoptar la decisión respectiva”.

Al respecto, se precisa que el régimen de impedimentos busca garantizar la imparcialidad e independencia en las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales. En esa medida, a través de esta figura pretende evitarse que existan situaciones de hecho que puedan comprometer el criterio que asuman los jueces en las providencias que profieran dentro de los asuntos asignados para su conocimiento.

Siendo así, cuando un funcionario judicial advierta que se encuentra impedido, deberá manifestarlo, con el fin de salvaguardar los principios que rigen la debida administración de justicia. Atendiendo a lo anterior, en aras de salvaguardar los principios de imparcialidad y transparencia, la sala declarará fundado el impedimento presentado por el Consejero de Estado, por cuanto la razón expuesta se adecua a la causal invocada, lo que lleva a considerar que la decisión que llegare a adoptarse en el asunto mencionado comporta para el magistrado una posible afectación de la objetividad e imparcialidad que se demanda de los titulares de la función jurisdiccional.

Fondo del Asunto: Corresponde determinar si el Decreto 388 del 8 de agosto de 2016, a través del cual se dispuso la desvinculación del señor Mario Gustavo Flórez Asprilla del cargo de procurador 186 judicial I administrativo de Quibdó, código 3PJ, grado EG, de la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, se encuentra viciado de nulidad, por tener el demandante la calidad de prepensionado.

Así mismo, deberá dilucidarse si hay lugar a revocar o no la condena en costas impuesta en la primera instancia. 8 No indicó la fecha de la providencia. 9 En escrito radicado en SAMAI el 30 de noviembre de 2023, el cual fue pasado a despacho el 21 de mayo de 2024. Rad. 27001233300020170002901 (2746-2021) Marco Normativo y Jurisprudencial: Régimen de Carrera de la Procuraduría General de la Nación. El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera con excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Además, esta norma estableció que el ingreso y ascenso en el sistema de carrera está determinado por el mérito y las calidades de los aspirantes. Por su parte, los artículos 278 y 279 ibidem, disponen que el Procurador General de la Nación ejerce de forma directa, la función de “nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia”, y que la ley determinará la estructura y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, así como “lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo”.

En virtud de ello, la Procuraduría General de la Nación goza de un régimen especial10, regulado por el Decreto 262 de 2000, en el cual se implementó el sistema de carrera administrativa con el fin de garantizar que las personas más idóneas ingresen a la función pública, así como otorgar estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público.

El artículo 182 del aludido decreto, que modificó la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación, clasificó los cargos de la entidad en (i) de carrera administrativa; (ii) de libre nombramiento y remoción; y (iii) de periodo fijo. En ese sentido, la norma en cita clasificó como de libre nombramiento y remoción, entre otros, el de procurador judicial.

No obstante, la Corte Constitucional en sentencia C101 de 2013 declaró la inexequibilidad de la expresión «procurador judicial» contenida en el numeral 2º del artículo 182 del Decreto 262 de 2000, al considerar que esta disposición vulneraba el artículo 28011 de la Constitución Política de Colombia. En ese orden de ideas, el cargo de procurador judicial modificó su naturaleza de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, razón por la cual, en la misma sentencia de constitucionalidad se ordenó a la entidad convocar a concurso de méritos para la provisión en propiedad de los cargos de procurador judicial12.

En sentencia del 22 de septiembre de 2022, la Subsección B de esta Sección señaló, que conforme a los artículos 21 del Decreto 2067 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1996, las sentencias proferidas por «la Corte Constitucional tienen el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares; por tal motivo no era necesario expedir una ley estatutaria para regular aspectos esenciales y trascendentales del régimen de carrera de los Procuradores Judiciales»13.

Y, frente a la competencia del procurador General de la Nación, al analizar la legalidad de la Resolución 040 del 20 de enero de 201514, esta Corporación indicó: «93 Ha de tenerse en cuenta que las decisiones contenidas en La Resolución 040 de 2015, no tuvieron la pretensión de regular de manera general “todos” los concursos que ulteriormente deba convocar la Procuraduría General de la Nación para la provisión de los empleos de procuradores judiciales I y II, pues lo que se dispone en esa Resolución tan solo aplica al trámite de las 14 convocatorias mencionadas en su 10 Ver artículo 279 de la Constitución Política de Colombia, así como las sentencias C-391 de 1993 y C-356 de 1994, proferidas por la Corte Constitucional. 11ARTICULO 280.

Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo.» 12 En la parte resolutiva dispuso lo siguiente: «Segundo. - ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que, en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia.» 13 Proferida dentro del proceso con radicación 19001233300020170024201 (1641-2022) con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Carlos Fernando Medina Ramírez vs. Procuraduría General de la Nación. 14 Sentencia del 30 de julio de 2021 proferida en el proceso con radicación 11001032500020150036600 (0740-2015) Acumulado. Consejero Ponente: Doctor Gabriel Valbuena Hernández. Rad. 27001233300020170002901 (2746-2021) texto, al definir los requisitos y condiciones de cada una ellas e instrumentalizar los respectivos procesos de selección, con el objeto de dar cumplimiento a la orden emitida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013. 94 Todo ello conduce a desvirtuar el cargo formulado, más aún cuando el artículo 7º, numeral 45 del Decreto Ley 262 de 2000, que es una ley en sentido material, le asignó esas funciones al Procurador General de la Nación como supremo director y administrador del sistema de carrera de la entidad. 95 El aludido numeral 45 le atribuyó al Procurador la competencia para definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación; adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección; designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas y definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. 96 Lo expuesto hasta aquí, permite inferir que era totalmente innecesaria la expedición de una nueva ley de carrera para ser aplicada a los concursos públicos de mérito dirigidos a la provisión de los cargos de procurador judicial, pues estando en vigencia el Decreto Ley 262 de 2000, ello llevaría al absurdo de permitir la coexistencia de dos sistemas de carrera administrativa distintos en el seno de la Procuraduría General de la Nación, uno de los cuales sería aplicable a los concursos para la selección por mérito de los procuradores judiciales y otro para los demás concursos que deba adelantar ese organismo de control.» En el caso de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la del Consejo de Estado, ha sostenido que gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, lo que implica que su retiro debe fundarse en una causa legal, la cual debe señalarse en el acto administrativo de desvinculación, de modo que éste debe ser motivado.

Una de las causas legales es la provisión del cargo que ocupan por el nombramiento en de la persona que superó el concurso de méritos y que se encuentra en la lista de elegibles. En este caso, la estabilidad del funcionario en provisionalidad cede al mejor derecho que tiene la persona que ganó el concurso15. En suma, la jurisprudencia de esta Sección ha sido clara en sostener que la modificación de la naturaleza del cargo de procurador judicial, de libre nombramiento y remoción a de carrera administrativa, y la convocatoria a concurso de mérito para proveer la totalidad de dichos cargos con ocasión de la orden de la Corte Constitucional en sentencia C101 de 2013 no era un asunto privativo del legislador, pues dicha autoridad judicial, en uso de sus facultades constitucionales y legales, podía disponerlo así. La figura de prepensionable como condición para hacer efectiva la garantía de la estabilidad reforzada.

Provisión por concurso de Méritos. Con la expedición de la Ley 790 de 200216 se buscó renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional y por ello se ordenó la liquidación o fusión de algunas entidades públicas, situación que ocasionó la modificación de las plantas de personal de las distintas entidades y el retiro de servidores públicos.

Por tal razón, la norma creó una «protección especial» para aquellos que se encontraran en una situación diferencial. En tal sentido se señaló: «Artículo 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley». 15 Así se ha dicho por ejemplo en sentencia del 20 de octubre de 2022, proferida en el proceso con radicación 05001233300020170220901 (6576-2019) con ponencia del doctor Gabriel Valbuena Hernández. 16 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República».

Rad. 27001233300020170002901 (2746-2021) En consecuencia, esta garantía de estabilidad reforzada, procedía siempre que se dieran los siguientes supuestos: I) Que existiera una vinculación laboral con una entidad pública del orden nacional; II) Que en dicha entidad se desarrollara el programa de renovación pública y III) Que los servidores públicos se encontraran en cualquiera de las siguientes situaciones: a) Madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica; b) Personas con limitación física, mental, visual o auditiva y c) Servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicios, para disfrutar la pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002 (27 de diciembre).

Este tópico, ha sostenido la Corte Constitucional, “consiste en que, para determinados grupos de funcionarios, como madres y padres cabeza de familia, discapacitados o prepensionados, concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.

De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”17. Concretamente, en lo que refiere a los denominados prepensionados, debe advertirse que no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto; sino que tiene raigambre constitucional y, en razón de ello, opera como instrumento para la satisfacción de derechos fundamentales que se verían afectados por el retiro del empleo público.

