Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00 1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Acción de cumplimiento Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–01 Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Tema: Artículo 141.1 del Código General del Proceso – interés directo e indirecto en el proceso AUTO QUE DECLARA FUNDADO EL IMPEDIMENTO La Sección Quinta del Consejo de Estado resuelve el impedimento manifestado por el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez, para conocer el asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor José Luis Avella Chaparro demandó a la Fiscalía General de la Nación, en adelante FGN, con el fin de que se «inaplique por inconstitucional» el inciso tercero del artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014, en las convocatorias que ha realizado la entidad para la provisión de todos los cargos de carrera por concurso de méritos y que, en consecuencia, sean provistos con las listas de elegibles existentes o se promueva una nueva convocatoria pública. 2.
Hechos Los supuestos fácticos de la demanda se resumen de la siguiente manera: El actor indicó que se han realizado 3 concursos de méritos (2008, 2021 y 2022), en los cuales se han provisto más de 3.000 cargos de planta de carrera administrativa de la FGN. Sin embargo, del total de cargos «24.511», para mayo de 2024, habían «20.000» en vacancia definitiva; provistos mediante nombramiento provisional o encargo, a pesar de que el Decreto Ley 020 de 2014 estableció un plazo perentorio de tres (3) años para convocar a concurso a la totalidad de las vacantes previo concurso público de méritos.
Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00 2 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que es reiterada la transgresión de la Constitución por parte de la demandada de dilatar en el tiempo la provisión de la totalidad de los cargos de carrera administrativa con las listas de elegibles existentes o con la realización de una nueva convocatoria, tal y como se ha determinado en diferentes pronunciamientos judiciales1.
El 5 de julio de 2024, el demandante le pidió a la demandada, con el objeto de constituirla en renuencia, el cumplimiento de los artículos 125 de la Constitución Política; 2, 3, 4, 5, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 46 y 118 del Decreto Ley 020 de 2014; 9 de la Ley 1033 de 2006 y el artículo transitorio de la Ley 909 de 2004, para que provea la totalidad de los cargos de carrera administrativa con las listas de elegibles existentes o con la realización de una nueva convocatoria.
La FGN respondió, a través del oficio 20247010005431 de 12 de julio 2024, que se encuentra adelantando las fases de planeación de un concurso que adelantará con gradualidad, pero indicó que el número de vacantes a convocar, en todo caso, no será el de la totalidad de vacantes, porque no cuenta con el presupuesto necesario para financiar un proceso de selección de tal magnitud. 3.
Admisión de la demanda En auto de 7 de octubre de 2024, el ponente de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, y ordenó la notificación de lo decidido a los extremos activo y pasivo. 4. Informe La FGN se opuso a las pretensiones de la demanda, explicó que en los concursos de méritos adelantados en las vigencias 2021 y 2022, se determinó la provisión de 500 y 1.056 vacantes de la planta global, respectivamente, en las modalidades de ascenso y de ingreso, en concordancia con lo establecido en el artículo 118 del Decreto Ley 020 de 2014.
Asimismo, que la Comisión de la Carrera Especial de la entidad, el 20 de junio del año 2023, aprobó el Diseño y Estructuración del Concurso de Méritos para la provisión de vacantes definitivas de la planta de personal. Alegó que en el Régimen Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación no es posible acudir de manera supletoria al Sistema General de Carrera Administrativa y que la acción de cumplimiento no es procedente para inaplicar una norma como lo pretende el aquí demandante. 1 El actor citó las sentencias de tutela T-131 de 2005 y SU-446 de 2011, y la sentencia de 4 de marzo de 2020 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, confirmada por el Consejo de Estado, dentro de acción de cumplimiento, identificada con el radicado 25000-23-41-000- 2020-00185-01.
Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00 3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. Sentencia de primera instancia En fallo de 31 de octubre de 2024, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de cumplimiento respecto del artículo 115 constitucional y declaró la configuración de la cosa juzgada, por cuanto, en el proceso con radicado 25000-23-41-000-2020-00185- 01, el Consejo de Estado confirmó la sentencia de 4 de marzo de 2020 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en la que se ordenó el acatamiento del artículo 148 del Decreto Ley 020 de 2014, para que la demandada realizara las gestiones necesarias para proveer todos los cargos de carrera de la FGN por medio de concurso. 6.
Impugnación El accionante impugnó la decisión de primera instancia. En síntesis, concretó su inconformidad en que el juez de primera instancia, no debió declarar la configuración de la cosa juzgada porque, en este proceso, lo que pretendió fue la declaratoria de la excepción de inconstitucionalidad del inciso 3 del Artículo 35 Decreto Ley 20 de 2014, respecto de los actos administrativos que regularon los 3 concursos de méritos (2008, 2021 y 2022) realizados para la provisión de cargos en la FGN, toda vez que permiten la provisión total de los «24.511» cargos con las listas de elegibles existentes. 7.
Manifestación de impedimento Mediante escrito enviado el 28 de enero de 2025, el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez manifestó su impedimento para conocer y decidir el presente mecanismo constitucional, con fundamento en la causal contemplada en el numeral 1.° del artículo 130 del Código General del Proceso, en adelante CGP2, por cuanto a su cónyuge le asiste interés directo en las resultas del proceso.
La razón de ello, la justificó en que su cónyuge se encuentra vinculada en carrera como fiscal adscrita a una unidad nacional de la FGN, entidad que fue demandada en el proceso dentro del cual se profirió la decisión a la cual la parte actora le atribuye el presunto incumplimiento; y con la cual continúa con el vínculo en carrera. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sección es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación presentada por la accionada, de conformidad con lo dispuesto en los 2 «ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.» Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00 4 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º del Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Igualmente, a esta Sala, sin la participación del Dr. Omar Joaquín Barreto Suárez, le corresponde conocer y decidir el impedimento por él manifestado, en virtud de lo dispuesto en los artículos 130 y siguientes del CPACA, aplicables por remisión del artículo 30 de la Ley 393 de 19973. 2. Régimen de impedimentos y recusaciones La función judicial se sustenta sobre dos principios básicos: la independencia y la imparcialidad de los jueces4, principios que se garantizan a través de la incorporación en el ordenamiento jurídico de los impedimentos y recusaciones, figuras que, en ejercicio de la facultad de configuración normativa, el legislador reguló expresamente en cada uno de los estatutos procesales.
En este orden de ideas, en el Capítulo VI del Título II de la Parte Segunda del CPACA se fija el régimen de impedimentos y recusaciones para los magistrados y jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Es así como el artículo 130 ibidem, además de establecer unas causales especiales de impedimento, dada la naturaleza de los asuntos que se tramitan en esta jurisdicción, contiene una remisión expresa a las previstas en el artículo 141 del CGP.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha considerado que las causales de impedimento y recusación son taxativas y de aplicación restrictiva, en tanto, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional y, como tal, están debidamente delimitadas por el legislador, sin que puedan extenderse o ampliarse, a criterio del juez o de las partes, dado que, la escogencia de quien la decide no es discrecional5. 3 Artículo 30.-Remisión. En los aspectos no contemplados en esta Ley se seguirá el Código Contencioso Administrativo en lo que sea compatible con la naturaleza de las Acciones de Cumplimiento. 4 Principios que encuentran su sustento en: - El artículo 29 de la Constitución Política. - La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que «[…] Las normas legales nacionales e internacionales sobre independencia judicial son imperativas para todo tipo de proceso judicial o administrativo, puesto que se trata de un elemento fundamental del derecho al debido proceso (Art. 8.1 Convención)».
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Castillo Petruzzi vs. Perú (1999). -El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14. 1 consagra el derecho a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, y el derecho de toda persona «a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil…». - La Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996, mediante la cual se revisó la constitucionalidad del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, «Estatutaria de la Administración de Justicia», consideró que los dos principios básicos de la Administración de Justicia son los de imparcialidad e independencia del juez que conoce un asunto. 5 Puede consultarse, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 23 de septiembre de 2003, radicación 11001-03-15-000-2003-01060-01, citado en auto de 7 de mayo de 2019 proferido por Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Quince Especial de Decisión, radicación 11001-03-15-000-2018-01415-00.
Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00 5 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tanto, es imperativo determinar la idoneidad y procedibilidad de la causal de impedimento que se invoca en cada caso, para separar al juez del conocimiento de un asunto y, así, preservar la objetividad y transparencia de la decisión. 3.
La manifestación de impedimento con sustento en el numeral 1.º del artículo 141 del CGP. Como se indicó previamente, el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez manifestó que se encuentra incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 1.º del artículo 141 del CGP porque su señora cónyuge está vinculada a la Fiscalía General de la Nación en el cargo de carrera de fiscal adscrita a una Unidad nacional.
La Sala observa que, en relación con esta causal, se reúnen los presupuestos para su configuración en el caso concreto. Esto es así, porque la parte accionante solicita que se «inaplique por inconstitucional» el inciso tercero del artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014, en las convocatorias que ha realizado la FGN para la provisión de todos los cargos de carrera por concurso de méritos y que, en consecuencia, sean provistos con las listas de elegibles derivadas de las convocatorias de 2008, 2021 y 2023, en los que la cónyuge del Dr. Barreto Suárez ha participado.
Así, por ejemplo, en relación con las convocatorias que se indican en la demanda de cumplimiento, la cónyuge del Dr. Barreto Suárez se encuentra en lista de elegibles tras haber superado las etapas del concurso6. En ese orden, se encuentra acreditado el elemento subjetivo que requiere la causal invocada, esto es, el interés directo que le asiste a la cónyuge del consejero en las resultas de esta actuación procesal.
Se itera que, como su cónyuge conforma las listas de elegibles de uno de los concursos de méritos convocado y, a partir de tales listas, se pretende que sean provistos la totalidad de los cargos de la entidad, su imparcialidad puede verse comprometida para resolver el caso puesto en conocimiento. Por lo expuesto, la Sala conformada por los magistrados de la Sección Quinta, Gloria María Gómez Montoya, Luis Alberto Álvarez Parra y Pedro Pablo Vanegas Gil, en uso de sus facultades constitucionales y legales.
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez para conocer de la acción de cumplimiento de la referencia, con fundamento en el numeral 1.º del artículo 141 del CGP. 6 En este mismo sentido y con ocasión de esta misma causal de impedimento, puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 8 de agosto de 2024, radicado 66001-23-33-000-2024-00261-01, MP.
Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00 6 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO. SEPARAR del conocimiento del asunto al referido magistrado.
TERCERO. COMUNICAR por el medio más expedito lo decidido al Dr. Omar Joaquín Barreto Suárez.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx