Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2021-06629-01 Accionantes: MARÍA ELSA AMAYA DE AMAYA Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – SE CONFIRMA EL FALLO IMPUGNADO PORQUE NO SE CONFIGURARON LOS DEFECTOS INVOCADOS EN EL SUB JUDICE Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado judicial de la accionante en contra de la sentencia de 4 de noviembre de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. La ciudadana María Elsa Amaya de Amaya, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a «la igualdad frente a la ley, al bloque de jurisprudencia, al trabajo, el derecho al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, los derechos adquiridos con justo título, la seguridad social integral en conexión con el régimen especial del magisterio (…) y demás derechos que resulten vulnerados», cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 5 de agosto de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 81001-23-33-000-2013-00063-01 (4169-2014).

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifestó que nació el 28 de julio de 1955 y se desempeñó como docente oficial al servicio del departamento de Arauca con órdenes de prestación de servicio – O.P.S. a partir del 1° de febrero de 1987 hasta que fue vinculada en propiedad en el año de 1995, y desde esta última fecha hasta la actualidad, se encuentra nombrada en propiedad. 2.2.

Expuso que cumplió los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de jubilación el 28 de julio de 2010, toda vez que, para esa época, cumplió 55 años y 2 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06629-01 Accionante: María Elsa Amaya de Amaya 20 años de servicio docente, con la inclusión del tiempo laborado mediante órdenes de prestación de servicios – O.P.S. 2.3.

Precisó que la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca, mediante la Resolución número 479 de 6 de febrero de 2013, negó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, razón por la cual acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa para que efectuara tal declaratoria. 2.4. Comentó que el conocimiento del referido proceso le correspondió al Tribunal Administrativo de Arauca, corporación judicial que, en sentencia de primera instancia de 19 de junio de 2014, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda. 2.5.

Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada en el proceso contencioso presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 5 de agosto de 2021, en la que revocó el fallo apelado y, como consecuencia de ello, negó las pretensiones incoadas. 2.6.

Indicó que, en la anterior decisión, la corporación accionada se apartó de la sentencia de unificación dictada el 25 de agosto de 2016, por la misma corporación judicial, dentro del proceso número 23001-23-33-000-2013-00260-01. 2.7. Afirmó que la corporación judicial de segunda instancia planteó que ella no logró acreditar cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante el tiempo laborado bajo la modalidad de OPS y que, en atención a que le fue reconocida una pensión de jubilación mediante Resolución RDP 3132 del 9 de septiembre de 2015, por el tiempo de servicio laborado al departamento de Arauca desde el 13 de junio de 1995, hasta el 12 de junio de 2015, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho había perdido su objeto, desconociendo, a su juicio, los tiempos laborados entre 1987 y 1995. 2.8.

Indicó que el fallo incurrió en defecto «material o sustantivo» por cuanto se fundamentó en normas inconstitucionales, tales como: los artículos 6° de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, las cuales fueron declaradas inexequibles con la sentencia C-555 de 1994. 2.9. Señaló que, tal como se expuso en el salvamento de voto de la sentencia ordinaria de segunda instancia, «la situación laboral de la demandante se aviene a las circunstancias de desigualdad descritas por la Corte Constitucional, en sentencia C-555 de 6 de diciembre de 1994», por cuanto no se tuvieron en cuenta los tiempos laborados con el departamento de Arauca durante los años 1987 a 1995. 2.10.

Explicó que la sentencia enjuiciada incurre en el defecto denominado decisión sin motivación por ausencia de carga argumentativa para apartarse de la sentencia C-555 de 6 de diciembre de 1994, proferida por la Corte Constitucional, así como para inaplicar las demás sentencias de unificación dictadas por el Consejo de Estado. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06629-01 Accionante: María Elsa Amaya de Amaya 2.11.

Destacó que la decisión objeto de tutela incurre en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, en tanto se fundamentó en los artículos 6° de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, así como por desconocer las decisiones contenidas en las sentencias C-154 de 19 de marzo de 1997 y C-517 de 22 de julio de 1999, proferidas por la Corte Constitucional, y en las sentencias de unificación proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 22 de enero de 2015, radicación núm. 25000-23-42-000- 2012-02017-01, y el 25 de agosto de 2016, radicación núm. 23001-23-33-000-2013- 00260-011. 2.12.

Concluyó señalando que en la sentencia enjuiciada se incurrió en violación directa de la Constitución, toda vez que se desconoció el tiempo que laboró como docente mediante órdenes de prestación de servicio para la obtención de la pensión de jubilación, lo cual conculca sus derechos fundamentales. III. PRETENSIONES 3. La parte actora formuló las siguientes pretensiones […] PRIMERA. - DECLARAR que, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Expediente No. 81001-23-33-000-2013-00063- 01 (4169-2014) LA SUBSECCIÓN “B” DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, Consejero Ponente Dr. César Palomino Cortés al revocar la sentencia de 19 de junio de 2014 emitida por el Tribunal Administrativo de Arauca, vulneraron a la señora MARÍA ELSA AMAYA DE AMAYA los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación de la ley y el bloque de jurisprudencia relacionada con la pensión de jubilación que debía incluir los tiempos OPS, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, al trabajo, el acceso a la administración de justicia, el debido proceso judicial, el derecho a la seguridad social, la seguridad jurídica y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDA. – En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS LEGALES la sentencia de segunda instancia emitida por LA SUBSECCIÓN “B” DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO fechada el 05 de agosto de 2021 y notificada el 08 de septiembre hogaño. TERCERA. – En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial accionada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencias fundamentadas en la normatividad vigente, valorando en plenitud de pruebas aportadas y la línea jurisprudencial vigente contenidas entre otras, en la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional y en el fallo unificado de agosto 25 de 2016 proferido por la Sección Segunda suscrita entre otros, por los Consejeros tutelados. […]. 1 Frente a este hecho relacionó diversas providencias de las Secciones A y B del Consejo de Estado, respecto de las cuales afirmó que resolvieron asuntos similares al presente, particularmente las proferidas en los procesos: 1999-01215-02, 2003- 02583-01, 2013-00138-01, 2013-00402-01, 2013-00413-01, 2014-00106-01, 2016-00082-01, 2013-00079-01, 2013-00005- 01, 2013-00012-02, 2018-00357.

Asimismo, expresó que en el fallo de tutela proferido el 29 de abril de 2021, por la Sala de Conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado, radicación número 11001-03-15-000-2020-05252-00, se estableció el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SU-769 de 2014, según el cual todos los tiempos de servicios deben ser computados para efectos pensionales sin discriminación alguna, por cuanto, lo contrario, «puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social», además de que el hecho de no haberse efectuado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06629-01 Accionante: María Elsa Amaya de Amaya IV.

TRÁMITE DE LA TUTELA 4. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de 4 de octubre de 2021, admitió la acción de tutela promovida por la parte accionante, en contra de los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 5. En la misma providencia fueron vincularon, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, el Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al Departamento de Arauca y la Fiduciaria La Previsora S.A. Asimismo, se solicitó en préstamo el expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 2013- 00063, cuya demandante es la aquí accionante. 6.

Las notificaciones del proveído arriba referido se efectuaron de manera electrónica, tal y como consta en el expediente de tutela. V. INTERVENCIONES 7. Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, únicamente se produjo la siguiente intervención: 7.1. El Departamento de Arauca, a través de apoderada judicial, planteó la falta de legitimación en causa por pasiva, en tanto manifestó que los hechos y fundamentos de la acción de tutela no guardan relación con el actuar del ente territorial en tanto lo que se pretende es cuestionar una decisión judicial proferida por una autoridad de esa naturaleza, lo que indica que el presunto daño alegado a la accionante no aparece causado por dicho departamento.

VI. FALLO IMPUGNADO 8. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 4 de noviembre de 2021, negó el amparo solicitado. 9. En la decisión se consideró la falta de configuración del defecto sustantivo por cuanto la autoridad judicial accionada, al proferir el fallo del 5 de agosto de 2021, no aplicó el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 ni el parágrafo del 3° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994. 10.

La misma providencia indicó que no se aportaron las pruebas que acreditaran las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de la accionante, y puso de relieve que, en el transcurso del proceso, se produjo el reconocimiento pensional a la accionante, por lo que se cumplió con el objetivo de la demanda ordinaria, el cual radicaba en que a la demandante se le reconociera la pensión de jubilación. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06629-01 Accionante: María Elsa Amaya de Amaya 11.

En la sentencia se desestimó la ocurrencia del defecto de desconocimiento del precedente contenido en las sentencias C-555 de 1994, C-154 de 1997 y C- 517 de 1999, proferidas por la Corte Constitucional, y de los fallos de unificación dictados por el Consejo de Estado el 22 de enero de 2015 y 25 de agosto de 2016. 12. Expuso la Sala de Decisión que, en la sentencia C-555 de 1994, la Corte Constitucional declaró inexequibles los parágrafos 1° del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y 3° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994 en razón a que conculcaban el derecho fundamental a la igualdad, toda vez que, en virtud de la primacía del principio de la realidad sobre la forma, no existía razón para permitir la vinculación de unos docentes mediante un contrato realidad y de otros bajo una relación legal y reglamentaria con la administración, dado que la actividad era la misma, sin que se advirtiera ninguna razón para el tratamiento diferencial. 13.

Resaltó que en la sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional declaró exequible el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 por cuanto los cargos expuestos en su contra relacionados con la existencia de la modalidad contractual mencionada escapaban de la órbita de control de juez constitucional. 14. Acotó que en la sentencia C-517 de 1999 se estudió la constitucionalidad del artículo 106 de la Ley 30 de 1992, declarándose la inexequibilidad de las expresiones “bien sea”, o “mediante contratos de servicios” y “en cuanto a honorarios se refiere” de la norma acusada, al considerar que la vinculación de educadores en universidades públicas o privadas por hora cátedra, mediante contratos de prestación de servicios, conllevaba un tratamiento diferencial injustificado respecto de los demás profesores, en atención a lo resuelto en la sentencia C-006 de 1996. 15.

De lo expuesto concluyó que ninguna de las disposiciones legales aducidas fue esgrimida por la Subsección accionada para definir el reparo de la accionante, dado que no eran de obligatoria aplicación para resolver su caso, pues ninguno de los supuestos fácticos le resultaban aplicables. 16. Lo anterior, considerando que, si bien la accionante fue vinculada al servicio educativo mediante contratos de prestación de servicios, por un tiempo, lo cierto es que las razones de la negativa de la pensión estaban asociadas a no haber logrado acreditar las cotizaciones al sistema y a que en el curso del proceso le fue reconocida la referida prestación. 17.

Puso de presente que, en las sentencia de 22 de enero de 2015, expediente número “0775-2014”, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó las reglas para el reconocimiento de la pensión gracia de los docentes y la posibilidad de computar los tiempos de servicios laborados como docente hora cátedra, lo que demuestra que el tema resulta distinto del estudiado y definido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la actora. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06629-01 Accionante: María Elsa Amaya de Amaya 18.

Advirtió que en la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia referente al contrato realidad, puntualmente en lo relacionado con la prescripción y determinó que: i) debería presentarse la reclamación dentro de los tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual; ii) el término prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, sin que existiera imprescriptibilidad respecto de la devolución de los dineros pagados por el contratista; iii) las reclamaciones de los aportes pensionales están exceptuadas de la caducidad del medio de control y tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar, y iv) el juez debe estudiar, una vez comprobada la existencia de la relación, en cada caso, la prescripción y pronunciarse sobre los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, a pesar de que no se le hubiere solicitado. 19.

Sostuvo que en la aludida sentencia se enfatizó en que la vinculación de los docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtuaba el carácter personal de la labor ni resultaba ajena a la subordinación existente con el servicio público de la educación, en razón a que, al igual que los docentes empleados públicos, estos se sometían a la misma subordinación, cumplían órdenes de su superiores jerárquicos y desarrollaban funciones durante una jornada laboral, por lo cual resultaban merecedores de una protección especial del Estado en virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 20.

En ese orden de ideas concluyó lo siguiente: […] Visto eso, se evidencia que la ratio decidendi de la decisión define aspectos propios de la reclamación sobre la declaración de una verdadera relación laboral y, particularmente, lo relativo con la prescripción de los derechos prestacionales reclamados. En este entendido, aunque en la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016 se trató el tema de la vinculación de los docentes a través de contratos de prestación de servicios, lo cierto es que, no se definió un criterio jurisprudencial que resulte obligatorio para definir el caso aquí estudiado, puesto que, se reitera, que la autoridad judicial accionada negó las súplicas de la demanda por dos razones, la primera ante la falta de pruebas sobre las cotizaciones en materia pensional y, la segunda, la pérdida de objeto del proceso, debido al reconocimiento de la pensión por parte de una de las entidades demandadas, en el trámite de aquel, temas frente a los cuales no se determinaron reglas de unificación en el pronunciamiento invocado […]. 21.

Anotó que, en lo atinente al desconocimiento de varias sentencias proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a las que se refirió la accionante, se advierte que las mismas, por sí solas, no constituyen precedente constitucional aplicable en los términos de la Ley 1437 de 2011, sumado al hecho de que los supuestos fácticos y jurídicos no son iguales al proceso de la señora María Elsa Amaya de Amaya, dado que en ninguno de aquellos pronunciamientos existió un reconocimiento pensional en el curso del proceso, razón principal por la cual se negaron las pretensiones de la demanda en el asunto bajo examen. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06629-01 Accionante: María Elsa Amaya de Amaya 22.

Argumentó que la accionante manifestó que la sentencia cuestionada carece de motivación suficiente en lo referente al cómputo de tiempo que estuvo vinculada como docente mediante contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. Además, señaló que la accionada no expuso las razones por las cuales desatendió el precedente contenido en las sentencias C-555 de 1994, dictada por la Corte Constitucional, y del 22 de enero de 2015, expediente 2021-02017-01, y del 25 de agosto de 2016, expediente 2013- 00260-01, del Consejo de Estado, en las cuales se determinó que los tiempos laborados por el docente bajo una vinculación por contrato de prestación de servicios, surten efectos pensionales. 23.

Respecto del cargo anterior, insistió en que la corporación judicial accionada, en la sentencia de 5 de agosto de 2021, determinó la imposibilidad de acceder a las pretensiones de la demanda dado que la demandante no allegó prueba de las cotizaciones que efectuó para efectos pensionales durante el tiempo de su vinculación laboral mediante contratos de prestación de servicios, y además ya había desparecido la causa del litigio, debido a que la Secretaría de Educación de Arauca, mediante Resolución 3132 del 9 de septiembre de 2015, le reconoció la pensión de jubilación por el tiempo de servicios laborados en la entidad territorial. 24.

En ese orden de ideas observó que la autoridad judicial accionada estimó que no podía reconocer la pensión de jubilación solicitada dado que, en principio, no se demostró la cotización de aportes pensionales durante el tiempo de servicio cuyo computo pretendía la actora, y que además, durante el proceso, la Secretaría de Educación de Arauca le reconoció la prestación reclamada, cumpliéndose el objeto de la litis, cual era, precisamente, el reconocimiento de la pensión de jubilación, decisión que calificó como razonable y en la cual el juez de tutela no puede inmiscuirse por cuanto fue justificada y explicada.

Además, resaltó lo siguiente: […] Así las cosas, se tiene que la decisión adoptada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, respecto de la imposibilidad de reconocer la pensión de jubilación a la señora Amaya de Amaya, se encuentra dentro de los márgenes de razonabilidad, en cuanto a que aquella ya le fue reconocida la pensión reclamada, por lo cual la acción de tutela no puede inmiscuirse en la autonomía del juez natural y censurar la conclusión de la autoridad judicial accionada, la cual, valga mencionar, fue debidamente justificada y explicada.

En cuanto al segundo argumento, la Subsección encuentra que, en los términos que se definió en el acápite precedente, la Subsección accionada no estaba obligada a aplicar las decisiones invocadas y, de esta forma, no debía justificar el apartamiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en la forma pretendida por la solicitante del amparo, pues se reitera que las reglas jurisprudenciales definidas en esas decisiones versan sobre la desnaturalización de la vinculación a través de contratos de prestación de servicios docentes, en razón a que el desarrollo de sus actividades está sujeta a la subordinación o dependencia, en virtud de los principios de la realidad sobre las formas. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06629-01 Accionante: María Elsa Amaya de Amaya De este modo, el desarrollo de este capítulo y de los anteriores conlleva a concluir que la accionada no incurrió en una motivación insuficiente, comoquiera que examinó las particularidades del caso concreto y, de conformidad con un criterio razonado y justificado, adoptó la decisión a que estimó adecuada en el medio de control. […] 25.

En relación con el cargo de violación directa de la Constitución Política, señaló que, en el caso que nos ocupa, no existe una transgresión de los derechos fundamentales a la desatención de las garantías constitucionales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social. 26. Agregó, «que la petición tuitiva se limita a reiterar que al accionante le era aplicable el régimen consagrado en la Ley 32 de 1986, por lo que la acción constitucional se percibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por la autoridad judicial accionada dentro del proceso iniciado en el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado No. 63001-23-33-000-2018-00155-01, con el fin de obtener la negativa frente a la nulidad de los actos a través de los que se le reconoció su pensión de vejez».

VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 27. La ciudadana María Elsa Amaya de Amaya, a través de apoderado judicial, impugnó el fallo de tutela de primera instancia. 28. Argumentó que la sentencia SU-226 de 23 de mayo de 2019, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, determinó que la responsabilidad de afiliar a los trabajadores al sistema de seguridad social en pensión recae exclusivamente en el empleador, y que debe tener en cuenta que las OPS docentes fueron objeto de censura en la sentencia C-555 de 1994, en tanto infringían los artículos 13 y 53 superiores. 29.

Asimismo, precisó que en las citadas OPS subyacen los elementos de una relación laboral y, por tanto, es deber de los contratantes realizar la afiliación y aportes al sistema pensional o efectuar la cuota parte de acuerdo a la Ley 33 de 1985 y al artículo 72 del Decreto 1848 de 1969, incorporado expresamente por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 como parte del régimen excepcional de docentes afiliados al FOMAG. 30.

Advirtió que, aunque es cierto que en el fallo contencioso no se aplicaron los artículos declarados inexequibles en la sentencia C-555 de 1994, la realidad es que la Corporación accionada, al negar el reconocimiento de la prestación económica con fundamento en que no se efectuaron las respectivas cotizaciones pensionales para el período entre 1987 a 1995 implícitamente aplicó los artículos 6° de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994. 31.

Igualmente, afirmó que el verdadero status pensional lo obtuvo el 28 de julio de 2010, por lo que, en su criterio, la Corporación accionada erró al considerar que no 9 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06629-01 Accionante: María Elsa Amaya de Amaya le asiste el derecho solicitado en atención a que durante el trámite procesal le fue reconocida pensión de jubilación a la accionante, a partir del 13 de junio de 2015. 32.

En relación con el desconocimiento del precedente sostuvo lo siguiente: «es claro el análisis desarrollado en la tutela, donde se demuestra dicho desconocimiento, pues se transgreden fallos de constitucionalidad, unificación y sentencias que desarrollan situaciones fácticas similares, inclusive desatendiendo su propio boletín de jurisprudencia hrrp://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/240/240.pdf (página 8) del mes de marzo de 2021, mismo que lo desarrolla con efectos pedagógicos y multiplicadores tanto para la administración como para los operadores judiciales presupuesto constitucional para hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia». 33.

Frente al cargo denominado decisión sin motivación, expuso la impugnante que el fallo estaba motivado en la inexistencia de pruebas de las cotizaciones pensionales y en el reconocimiento pensional a partir del 13 de junio de 2015, reiterando el yerro aludido con antelación, en tanto no se le pueden exigir «cotizaciones de un contrato declarado inconstitucional o más aún exigir cotizaciones cuando ni siquiera la norma lo establecía, toda vez que los mencionados contratos tuvieron lugar con anterioridad a la Ley 797 de 2003 (febrero 1987 a junio de 1995) que fue la que impuso la obligación de las cotizaciones a pensión por parte de las personas que presten sus servicios al Estado a través de ese tipo de vinculación». 34.

Por lo anterior, insistió en que se debieron señalar los fundamentos tenidos en cuenta para apartarse del precedente jurisprudencial, así como los convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, aduciendo que la posición de la autoridad judicial accionada constituyen una «paradoja jurídica», ya que mientras acepta que en los contratos subyacen elementos de relación laboral, acude a la negación de un derecho por ausencia de cotizaciones como figura utilizada por la administración para eludir la afiliación y aportes al sistema de seguridad social, atentando así en contra de los derechos y garantías laborales, el principio de favorabilidad así como la dignidad del trabajador. 35.

En relación con el cargo denominado violación directa de la Constitución, argumentó la impugnante que en atención a todo lo expuesto es clara la transgresión de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a los derechos adquiridos con justo título, a la seguridad social y a la seguridad jurídica previstos en la Carta Fundamental.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 36. Esta Sala de Decisión es competente para conocer la impugnación presentada por la parte actora, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 4 10 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06629-01 Accionante: María Elsa Amaya de Amaya de noviembre de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud de lo previsto en el el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19912, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20173 y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20184, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VIII.2. Problemas jurídicos 37. De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, determinar si la sentencia de 5 de agosto de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 81001-23-33-000-2013-00063-01, vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, en tanto revocó el fallo de primera instancia que había accedido a las pretensiones asociadas con el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a su favor. 38.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 39. En sentencia de 31 de julio de 20125, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 40.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 41. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 3 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 4 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 5 Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06629-01 Accionante: María Elsa Amaya de Amaya existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 42.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial6, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución7. 43.

De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «dejar sin efecto o modular la decisión8” que se encaje en dichos parámetros. 44.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 45.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001- 03-15-000-2012-02201-01. 6 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 7 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política». 8 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06629-01 Accionante: María Elsa Amaya de Amaya VIII.4.

El caso concreto 46. La ciudadana María Elsa Amaya de Amaya, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a «la igualdad frente a la ley, al bloque de jurisprudencia, al trabajo, el derecho al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, los derechos adquiridos con justo título, la seguridad social integral en conexión con el régimen especial del magisterio, incurriendo en notorias vías de hecho y demás derechos que resulten vulnerados», cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 5 de agosto de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 81001- 23-33-000-2013-00063-01. 47.

En el caso de autos, la Sala observa que la parte actora está en desacuerdo con el fallo de primera instancia que negó el amparo constitucional, al considerar que desconoce que en la decisión enjuiciada sí se incurrió en defecto sustantivo porque se sustentó en normas declaradas inexequibles mediante la sentencia C-555 de 1994, y porque la negativa del reconocimiento pensional se fundamentó en que ya tenía reconocida la pensión. 48.

Asimismo, la actora señaló que la decisión objeto de tutela carece de motivación por cuanto, mencionó una sola sentencia de unificación, pero no analizó las demás sentencias que componen el precedente jurisprudencial en el caso concreto, omitiendo cumplir con el deber de exponer la carga argumentativa que le permitiera apartarse de la sentencia C-555 de 1994. 49.

Destacó que la decisión incurre en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, en tanto se fundamentó en una normativa que permitía la contratación de docentes, esto es, la contenida en los artículos 6° de la Ley 60 de 1993 y en el parágrafo 3° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, la cual fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-555 de 1994, y para inaplicar esta decisión, no se mencionan los argumentos o fundamentos así como tampoco para desconocer las decisiones contenidas en las sentencias C-154 de 19 de marzo de 1997 y C-517 de 22 de julio de 1999, proferidas por la Corte Constitucional, así como lo expuesto en las sentencias de unificación proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 22 de enero de 2015, radicación núm. 25000-23-42-000-2012-02017-01, y el 25 de agosto de 2016, radicación núm. 23001-23-33-000-2013-00260-01. 50.

Concluyó afirmando que la sentencia proferida por la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, calendada el 5 de agosto de 2021, incurrió en violación directa de la Constitución, toda vez que desconoció el tiempo que laboró como docente mediante órdenes de prestación de servicio para la obtención de la pensión de jubilación, lo cual conculca sus derechos fundamentales ya que se reconoció desde el año 1995, y se desconocieron los tiempos anteriores, desde el año 1987. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06629-01 Accionante: María Elsa Amaya de Amaya 51.

Resumidos así los motivos de inconformidad, la Sala advierte que los mismos se encuentran estrechamente relacionados entre sí, por lo que serán analizados desde la órbita de los defectos material y sustantivo por desconocimiento del precedente. VIII.4.1. Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela 52.

La Sala encuentra que en la acción de tutela de la referencia se cumplen tales requisitos, en razón a que: i) la solicitud de amparo tiene relevancia constitucional en tanto se invoca la vulneración de unos derechos de orden fundamental como lo son «la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia y a la seguridad social»; ii) la parte accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida en segunda instancia por la Corporación accionada; iii) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; iv) la providencia objeto de amparo se notificó el 8 de septiembre de 2021, mientras que la acción de tutela se presentó el 29 de septiembre del mismo año, es decir dentro de los seis meses siguientes, lapso que resulta razonable; v) no se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no resulta necesario efectuar un análisis al respecto, y vi) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza o índole.

VIII.4.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela 53. Encontrándose satisfechos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará el estudio de los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte accionante.

VIII.4.2.1. Del defecto material o sustantivo 54. De conformidad con lo previsto en la sentencia SU-453 de 2019, la Corte Constitucional refirió que este defecto se presenta cuando una autoridad judicial decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando se presente una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión, o cuando se aplica una norma que no es aplicable al caso concreto, o se deja de aplicar la que evidentemente es, o sencillamente se opta por efectuar una interpretación que contraría los postulados mínimos de razonabilidad jurídica. 55.

En dicho pronunciamiento la Corte Constitucional, puntualmente señaló: […] 4.1. Defecto sustantivo o material9 se presenta cuando «la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados 9 Corte Constitucional, sentencia T-022 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger). 14 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06629-01 Accionante: María Elsa Amaya de Amaya mínimos de la razonabilidad jurídica»10.

De esta manera, la Corte en diversas decisiones ha venido construyendo los distintos supuestos que pueden configurar este defecto, los cuales fueron recogidos sintéticamente en la sentencia SU-649 de 201711, la cual se transcribe en lo pertinente: «Esta irregularidad en la que incurren los operadores jurídicos se genera, entre otras razones: (i) cuando la decisión judicial se basa en una norma que no es aplicable, porque: (a) no es pertinente12, (b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia13, (c) es inexistente14, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución15, (e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador16;

(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable17 o «la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes»18 o se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial;

(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes19, (iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva20 o contraria a la Constitución21; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza «para un fin no previsto en la disposición»22; (vi) cuando la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso23 o (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto24».

(negrilla fuera de texto). En ese sentido, cuando en una providencia judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, «sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial, ésta deja de ser una vía de derecho para convertirse en una vía de hecho, razón por la cual la misma deberá dejarse sin efectos jurídicos, para lo cual la acción de tutela el mecanismo apropiado»25.

Así las cosas, no se estaría ante una diferencia interpretativa de la norma, sino «ante una decisión carente de fundamento jurídico, dictada según el capricho del operador jurídico, desconociendo la ley, y trascendiendo al nivel constitucional en tanto compromete los derechos fundamentales de la parte afectada con tal decisión»26. […]. 10 Corte Constitucional, sentencia T-792 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) 11 Corte Constitucional, sentencia SU-649 de 2017 (MP Alberto Rojas Ríos).

Sobre el punto también se puede consultar la sentencias SU-817 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), SU-195 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), SU-631 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). SU-632 de 2017 (MP José Fernando Reyes Cuartas). 12 Corte Constitucional, Sentencia T-189 de 2005 13 Corte Constitucional, Sentencia T-205 de 2004 14 Corte Constitucional, Sentencia T-800 de 2006 15 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002 17 Corte Constitucional, Sentencias T-1101 de 2005, T-1222 de 2005 y T-051 de 2009 18 Corte Constitucional, Sentencias T-001 de 1999 y T-462 de 2003 19 Corte Constitucional, Sentencia T-814 de 1999, T-462 de 2003, T-1244 de 2004, T-462 de 2003 y T-1060 de 2009 20 Corte Constitucional, Sentencia T-018 de 2008 21 Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2007 22 Corte Constitucional, T-231 de 1994 […] 23 Corte Constitucional, Sentencia T-807 de 2004 24 Corte Constitucional, Sentencia T-056 de 2005, T-1216 de 2005, T-298 de 2008 y T-066 de 2009 25 Corte Constitucional, T-066 de 2009 (MP Jaime Araújo Rentería) 26 Corte Constitucional, T-066 de 2009 (MP Jaime Araújo Rentería) 15 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06629-01 Accionante: María Elsa Amaya de Amaya VIII.4.2.2.

Del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial 56. En cuanto a la caracterización de este defecto, se tiene que la jurisprudencia27 ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. 57.

Igualmente, la Corte Constitucional ha precisado la distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción28.

VIII.4.2.3. De la presunta vulneración de garantías fundamentales en el sub judice 58. En el caso de autos, la actora, a través de apoderado judicial, afirmó que la decisión objeto de tutela vulneró sus derechos fundamentales en tanto incurrió presuntamente en defecto material, sustantivo por desconocimiento del precedente, decisión sin motivación y en violación directa de la Constitución. 59.

Como se dijo anteriormente, la Sala abordará los motivos de inconformidad expuesto por la parte actora desde la órbita del defecto material y sustantivo por desconocimiento del precedente, dado que, en últimas, los argumentos que sustentan la presunta vulneración están asociados a que la autoridad judicial accionada aplicó una normatividad que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional y porque, además, desconoció un sin número de providencias que referenció en el libelo de demanda.

Tales argumentos se sintetizan a continuación: 59.1. La actora adujo que la decisión demandada incurre en defecto material o sustantivo, toda vez que el fallo se fundamenta en los artículos 6° de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-555 de 1994. 59.2.

Igualmente, la accionante indicó que la decisión enjuiciada incurre en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, al no aplicar 27 Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 28 T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 16 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06629-01 Accionante: María Elsa Amaya de Amaya las sentencias C-555 de 1994, C-154 de 19 de marzo de 1997 y C-517 de 22 de julio de 1999, proferidas por la Corte Constitucional, así como también haber desatendido las sentencias de unificación proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 22 de enero de 2015, radicación núm. 25000-23-42-000- 2012-02017-01, y el 25 de agosto de 2016, radicación núm. 23001-23-33-000-2013- 00260-01. 60.

Para efectos de resolver los defectos planteados por la parte accionante, resulta pertinente traer a colación las consideraciones consignadas por la autoridad accionada en la decisión que aquí se cuestiona. Veamos: 60.1. El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tenía como objeto: (i) que, con sustento en lo señalado en la sentencia C-555 de 1994, se reconociera el tiempo que la actora laboró al servicio del municipio de Arauquita desde el 1º de febrero de 1987 hasta el 12 de junio de 1995 en la modalidad de contrato de prestación de servicios, con miras a completar los 20 años de trabajo exigidos para obtener el estatus pensional;

(ii) que se declarara la nulidad de la Resolución número 479 de 6 de febrero de 2013, por medio de la cual se le negó el reconocimiento de la pensión solicitada, y (iii) que a la actora se le reconociera y ordenara pagar la pensión de jubilación. 60.2. Mediante sentencia de 19 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Arauca accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de la resolución demandada y, como consecuencia de ello, ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la pensión de vejez a la demandante, a partir del 28 de julio de 2010. 60.3.

El referido Tribunal fundamentó su decisión en que se debía tener en cuenta el tiempo laborado por la demandante como contratista de prestación de servicios, que correspondió al período comprendido entre el 01 de febrero de 1987 al 12 de junio de 1995, en consideración a que frente al reconocimiento de las cotizaciones para pensión fruto de la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, no puede predicarse válidamente la existencia de prescripción de dichos emolumentos, toda vez que los derechos pensionales son imprescriptibles e irrenunciables. 60.4.

Aunado a lo anterior, el Tribunal indicó que, a la demandante, se le aplican las normas consagradas en las Leyes 33 y 62 de 1985, y que, dentro del expediente contencioso, se demostró que, al momento en que la peticionaria solicitó el reconocimiento pensional, esto es, el 7 de noviembre de 2012, cumplía con los requisitos para tal efecto, toda vez que tenía más de 55 años de edad y más de veinte años de servicios, contando el lapso que laboró bajo la modalidad de prestación de servicios. 60.5.

Inconforme con la anterior decisión, el departamento de Arauca presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado en los siguientes términos: 17 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06629-01 Accionante: María Elsa Amaya de Amaya […]

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 19 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora María Elsa Amaya de Amaya, en su lugar: NEGAR las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva […]. 60.5.1. Como sustento de la anterior decisión, la Subsección accionada, en primer lugar, abordó lo concerniente al marco jurisprudencial del régimen pensional de docentes oficiales, para lo cual citó la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante la cual se fijaron las reglas a tener en cuenta en el régimen de pensión ordinario de jubilación de los docentes de servicio público oficial afiliados al FOMPREMAG, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 60.5.2.

En segundo lugar, analizó el marco jurisprudencial del reconocimiento del tiempo de servicio prestado a través de contrato de prestación de servicios docente para efectos de la pensión ordinaria de jubilación, referenciando la sentencia de unificación CESUJ2 de 25 de agosto de 2016, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso radicado No. 23001-23-33-000- 2013-00260-01, en la que se abordó el tema asociado al reconocimiento del contrato realidad derivado de la vinculación de docentes a través de OPS. 60.5.3.

Asimismo, la Subsección accionada tuvo por probado los siguientes hechos: (i) que la señora Amaya de Amaya nació el 28 de julio de 1955 y, por tanto, cumplió 55 años de edad el 28 de julio de 2010; (ii) que prestó sus servicios al magisterio por medio del sistema de soluciones educativas del departamento de Arauca entre el 1º de febrero y el 12 de junio de 1995 (OPS), y que posteriormente fue nombrada como docente mediante el Decreto 446 de 13 de junio de 1995, por lo que para el 14 de marzo de 2013, fecha en que se expidió el Formato Único para la Certificación de Historia Laboral contaba con 17 años, 9 meses y 2 días de servicio;

(iii) que el 30 de octubre de 2012 solicitó a la Secretaría de Educación de Arauca el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación como docente por haber laborado como docente por más de 20 de años de servicio incluyendo el cómputo del tiempo laborado como contratista, y tener 55 años de edad, por haber adquirido el estatus pensional el 28 de junio de 2010, fecha en la que cumplió la edad requerida, y (iv) que mediante la Resolución No. 3132 de 9 de septiembre de 2015, la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca le reconoció la pensión de jubilación docente por el tiempo de servicio laborado entre el 13 de junio de 1995 y hasta el 12 de junio de 2015, a partir del 13 de junio de 2015. 60.5.4.

A partir de todo lo anterior, la autoridad judicial accionada en el caso objeto de su estudio precisó lo siguiente: […] Sea lo primero precisar, que el Tribunal Administrativo de Arauca consideró que la señora María Elsa Amaya de Amaya acreditaba los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de una pensión de jubilación docente, toda vez que contaba con más de 55 años de 18 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06629-01 Accionante: María Elsa Amaya de Amaya edad y más de 20 años de servicio, incluyendo el tiempo que proviene de los contratos de prestación de servicios celebrados.

Sin embargo, esta Sala encuentra que según el Formato Único para Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido el 14 de marzo de 2013, la actora fue nombrada docente mediante el Decreto 446 de 13 de junio de 1995, y se encontraba activa para la fecha de expedición del certificado, momento para el cual sumaba solamente 17 años, 9 meses y 2 días de servicio.

En cuanto al tiempo de servicio, se tiene que, si bien al presentarse la demanda la actora no contaba con 20 años de servicios, y por este hecho estaba pidiendo que se tuviera en cuenta para efectos pensionales el tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios, lo cierto es que durante el proceso alcanzó los 20 años de servicios y como resultado la Secretaría de Educación del departamento de Arauca, mediante Resolución núm. 3132 del 9 de septiembre de 2015, le reconoció una pensión de jubilación docente. […] En síntesis, debe reiterarse que a la actora le fue reconocida una pensión de jubilación docente mediante Resolución núm. 3132 del 9 de septiembre de 2015, por el tiempo de servicio laborado al departamento de Arauca desde el 13 de junio de 1995 hasta el 12 de junio de 2015.

En tal virtud, y como quiera que ya tiene derecho a la pensión, mal puede considerarse el tiempo no cotizado para efectos del reconocimiento, pues lo cierto es que las cotizaciones efectivamente realizadas ya dieron lugar al reconocimiento pensional, por lo cual pierde objeto el proceso. Dado que prospera uno de los cargos propuestos en el recurso de apelación se considera innecesario entrar a estudiar los demás argumentos señalados por la parte demandada […]29 (negrillas de la Sala) 61.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Sala encuentra que, contrariamente a lo manifestado en el escrito de tutela, no se configuró el defecto sustantivo alegado por la actora -asociado a la inapropiada aplicación de los artículos 6° de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994-, teniendo en cuenta que las normas que la accionante considera indebidamente aplicadas no fueron el fundamento para que se adoptara la decisión aquí censurada. 62.

En armonía con lo anterior, para la Sala es claro que la sentencia de 5 de agosto de 2021, proferida por la Subsección dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 81001-23-33-000-2013-00063-01, se adoptó teniendo en cuenta: i) el marco normativo y jurisprudencial relativo al reconocimiento de la pensión de jubilación docentes, y ii) las normas que permiten el reconocimiento del tiempo de servicios prestado por los educadores a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional. 63.

La sala también pone de relieve que, una vez revisado el fallo proferido en el proceso ordinario, se encuentra que, si bien al momento de la presentación de la 29 Páginas 668 y ss del índice 10 de las pruebas en el proceso No. 11001031500020210662900 consultado en el aplicativo SAMAI. 19 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06629-01 Accionante: María Elsa Amaya de Amaya demanda, la actora no contaba con el tiempo exigido para el reconocimiento pensional, lo cierto es que durante el trámite del proceso contencioso, la Secretaría de Educación del departamento de Arauca le reconoció a la accionante la pensión de jubilación, motivo por el cual era dable concluir, como acertadamente lo consideró la Subsección accionada, que el hecho que motivó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, había desaparecido. 64.

De otra parte, y en cuanto al supuesto defecto sustantivo por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales contenidos en las sentencias C-555 de 1994, C-154 de 19 de marzo de 1997 y C-517 de 22 de julio de 1999, proferidas por la Corte Constitucional, así como en las sentencias de unificación proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 22 de enero de 2015, radicación núm. 25000-23-42-000-2012-02017-01, y el 25 de agosto de 2016, radicación núm. 23001-23-33-000-2013-00260-01, la Sala advierte que tales decisiones no configuran precedentes frente al caso objeto de controversia, por cuanto en tales pronunciamientos no se aborda la misma situación fáctica y jurídica que planteó la ahora accionante dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como se procede a explicar a continuación: 64.1.

La sentencia C-555 de 1994, declaró inexequibles los parágrafos 1.° del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y 3° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, al concluir que tales disposiciones transgredían el derecho fundamental a la igualdad, toda vez que, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas, no existía ninguna razón para que se permitiera la vinculación de unos docentes a través de un contrato realidad y de otros bajo una relación legal y reglamentaria con la administración, en tanto que la actividad era la misma y no existían razones para el tratamiento diferencial. 64.2.

La sentencia C-154 de 1997 declara exequible el ordinal 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al concluir que los cargos de inconstitucionalidad expuestos frente a la existencia de la modalidad contractual mencionada escapaban de la órbita de control del juez constitucional. 64.3. La sentencia C-517 de 1999 estudió la constitucionalidad del artículo 106 de la Ley 30 de 1992 y se declararon inexequibles las expresiones “bien sea”, “o mediante contratos de servicios” y “en cuanto a honorarios se refiere” de la norma acusada, con fundamento en que la vinculación de educadores en universidades públicas o privadas por hora catedra, a través de contratos de prestación de servicios, implicaba un tratamiento diferencial respecto a los demás profesores que no estaba justificado, en atención a lo resuelto en la sentencia C-006 de 1996. 64.4.

Conocida la particular situación fáctica y jurídica caracteriza la causa petendi de la señora María Elsa Amaya de Amaya es pertinente resaltar que las sentencias anteriormente mencionadas corresponden a fallos de constitucionalidad y que, dada su naturaleza, no contienen reglas ni subreglas aplicables a su caso específico. 20 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06629-01 Accionante: María Elsa Amaya de Amaya 64.5.

En cuanto atañe a la sentencia de unificación proferida el 22 de enero de 2015 dentro del expediente No. 25000-23-42-000-2012-02017-01, se observa que, tal como lo expuso el a quo, en dicho fallo se establecieron las reglas para el reconocimiento de la pensión gracia de docentes y la posibilidad de computar tiempos de servicio laborados como docente hora cátedra, por lo que el tema no resulta similar a aquel que se ventiló dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó la señora María Elsa Amaya de Amaya. 64.6.

Frente a la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, se observa que la misma hace referencia a las reglas respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, aspecto que, como se ha venido señalando, no fue analizado por la Subsección accionada teniendo en cuenta que su pronunciamiento apuntó a considerar que, en tanto a la demandante le había sido reconocido su derecho pensional -en sede administrativa y en el curso del proceso judicial- no resultaba necesario un pronunciamiento en torno a si, en el caso específico, se configuraban los elementos de la relación laboral. 64.7.

Por último, y en lo que tiene que ver con el desconocimiento de varias sentencias referenciadas por la actora30, encuentra la Sala que, de la revisión de tales pronunciamientos, se advierte que en ninguno de ellos los supuestos fácticos se asimilan al caso de la señora María Elsa Amaya de Amaya, toda vez que si bien es cierto que la actora fue vinculada al servicio educativo a través de contratos de prestación de servicios, durante un tiempo, la realidad es que los motivos para negar la pensión encontraron sustento en que no se probó que se hallan efectuado las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, y en que en el curso del proceso contencioso le fue reconocida la prestación económica motivo de reclamación y que dio lugar a la demanda instaurada. 65.

Por los anteriores razonamientos, la Sala considera que la decisión de 5 de agosto de 2014, adoptada por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado dentro del nulidad y restablecimiento del derecho No. 81001-23-33-000- 2013-00063-01, no incurrió en ninguna causal de procedibilidad y, mucho menos resulta lesiva de los derechos fundamentales de la parte actora.

Por tanto, se confirmará la sentencia impugnada, que negó la solicitud de amparo de la referencia. 30 Frente a este hecho relacionó diversas providencias de las Secciones A y B del Consejo de Estado, respecto de las cuales afirmó que resolvieron asuntos similares al presente, particularmente las proferidas en los procesos: 1999-01215-02, 2003- 02583-01, 2013-00138-01, 2013-00402-01, 2013-00413-01, 2014-00106-01, 2016-00082-01, 2013-00079-01, 2013-00005- 01, 2013-00012-02, 2018-00357.

Asimismo, expresó que en el fallo de tutela proferido el 29 de abril de 2021, por la Sala de Conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado, radicación número 11001-03-15-000-2020-05252-00, se estableció el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SU-769 de 2014, según el cual todos los tiempos de servicios deben ser computados para efectos pensionales sin discriminación alguna, por cuanto, lo contrario, «puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social», además de que el hecho de no haberse efectuado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador. 21 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06629-01 Accionante: María Elsa Amaya de Amaya En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 4 de noviembre de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado, con base en las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado P (16)