Pese a lo anterior, el alcance de la condición de prepensionado ha venido siendo morigerada por la jurisprudencia. Verbigracia, en la Sentencia de Unificación 003 de 2018 la Corte Constitucional indicó que los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no adquieren la misma; así mismo, se aclaró que el objetivo de dicha figura es proteger la expectativa del trabajador de ordenar su pensión de vejez y, en esas medida, señaló que el único requisito faltante para acceder al derecho pensional es la edad “dado que si se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad reforzada de prepensionable, donde que el requisito faltante en edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez”. En esa misma sentencia, la Corte hizo una diferenciación entre aquellos empleados que pertenecen al régimen de Prima Media con Prestación Definida y los que se encuentran cobijados por el de Ahorro Individual con Solidaridad, así: “61. Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. 62.

La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. 63.

Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones18. 64.En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión 17 Sentencia T-186 de 2013 18 Sentencia T-972 de 2014 Rad. 27001233300020170002901 (2746-2021) de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.” (Resaltado propio) Para ahondar en el aparte resaltado, se trae a colación la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 22 de octubre de 202019, en la cual, sobre el régimen en cita, se precisó: “El artículo 64 de la Ley 100 de 1993 prevé que para tener derecho a la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad se requiere un capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que permita obtener una pensión mensual, superior al 110 % del salario mínimo legal mensual vigente: «Requisitos para obtener la pensión de Vejez.

Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110 % del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre».

Conforme a la normativa y jurisprudencia en cita, se advierte que, en el régimen de ahorro individual con solidaridad, el sistema garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, estos últimos son requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida”.

Ahora, un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse, concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos. En estos casos, la problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado en concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso.

Aquí, entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional: el primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado y, el segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían afectados por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica.

Para superar lo anterior, la Corte Constitucional20 ha concluido los siguientes precedentes: “(i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preminente de esa modalidad de provisión de cargos;

(ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas proveídas mediante la lista de elegibles correspondiente; y (iii) una decisión de ese carácter se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que se resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección” 19 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05246-01(3487-18). Actor: NELCY RUTH PEÑARANDA CORREA. Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL. 20 Sentencia T-186/13 Rad. 27001233300020170002901 (2746-2021) Finalmente, se ha expresado que la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en cada caso concreto que la desvinculación pone en riesgo su mínimo vital, teniendo en cuenta que la edad «es un indicador [de] la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primero»21.

Análisis del caso concreto El demandante sustentó su inconformidad en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó en el desconocimiento de su condición de prepensionado, que lo reviste de estabilidad laboral reforzada. Además, sostuvo que la Ley 790 de 2002 no le es aplicable, por cuanto aquella cobija únicamente a personas con discapacidades físicas, mentales, visuales o auditivas, y que la Sentencia SU-003 de 2018 no constituye precedente en su caso, puesto que esta se refirió a los cargos de libre nombramiento y remoción, y no a los de carrera administrativa.

En primer lugar, es pertinente aclarar que la Ley 790 de 2002, en su artículo 12, destaca la especial protección conferida a los denominados prepensionados, condición que el demandante alega como fundamento de sus pretensiones, es decir que esta norma, en efecto, es aplicable en el presente asunto. En segundo lugar, se advierte que la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-003 de 2018 resolvió unificar su jurisprudencia relacionada con el fuero de prepensionado de quienes ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, sin embargo, en diversas oportunidades el criterio allí adoptado se ha extendido a quienes ostenten empleos en provisionalidad22, de tal suerte que es aplicable al caso bajo estudio.

Precisado lo anterior, la Sala considera que el demandante no tendría la calidad de prepensionado, pues en la mencionada sentencia, la Corte precisó que aquellas personas a quienes solo les falte el requisito de edad para acceder a la pensión de vejez, en tanto se acredita el número de semanas de cotización, no pueden ser considerados como beneficiarios de estabilidad laboral reforzada como prepensionables.

En efecto, en el caso particular, se encuentra acreditado que el señor Mario Gustavo Flórez Asprilla nació el 14 de junio de 195723 y laboró durante los siguientes lapsos: - Desde el 8 de marzo de 1979 hasta el 31 de enero de 1991 y desde el 7 de enero de 1993 al 12 de mayo de 1999 en el Departamento del Valle del Cauca (Folios 42 a 45 del c. ppal.). - Desde el 2 de julio de 1991 hasta el 30 de abril de 1992 en la ESAP Regional del Valle del Cauca (folio 46 del c. ppal.). - Desde el 14 de enero de 1999 hasta el 4 de febrero de 2003 en la Contraloría General de la República (folios 47 a 50 del c. ppal.). - Desde el 8 de enero de 2004 hasta el 9 de enero de 2008 en la Contraloría General de la República (folios 52 a 54 del c. ppal.). - Desde el 10 de febrero de 2008 hasta el 8 de agosto de 2016 en la Procuraduría General de la Nación (folio 55 del c. ppal.).

Que, conforme reporte expedido por Colpensiones el 10 de junio de 2017, el demandante presenta cotizaciones desde el año 1967 y, al menos entre el 1º de agosto de 1995 y el 31 de junio de 2016, había cotizado 895.29 semanas. Así las cosas, para el 3 de agosto de 2016 (fecha en que expidió el acto de declaratoria de insubsistencia)24, el demandante no había cumplido la edad necesaria para acceder a su 21 Corte Constitucional, Sentencia T-357 de 2016. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de julio de 2023, radicado 08001-23-33-000-2017- 00108-01 (4132-2019). 23 De acuerdo con el documento obrante a folio 36 del c. ppal. 24 Folios 68 y 69 del c. ppal.

Rad. 27001233300020170002901 (2746-2021) derecho pensional, puesto que los 62 años de edad los cumplió el 14 de junio de 2019; situación que no le generaba la estabilidad laboral reclamada, toda vez que para cuando fue desvinculado tenía más de 1750 semanas de cotización, de modo que superaba ampliamente el número mínimo de semanas para ser acreedor de la pensión de vejez.

Tampoco se acreditó en el expediente, que la entidad contará con un margen de maniobra que le permitiera mantener al demandante en su cargo o reubicarlo en otro igual o similar. En efecto, en la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, en la cual se dio apertura y se reglamentó la convocatoria al proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Procuraduría General de la Nación, se ofertaron 744 cargos, de los cuales 317 eran de Procuradores Judiciales I (3PJ-EG) -como era el ocupado por el demandante- y, 427 de Procuradores Judiciales II (3PJ-EC).

A su turno, la convocatoria para el primer grupo -Procuradores Judiciales I- estaba subdividida en 8 convocatorias -008 a 014 de 2015-, y para cada una de estas se conformó una lista de elegibles. Sin embargo, al expediente se allegaron únicamente las de las siguientes25: No. De Convocatoria No. De Resolución (todas del 8 de julio de 2016 No. De personas en lista de elegibles 008 343 7 009 342 2 012 339 11 013 338 91 014 337 11 Se desconoce la conformación de las listas de elegibles de las convocatorias 010, 011 y 015.

Ahora, la convocatoria que se relaciona con el cargo ejercido por el actor es la 013 de 2015 -reseñada en la tabla anterior-; convocatoria reglada en la Resolución No. 338 que indicaba que eran 107 los cargos a proveer, conformándose para ello una lista de elegibles con 91 aspirantes, quedando un mínimo margen de maniobra para la provisión de los cargos restantes.

Sin embargo, y en atención a que en el sub-lite quedó demostrado que el actor no tiene la calidad de prepensionado, no hay lugar a declarar la nulidad del acto enjuiciado, ni mucho menos a librar órdenes de protección a la estabilidad laboral. Puesto que, la decisión de finalizar la vinculación del demandante -aún si hubiera tenido la condición de prepensionado-, es “compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que se resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección”26 En conclusión, la Sala considera que debe CONFIRMARSE la sentencia de primera De la Condena en Costas en Primera Instancia. En el escrito de apelación, la parte actora mostro su inconformidad con la condena en costas que le fue impuesta, alegando, que las mismas no se acreditaron.

Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de 25 Folios 98 a 114 C. Ppal. 26 Ídem (10) Rad. 27001233300020170002901 (2746-2021) la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en las actuaciones surtidas en el trámite procesal por el extremo demandante, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas en esta instancia. Por tanto, se REVOCARÁ el numeral Tercero de la sentencia proferida el 4 de marzo de 2021.

En su lugar, no se impondrán costas en primera instancia. De la condena en costas en Segunda Instancia. Por las mismas razones antes expuesta y siendo que en el escrito contentivo del recurso de apelación por el extremo actor, se aprecia una fundamentación legal orientada a respaldar su defensa, no se impondrán costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: DECLARAR fundado el impedimento que manifestó el consejero de Estado Rafael Francisco Suarez Vargas, por lo expuesto en precedencia. Segundo: REVOCAR el numeral Tercero de la sentencia proferida el 4 de marzo de 2021, en cuanto impuso costas a la parte demandante.

En su lugar, no se impondrán costas en primera instancia, por lo expuesto en la parte motiva. Tercero: Confirmar, en lo demás, la sentencia recurrida, por lo considerado. Cuarto: Sin condena en costas. Quinto: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUITÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso