Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 25000-23-42-000-2019-01711-01 Nº Interno: 6707-2022 Demandante: José Gregorio Pájaro Gómez Demandada: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE - unidad de prestación de servicios de salud Hospital Meissen Nivel II Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 4 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor José Gregorio Pájaro Gómez, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del oficio OJU-E-4508 de 29 de agosto de 2019, mediante el cual la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE negó la existencia de una relación laboral entre las partes.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: (i) pagar las diferencias salariales entre lo sufragado por la entidad a los médicos especialistas en anestesiología de planta y lo que le fue cancelado a través de contratos de prestación de servicios durante el período comprendido entre el 3 de enero de 2017 y el 31 de mayo de 2019, así como las cesantías y sus intereses, bonificación por servicios prestados de cada año, compensación en dinero de las vacaciones causadas, subsidios de alimentación y de transporte, recargos por horas extras diurnas y dominicales y las primas de servicios, extralegales, de antigüedad y de vacaciones; y (ii) devolver los aportes efectuados al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, que correspondían al empleador y lo descontado por concepto de retención en la fuente.
Todo lo anterior, indexado con intereses moratorios y las costas procesales. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor José Gregorio Pájaro Gómez laboró de manera constante, ininterrumpida y presencial para el Hospital Meissen Nivel II, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, como médico especialista en anestesiología, desde el 3 de enero de 2017 hasta el 31 de mayo de 2019.
Cumplió un horario impuesto por la institución de salud, inicialmente de lunes a viernes entre 7:00 a. m. y 5:00 p. m., después modificado según programación de agendas realizada periódicamente por el ente accionado; de igual modo, acató las directrices, órdenes y supervisión de sus jefes inmediatos, los señores Hender Eduardo Garay, Luis Orlando Amaris Alzate y Josef Kling Gómez, entre otros.
Al cargo de médico especialista en anestesiología al interior de la ESE demandada tiene vocación de permanencia y las funciones que desempeñó estuvieron encaminadas al desarrollo de la misión de la entidad, consistente en la prestación del servicio de salud. Por medio de escrito de 13 de agosto de 2019, solicitó de la parte accionada el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, negado con el acto acusado. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 58, 121, 122, 123, 125, 126, 209, 277 y 351 (numeral 1). De la Ley 4ª de 1990, el artículo 8. De la Ley 80 de 1993, el artículo 32. De la Ley 100 de 1993, los artículos 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161, 195 y 204. De la Ley 1438 de 2008, el artículo 59.
Del Decreto 1045 de 1968, el artículo 25. Del Decreto 1848 de 1968, el artículo 51. Del Decreto 3135 de 1968, el artículo 8. Del Decreto 1250 de 1970, los artículos 5 y 71. Del Decreto 1950 de 1973, los artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242. Del Decreto 1919 de 2002, el artículo 2. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 23 y 24.
Las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1992, 332 de 1996, 1437 de 2011, 1564 de 2012, 244 de 1995, 443 de 1998 y 909 de 2004. Los Decretos 2127 de 1945, 3077 y 3148 de 1968, 1042 de 1978, 2400 de 1979, 1335 de 1990 y 1374 de 2010. La parte demandante sostuvo que con la expedición del acto administrativo censurado se desconoció la naturaleza real de su vinculación, amparándose en la figura de prestación de servicios prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que se torna inaplicable a este asunto, por cuanto fue contemplada para la Administración únicamente en los casos en que haya independencia del contratista, es decir, ausencia de subordinación. Advirtió que las funciones desempeñadas al interior de la unidad de prestación de servicios de salud Hospital Meissen II Nivel, como médico especialista en anestesiología, fueron encaminadas al desarrollo misional de la entidad, sumado a que hubo personas con el mismo cargo y atribuciones, pero vinculadas directamente a la planta de personal, por lo que gozaron de todas las prestaciones que implica ese tipo de vínculo.
Arguyó que se configuraron los elementos de una relación laboral, por cuanto prestó sus servicios en condición de médico anestesiólogo de manera personal, para lo cual recibió una remuneración y laboró bajo subordinación y dependencia de la ESE accionada, por tanto, le asiste el derecho al reconocimiento de dicha relación y el consecuente pago de prestaciones sociales. 2.
Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseveró que no existió relación laboral, por cuanto el actor trabajó en calidad de contratista, según se desprende de los contratos de prestación de servicios, que él suscribió, de manera libre, consciente y voluntaria; modalidad que se rige por normas de derecho privado, dado su carácter civil, sin que de ellos pudiere avizorarse la existencia de una relación laboral.
Precisó que el accionante contó con total autonomía y libertad para desarrollar las actividades para las que fue contratado, según sus aptitudes, calidades y nivel de formación. En lo que respecta a la supervisión, la entidad contratante dispuso de apoyo, en aras de verificar y velar porque la actividad contractual se adelantara con normalidad.
Como excepciones propuso las que denominó: ausencia de relación laboral, inexistencia de presupuestos para dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre formalidades, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, relación contractual de naturaleza civil - contrato por prestación de servicios, presunción de legalidad del acto administrativo y de los contratos celebrados entre las partes y prescripción. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante sentencia proferida el 4 de agosto de 2022, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). Consideró que no se probó la subordinación, elemento determinante en este caso, para que se pudiera predicar la existencia de una relación laboral, presuntamente encubierta en los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes.
En tal sentido, los testimonios rendidos y el interrogatorio de parte fueron coincidentes en afirmar que las labores que desarrolló el demandante eran las de médico anestesiólogo en la unidad de prestación de servicios de salud Hospital Meissen II Nivel, donde cumplió con los turnos asignados por el coordinador del área, para la realización de actividades como aplicación de anestesia y consultas de valoración de pacientes programados, interconsultas que señalaban otras especialidades en la institución de salud y administración de anestesia a pacientes que se encontraran en urgencias, entre otras, todas ellas asignadas por sus diferentes jefes inmediatos.
Señaló que de las pruebas recaudadas se deduce que realmente se trató de una labor coordinada, no subordinada, dado que en los contratos suscritos se estipuló que las funciones se desarrollarían durante el tiempo de disponibilidad, indicado en la propuesta contractual, lo que en la práctica ocurrió, puesto que al demandante se le programaron turnos y rendía los informes correspondientes.
Concluyó que cuando se ejerce una profesión liberal, se requiere un esfuerzo mayúsculo de la parte actora para desvirtuar que las labores se ejecutaron en forma autónoma, lo cual no ocurre en el caso sub examine, por cuanto existió una labor coordinada, mas no subordinada, y, por ende, la contratación se ciñó a lo previsto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 4.
El recurso de apelación. La parte demandante pidió revocar la sentencia de primera instancia. Alegó que estuvo bajo órdenes impartidas por sus superiores, quienes a su vez daban indicaciones, en igualdad de condiciones, a los servidores de planta con idénticas funciones, por lo que no puede predicarse que actuó con autonomía en el desarrollo del objeto contractual en cada una de las aludidas vinculaciones.
Sostuvo que en la providencia apelada, el a quo hizo alusión a los tres elementos del contrato laboral, dándolos por configurados, pero sorprendentemente concluyó que no se acreditó el de subordinación y dependencia, cuando lo cierto es que el desempeño de sus labores fue en forma subordinada y por más de 2 años, sin interrupciones, circunstancia que evidencia que no se trató de un vínculo ocasional o con una temporalidad mínima (característica propia del contrato de prestación de servicios, al tenor del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993), por lo que constituye un indicio claro de que bajo dicha figura contractual se dio en realidad una relación de tipo laboral. 5.
Alegatos de conclusión. En auto del 27 de abril de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2. Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala determinará si procede la revocatoria de la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, se analizará si se configuró una verdadera relación laboral entre las partes, habida cuenta de que se probó la existencia del elemento de la subordinación y dependencia. Para resolver el anterior problema jurídico la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2.2.
Hechos relevantes probados; 2.2.3. Caso concreto y 2.2.4. Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados i) El accionante prestó sus servicios como médico anestesiólogo en la unidad de prestación de servicios de salud Hospital Meissen II Nivel de la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, de manera personal e ininterrumpida, desde el 3 de enero de 2017 hasta el 31 de mayo de 2019, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: ii) El actor cumplió con los turnos en las salas de cirugía y consulta externa de la referida unidad de prestación de servicios de salud, asignados por los coordinadores o supervisores de los contratos de prestación de servicios suscritos, así como se acogió a la programación de actividades del servicio de anestesiología que le fue impuesta. iii) El demandante rindió informes respecto del cumplimiento de las actividades realizadas como anestesiólogo del Hospital Meissen II Nivel. iv) De acuerdo con las planillas de pago al sistema general de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, el accionante acató esa obligación prevista en los contratos celebrados, de 2017 a 2019. v) Paz y salvo de 31 de mayo de 2019, expedido por el área de gestión documental de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, conforme al cual el actor no registra a su cargo elementos en el sistema de información, no le fueron asignados dispositivos móviles, no tiene préstamos en el archivo central ni en el de historias clínicas y tampoco tiene pagarés pendientes. vi) Interrogatorio de parte del accionante y declaración rendida por las señoras Magnolia Patricia Murcia Padilla y María Fernanda Ángel Guzmán sobre los hechos objeto de controversia.
Actuación administrativa Escrito de 13 de agosto de 2019, por medio del cual el demandante solicitó del gerente de la unidad de prestación de servicios de salud del Hospital Meissen II Nivel de la Subred Integrada de Servicios de Salud ESE el reconocimiento de una relación laboral por su desempeño como médico anestesiólogo y el consecuente pago de prestaciones sociales, negado a través de oficio OJU-E-4508 de 29 siguiente. 2.2.3.
Caso concreto De acuerdo con el devenir fáctico de la actuación, se tiene acreditado que el señor José Gregorio Pájaro Gómez se vinculó con la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur - unidad de prestación de servicios de salud Hospital Meissen II Nivel desde el 3 de enero de 2017 hasta el 31 de mayo de 2019, como médico anestesiólogo, con un total de cinco contratos de prestación de servicios, los que fueron ejecutados de manera personal e ininterrumpida.
Estas vinculaciones tuvieron como objeto la prestación de servicios en calidad de médico anestesiólogo, dentro del cual se incluyó, entre otras obligaciones, la de «[…] prestar servicios asistenciales como médico de acuerdo a su especialidad a los usuarios de la Subred Sur, con el pleno cumplimiento de los estándares de calidad y oportunidad, seguros, eficientes y humanizados, durante el tiempo de disponibilidad indicado en su propuesta y dentro de los servicios quirúrgicos, hospitalarios, de urgencias, observación, interconsultas y/o ambulatorios, según requerimiento y programación del servicio […] cumplir la meta de producción acordada por el supervisor del contrato para efectos de las actividades y/o productos del servicio especializado contratado […] diligenciar correcta y oportunamente la información que exija el sistema de información de la Subred, la historia clínica y los demás documentos requeridos en el servicio […] y presentar informes y reportes de periodicidad definida con calidad, veracidad y cumplimiento de acuerdo a la productividad y actividades asignadas».
En tal sentido, se encuentra acreditado que el señor José Gregorio Pájaro Gómez prestó de manera personal el servicio como quiera que fue contratado directamente por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE - unidad de prestación de servicios de salud Hospital Meissen II Nivel, para que realizara labores de médico anestesiólogo, es decir, dicha actividad fue ejecutada por él y no por otra persona, lo que se halla demostrado con los contratos y las demás pruebas recaudadas (documentos, testimonios e interrogatorio de parte).
En lo concerniente a la contraprestación económica, según los contratos allegados, se observa que percibió unos honorarios, en contraprestación por los servicios prestados como médico anestesiólogo, que eran pagados de manera mensual, conforme a la suma acordada en cada contrato. Así, está comprobada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral.
Respecto de la subordinación y dependencia, contrario a lo concluido por el a quo, se configuró este elemento por cuanto se probó que la labor que el señor José Gregorio Pájaro Gómez desempeñó en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur - unidad de prestación de servicios de salud Hospital Meissen II Nivel era de médico anestesiólogo, cumpliendo con el cronograma de turnos corroborado por las testigos que trabajaron con el demandante, atendió cirugías y consultas médicas de preanestesia, así como hospitalizaciones, urgencias e interconsultas, todo ello de acuerdo a la programación que disponía la institución de salud por medio de los diferentes jefes inmediatos, lo que significa que en el desarrollo del objeto de los contratos suscritos no hubo autonomía e independencia. En efecto, del testimonio de la señora Magnolia Patricia Murcia Padilla se desprende que el accionante «debía cumplir un horario y […] lo que los jefes le indicaran; que para ausentarse tenía que pedir un cambio de turno y que la labor de anestesiólogo la realizaba 100% presencial, porque de eso depende la vida del paciente»; de igual modo, que existía un control sobre el acatamiento de ese horario, que se hacía con la revisión del cumplimiento de los turnos asignados, por ejemplo, la verificación en cada sala de cirugía sobre el personal antes de iniciar cada operación. Por su parte, en su declaración la señora María Fernanda Ángel Guzmán, además de ratificar el cumplimiento de horarios y la asignación de turnos, expuso que el actor contaba con carné de identificación entregado por la institución de salud y para terminar su labor diaria «tenía que entregarle a otro compañero, entregarle el paciente y cómo lo dejaba», lo que comporta que no actuaba con independencia o libertad de horario al momento de desempeñar sus funciones.
Y el actor en el interrogatorio de parte rendido indicó que «todo era coordinado y todo estaba por escrito en una programación, es decir, uno llegaba todas las mañanas entraba al quirófano y le entraban a uno un plan quirúrgico, es más, de hecho reposaba en la entrada de cada quirófano. Y ya los casos que le ponía a uno lo que uno tenía que hacer y lo que uno tenía que desarrollar, en caso de que terminara uno de sus casos, pues ya uno quedaba a demanda de lo que necesitara el hospital o el servicio, lo que nos dijeran que tenemos que hacer».
Así mismo, expresó que tuvo «llamados de atención, sobre todo porque llegaba de pronto 15 minutos a 20 minutos pasado por factores externos, porque, pues debía cumplir un horario de ingreso». A pesar de lo anterior, el a quo consideró que no se probó el elemento de la subordinación y dependencia, ínsito en una relación laboral, en la medida en que se trató de una labor coordinada, no subordinada, dado que en los contratos suscritos se estipuló que las funciones se desarrollarían durante el tiempo de disponibilidad indicado en la propuesta contractual, lo que en la práctica ocurrió, puesto que al demandante se le programaron turnos y rendía los informes correspondientes, sumado a que ejerce una profesión liberal, por lo que requería un esfuerzo mayor para desvirtuar que las labores las ejecutó de manera autónoma.
Sobre este análisis, la Sala observa que el Tribunal de instancia no realizó una valoración probatoria de acuerdo a los criterios de la sana crítica y se escudó en el ejercicio de una profesión liberal (como lo es la medicina) para justificar el inadecuado uso del contrato de prestación de servicios previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
En relación con el ejercicio de las profesiones liberales, la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021, precisó que «están sujetas a la libertad e independencia del profesional (comoquiera que su ejecución se deriva del contenido intelectual que rige el título universitario obtenido), [empero] si la realidad fáctica demuestra que quien ejerce esta profesión lo hace con sometimiento a las directrices de otro, es decir, bajo subordinación o dependencia, nada impide afirmar que se puede configurar una auténtica relación laboral encubierta o subyacente».
Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo C-665 de 1998, declaró la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 2 de la Ley 50 de 1990, «en el entendido de que dicha norma es violatoria del derecho a la igualdad con respecto a los trabajadores que en la realidad han prestado sus servicios bajo la continuada dependencia o subordinación del empleador, y que en forma evidente han reunido los presupuestos propios de la relación de trabajo, lo que deberá ser examinado y decidido por el juez laboral en el correspondiente juicio».
En tal sentido, no es dable despachar de manera negativa unas pretensiones en el marco del denominado «contrato realidad» por el simple hecho del ejercicio de una profesión liberal, sino que, en los términos de los mencionados derroteros fijados por esta Corporación y por la Corte Constitucional, debe desplegarse la correspondiente valoración probatoria con la que se llegue a establecer que se configuraron los tres elementos de la relación laboral, en especial el de subordinación y dependencia, pues, a pesar de que en la propuesta laboral se indicó que las funciones podían realizarse durante el tiempo de disponibilidad, de las pruebas recaudadas (en particular los testimonios y el interrogatorio de parte, no discutidos por la parte pasiva) se llega a la conclusión que el aludido tiempo de disponibilidad en realidad no existió, porque se trató de un estricto cumplimiento de horario o turnos que era determinado por la entidad, al propio tiempo que no se contaba con la autonomía e independencia para el cumplimiento de las funciones.
Así las cosas, para la Sala se encuentra probado que la prestación de los servicios profesionales por parte del accionante en la entidad contó con el elemento de la subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales, el interrogatorio de parte y los documentos arrimados al expediente. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el asunto sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad, en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, pues el actor atendió funciones inherentes a la misión de la ESE demandada de manera subordinada, en iguales condiciones a las de los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la institución. Igualmente, sobre la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, en cabeza de la unidad de prestación de servicios de salud Hospital Meissen II Nivel, se destaca que tiene como misión la de prestar «[s]ervicios de [s]alud a través de un [m]odelo de [a]tención [i]ntegral en [r]ed, bajo los enfoques de [g]estión [i]ntegral del [r]iesgo, [s]eguridad, fortaleciendo la formación [a]cadémica orientada a la [i]nvestigación [c]ientífica e [i]nnovación, con un [t]alento [h]umano [c]omprometido, [h]umanizado y [c]ompetente que contribuye al mejoramiento de las condiciones de salud de nuestros [u]suarios urbanos y rurales de las localidades de Usme, Ciudad Bolívar, Tunjuelito y Sumapaz», por lo que las funciones de medicina desempeñadas por el demandante no fueron temporales, sino permanentes y directamente relacionadas con su misión, a ello sumadas las 5 vinculaciones continuas acreditadas en este proceso.
En otras palabras, según el acervo probatorio, no cabe duda de que la ejecución de los contratos de prestación de servicios por parte del señor Pájaro Gómez para la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur- unidad de prestación de servicios de salud Hospital Meissen II Nivel, en virtud de la abundante celebración contractual que esta entidad realizó durante más de dos años, configuró los requisitos para la estructuración de la relación laboral; no obstante, la vinculación laboral le fue negada por la demandada mediante el oficio censurado.
En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en el presente caso las labores desempeñadas por el demandante como médico anestesiólogo están referidas a las que en forma sucesiva e ininterrumpida debía adelantar la ESE como propias u ordinarias, por cuanto en ningún momento se demostró que él desarrollara labores distintas a las asignadas al personal médico de planta con igual especialidad.
Así mismo, se encuentra probado en el plenario que la vinculación del demandante se llevó a cabo sin solución de continuidad, por espacio de más de dos años a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios con la misma persona, el mismo objeto contractual, sin autonomía e independencia. Lo anterior permite concluir que carece de soporte fáctico, probatorio y jurídico las conclusiones a las que arribó el Tribunal de instancia para negar las pretensiones de la demanda en la sentencia apelada, por lo que será revocada para en su lugar acceder a ellas, pues en el caso sub lite se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur - unidad de prestación de servicios de salud Hospital Meissen II Nivel evadió las obligaciones laborales respecto del demandante, toda vez que ejerció atribuciones propias de un empleador a través de órdenes dirigidas al desempeño de funciones ínsitas de la entidad, que, además, no fueron temporales o excepcionales.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, esta Sección estimó: quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
En el asunto sub judice se tiene que la parte demandante formuló reclamación ante la entidad el 13 de agosto de 2019 y desde el vencimiento del vínculo (31 de mayo de 2019) hasta la petición trascurrieron algo más de 2 meses; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de todos los contratos desde el 3 de enero de 2017 hasta el 31 de mayo de 2019, por cuanto no existieron interrupciones.
Por lo anterior, como se anunció, esta Sala de decisión revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda) y, en su lugar, accederá a las pretensiones de la demanda. 2.2.4. Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad.
El reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica otorgar la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado esta sección, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado: Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta de posesión. Asimismo, en la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos al actor durante el período del 3 de enero de 2017 al 31 de mayo de 2019 procede a título de restablecimiento del derecho, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta que las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad que desempeñan la misma función, que para este caso se trata de un médico anestesiólogo.
En lo referente al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho el accionante, como consecuencia de la nulidad del acto acusado, según se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación de dichas prestaciones depende de quién debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen en forma dineraria por el sistema de seguridad social integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes, como son, entre otras, las primas, las bonificaciones y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se hallan a cargo del sistema integral de seguridad social son la salud, la pensión y los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Respecto de las vacaciones, el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978 determina que corresponde a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales, al comportar la condición de prestación social y de derecho como expresión de una garantía laboral del artículo 53 superior.
Por lo anterior, al declararse la existencia de la relación laboral, procede la compensación del derecho al descanso, en virtud de las previsiones de los artículos 20 del Decreto Ley 1045 de 1978 y la Ley 995 de 2005. Por consiguiente, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la parte actora.
En la dirección propuesta es dable conceder, como consecuencia del reconocimiento judicial de una relación encubierta, el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas. Esta Sala ha discurrido que pese a ejecutar las mismas funciones de los empleados de planta, los contratistas solo reciben los honorarios, por lo que resulta una consecuencia propia de la declaración de contrato realidad la de equipararlos.
Por consiguiente, como en este caso se pidió en la demanda el reajuste salarial, este Sala debe reconocerlo para de esta forma materializar los mandatos constitucionales de dar prevalencia al derecho sustancial. Siguiendo el discurso expuesto, procede el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo recibido por concepto de honorarios por la demandante, y lo que debió percibir con el cargo de planta de la entidad.
De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad, lo que impone reconocerlo. En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a pensión y salud, lo cierto es que, en criterio de esta Sala, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. En lo atinente al reintegro de sumas descontadas por concepto de retención en la fuente, esta subsección ya se ha pronunciado, en el sentido de que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, dado que esa figura reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de la controversia laboral del epígrafe.
En lo que atañe a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, dada su condición de imprescriptibilidad, el ente accionado tomará el interregno entre el 3 de enero de 2017 y el 31 de mayo de 2019 el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, según el salario del médico anestesiólogo de planta de la entidad, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
En todo caso, la demandada deberá tener en cuenta las cotizaciones que realizó el actor al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y, en la eventualidad de que exista diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Las sumas que resulten a favor del demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh.
Índice inicial Índice final Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo, en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse; y ii) valorativo, en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Como quiera que la Sala no observa en la actuación de la parte demandada que haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe, no le impondrá costas, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar acceder parcialmente a ellas.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - REVOCAR la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D) negó las pretensiones de la demanda, presentada por el señor José Gregorio Pájaro Gómez; en su lugar:
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad del oficio OJU-E-4508 de 29 de agosto de 2019, proferido por la jefe de la oficina asesora jurídica de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur. TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur- unidad de prestación de servicios de salud Hospital Meissen II Nivel pagar al señor José Gregorio Pájaro Gómez las correspondientes prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base para su liquidación el salario devengado por los médicos anestesiólogos de planta, por los tiempos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 3 de enero de 2017 y el 31 de mayo de 2019.
Igualmente, ordenar a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur- unidad de prestación de servicios de salud Hospital Meissen II Nivel el reconocimiento y pago del reajuste salarial entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta, así como de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de un empleado de planta que desarrollaba sus funciones.
CUARTO. – Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, el gerente de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur- unidad de prestación de servicios de salud Hospital Meissen II Nivel deberá, respecto a los aportes al sistema de seguridad social que inciden en el derecho pensional del señor José Gregorio Pájaro Gómez, tomar el ingreso base de cotización (IBC) del demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas por el actor, por el período comprendido entre el 3 de enero de 2017 y el 31 de mayo de 2019.
QUINTO. – DECLARAR que el tiempo laborado por el señor José Gregorio Pájaro Gómez en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur- unidad de prestación de servicios de salud Hospital Meissen II Nivel, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde el 3 de enero de 2017 hasta el 31 de mayo de 2019, se debe computar para efectos pensionales.
SEXTO. - ORDENAR a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur- unidad de prestación de servicios de salud Hospital de Meissen II Nivel realizar sobre los valores que resulten de la condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia.
SÉPTIMO. – NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
OCTAVO. - Sin condena en costas.
NOVENO. - DAR cumplimiento a esta providencia dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
DÉCIMO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS