Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., (27) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2022-00910-01 (5910-2024) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Demandadas: Trinidad Pizarro Barbosa Asunto: Apelación contra auto que decide una medida cautelar __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 6 de agosto de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual se negó la medida cautelar de suspensión de los actos acusados. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones 1. La Ugpp presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de las siguientes resoluciones: i) RDP 18241 del 10 de junio de 2014 mediante la cual reconoció una pensión de vejez a Libardo Antonio de Jesús Osorio Orozco a partir del 1 de enero de 2014; y ii) RDP 31557 del 16 de octubre de 2014, a través de la cual reconoció una pensión de sobreviviente en favor de Trinidad Pizarro Barbosa, en calidad de cónyuge del causante, a partir del 2 de junio de 2014. 1 En adelante UGPP. 2 En adelante CPACA.

Radicación: 76001-23-33-000-2022-00910-01 (5910-2024) Demandante: Ugpp 2 2. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la restitución de los valores pagados, debidamente indexados, con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez y su sustitución, la cual desconoció las normas que rigen la materia; y que se condenara en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. La entidad demandante señaló como hechos relevantes los siguientes: 3.1. Libardo Antonio de Jesús Osorio Orozco nació el 20 de abril de 1955 y prestó sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario3 desde el 24 de mayo de 1982 hasta el 31 de julio de 2009 con aportes a Cajanal y desde el 1 de agosto de 2009 hasta el 31 de mayo de 2014 con aportes al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

El último cargo desempeñado fue de dragoneante en Bogotá. 3.2. A través de la Resolución RDP 18241 del 10 de junio de 2014 la Ugpp reconoció pensión mensual vitalicia de vejez a favor de Libardo Antonio de Jesús Osorio Orozco, de conformidad con lo establecido en la Ley 32 de 1986 por haber laborado más de 20 años «en cargos de excepción» y efectuó la liquidación con el 75% del promedio de salarios cotizados entre el 1 de enero de 2013 y el 30 de diciembre de 2013. 3.3.

Libardo Antonio de Jesús Osorio Orozco falleció el 1 de junio de 2014 y mediante Resolución RDP 31557 del 16 de octubre de 2014 la entidad reconoció pensión de sobreviviente en cuantía del 100% de lo que devengaba el causante a favor de Trinidad Pizarro Barbosa, en calidad de cónyuge, a partir del 2 de junio de 2014. 3.4. Mediante la Resolución RDP 22387 del 14 de junio de 2016 la Ugpp negó la reliquidación de la pensión de sobreviviente a Trinidad Pizarro Barbosa por no tener nuevos elementos de juicio que implicaran modificar la decisión inicial; posteriormente, por medio de auto ADP 8488 del 7 de noviembre de 2017 aclaró que el acto referido resolvió de fondo la petición presentada. 3.5.

A través de la Resolución RDP 797 del 12 de enero de 2018 la Ugpp negó la reliquidación de la pensión de vejez postmortem a la demandada, en atención a que la prestación debía ser liquidada con el 75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicio, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y factores salariales del Decreto 1158 de 1994, por lo que la liquidación arrojaba un valor inferior al que percibía. 3.6.

Finalmente, por medio de la Resolución RDP 12911 del 12 de abril de 2018 la entidad resolvió un recurso de apelación en el sentido de confirmar en todas sus 3 En adelante Inpec. Radicación: 76001-23-33-000-2022-00910-01 (5910-2024) Demandante: Ugpp 3 partes la Resolución RDP 797 de 2018. Asimismo, que el causante no era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, le reconoció una pensión de vejez bajo el régimen especial del Inpec, razón por la cual, remitió el asunto al «grupo de lesividad», para que allí se tomaran las acciones pertinentes. 1.2.

Solicitud de medida cautelar 4. La entidad demandante solicitó la suspensión provisional de los actos acusados, con fundamento en los siguientes argumentos: 4.1. Libardo Antonio de Jesús Osorio Orozco no cumplía con los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que a la entrada en vigor de dicha ley -1 de abril de 1994-, no tenía 15 años de servicio ni 40 años de edad «como lo exige el artículo 36 ibidem para ser beneficiario del régimen de transición allí establecido, comoquiera que los 20 años de servicio en cargos de excepción del Inpec los cumplió el 03 de Julio de 2002, en vigencia del Decreto 407 de 1994, que exige 20 años de servicio sin edad y haber cumplido los requisitos de la transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, para ser beneficiario del régimen especial para los servidores del INPEC establecido en la Ley 32 de 1986». 4.2.

De conformidad con el certificado de información laboral 2903 de fecha 20 de octubre de 2016 se observa que el causante a partir del 1 de agosto de 2009 realizó aportes a pensión al Instituto de Seguros Sociales ISS, hoy Colpensiones, por lo tanto, en el evento en que el causante cumpla con los requisitos señalados en los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003 y si a ello hubiera lugar la entidad competente para el reconocimiento de la pensión de vejez es Colpensiones y no la Ugpp. 1.4.

Oposición de la medida cautelar 5. Trinidad Pizarro Barbosa se opuso a la medida cautelar presentada. Al respecto, indicó lo siguiente: 5.1. «El aparente, pero inexistente daño nace de la errada expedición de un acto administrativo por parte de la demandante UGPP, la Entidad no niega que el ciudadano es beneficiario de una prestación especial de pensión de jubilación, él no estaba obligado a saber bajo que sustento normativo o de la competencia del fondo de pensiones.

Una medida cautelar que prive a su sobreviviente de sus ingresos, del mínimo vital, en todo caso será irrazonable y desproporcionado, por más legal y formal que parezca». 5.2. «No es justificable que se suspenda el acto administrativo demandado que implicaría la sustracción del derecho a recibir mesadas pensionales, que constituyen el mínimo vital del demandado y la única posibilidad de sobrevivencia general.

No se ve necesaria o útil para proteger o garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la Radicación: 76001-23-33-000-2022-00910-01 (5910-2024) Demandante: Ugpp 4 sentencia; toda vez que de llegarse a producir en el sentido que la invoca la demandante, el efecto causaría mayor daño a las partes». 5.3.

De accederse a las pretensiones de la demanda, Colpensiones tendría que reconocer la pensión de sobrevivientes «con aplicación de numeral distinto de la norma y si estuviese suspendida se debería pagar retroactivamente las mesadas dejadas de pagar con el ajuste que la sentencia ordene y sería COLPENSIONES la entidad que debería compensar las mesadas pagadas a través del acto administrativo erradamente expedido por UGPP.

Con seguridad causando un mayor daño al causante y a los intereses económicos del Estado, mayor lesividad, que son el objeto del que se duele la demandante, pero no contribuyendo en nada para garantizar la efectividad de la sentencia». 5.4. La medida cautelar no cumple con los requisitos para ser decretada porque el acto demandado «se expidió con fundamento en el contenido de la Ley 32 de 1986, que erige un régimen de pensión de jubilación especial y exceptuado para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC.

Si bien denomina la prestación como mensual vitalicia de vejez y se fundamenta en normas generales de pensión y no en las normas específicas de este régimen, finalmente lo que interesa es que reconoce materialmente el derecho que le asiste a mi mandante y se condiciona su renuncia servicio activo para incluirlo en nómina». 5.5. De las pruebas aportadas «no se identifica algún tipo de fraude o inducción a error por parte del ciudadano, quien en ejercicio del principio constitucional de confianza legítima causa un derecho para su beneficiaria, quien hoy recibe una humilde mesada pensional, pero que le aseguran su mínimo vital». 1.5.

Auto objeto de recurso de apelación 6. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 6 de agosto de 2024, negó la medida cautelar con fundamento en las siguientes razones: 6.1. Del análisis de la medida cautelar y su oposición se observó que existía una controversia respecto de la aplicación del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1933 para el personal de custodia del Inpec, sin embargo, no se demostró de manera clara y contundente que los actos administrativos demandados fueran contrarios a las disposiciones legales y constitucionales invocadas en la demanda. 6.2.

La entidad demandante no precisó la violación de normas de carácter constitucional, pues se limitó a indicar que se habían desconocido los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 96 de la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994 y el Acto legislativo 001 de 2005, sin haber realizado la confrontación con los actos demandados. 6.3. No se tienen los elementos suficientes para determinar si los actos demandados son legales o no, pues para ello se requiere un análisis riguroso que supera el simple cotejo o confrontación de las normas invocadas. 6.4.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que para suspender actos Radicación: 76001-23-33-000-2022-00910-01 (5910-2024) Demandante: Ugpp 5 administrativos debe indicarse de forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente contrariadas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida, omitiendo la confrontación normativa. 6.5.

Comoquiera que no se cumplieron los requisitos necesarios para decretar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados y no se evidenció una violación clara y contundente de las normas invocadas, se negó la medida cautelar solicitada. 1.6. Recursos de reposición y apelación 7. La Ugpp interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: 7.1.

Libardo Antonio de Jesús Osorio no cumplió con los requisitos para beneficiarse del régimen establecido en la Ley 32 de 1986, pues no se encontraba en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que a la entrada en vigor de esta norma no tenía 15 de años de servicio ni 40 años de edad. 7.2.

La medida cautelar busca prevenir un perjuicio irremediable al patrimonio público, evitando el pago indebido de una pensión a una persona que no es beneficiaria del régimen especial. 1.7. Auto que resolvió el recurso de reposición y dio trámite al recurso de apelación 8. Mediante auto del 17 de septiembre de 2024, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no repuso la decisión recurrida por las siguientes razones: 8.1.

La entidad demandante no logró acreditar la violación directa y evidente de las normas constitucionales y legales invocadas en la demanda ni en la medida cautelar. 8.2. La Ugpp en la solicitud de suspensión provisional y en el escrito del recurso de reposición, se limitó solo a citar las disposiciones vulneradas, sin hacer un mayor análisis. 8.3.

En ausencia de una demostración clara y manifiesta de la vulneración alegada, y en consideración del carácter excepcional de la medida cautelar solicitada, no resulta procedente revocar el auto que negó la suspensión provisional de las resoluciones que reconocieron las pensiones. Radicación: 76001-23-33-000-2022-00910-01 (5910-2024) Demandante: Ugpp 6 9.

Ahora bien, por encontrarlo procedente e interpuesto dentro del término legal, concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación. 2. Consideraciones 2.1. Competencia 10. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto que negó la solicitud de medida cautelar, de conformidad con los artículos 125, 150 y 243 del CPACA.

Asimismo, por el criterio de especialización laboral, de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 20194. 2.2. El problema jurídico 11. Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿hay lugar a decretar la medida de suspensión provisional de las resoluciones RDP 18241 del 10 de junio de 2014 mediante la cual reconoció una pensión de vejez en favor de Libardo Antonio de Jesús Osorio Orozco a partir del 1 de enero de 2014 y RDP 31557 del 16 de octubre de 2014, a través de la cual reconoció una pensión de sobreviviente en favor de Trinidad Pizarro Barbosa, en calidad de cónyuge del causante, a partir del 2 de junio de 2014, por haberse aplicado el régimen pensional establecido en la Ley 32 de 1986? 12.

Con miras a resolver el anterior planteamiento, la Sala seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se precisarán algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso–administrativo; y segundo, se resolverá el recurso de apelación presentado por la parte demandada. 2.3. Las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo 13.

El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 14. En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un 4 Reglamento del Consejo de Estado, modificado por el Acuerdo 434 de 2024.

Radicación: 76001-23-33-000-2022-00910-01 (5910-2024) Demandante: Ugpp 7 mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2.

Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» 15.

Esta normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.

La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. Radicación: 76001-23-33-000-2022-00910-01 (5910-2024) Demandante: Ugpp 8 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» 16. De las normas antes analizadas5 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en 3 categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos6.

Veamos: 16.1. Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la Jurisdicción de lo contencioso administrativo7;

(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos en los que opera de oficio8. 16.2. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.

Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia9; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda10. 5 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 6 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto de 6 de abril de 2015. Expediente 11001-03-25-000-2014-00942-00. Interno: 2905-2014. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. 7 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 8 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 9 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 10 Artículo 230, Ley 1437 de 2011.

Radicación: 76001-23-33-000-2022-00910-01 (5910-2024) Demandante: Ugpp 9 16.3. Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA.

Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado - medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda11 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud12; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios13. 16.4.

Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas14- de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;

(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, de no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no concederse los efectos de la sentencia serían nugatorios15. 17.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, 11 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 12 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 13 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 14 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 15 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011.

Radicación: 76001-23-33-000-2022-00910-01 (5910-2024) Demandante: Ugpp 10 en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 18.

Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiar el reparo expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, en virtud del cuales se formuló el problema jurídico a resolverse en esta providencia. 2.5.

Solución del caso concreto 19. La Ugpp aseveró que se deben suspender los efectos de los actos acusados al considerar que se le aplicó indebidamente el régimen pensional del Inpec, establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, pues el causante no cumplía con los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al no tener 15 años de servicio ni 40 años de edad al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la ley. 20.

A efectos de resolver la solicitud de suspensión provisional, la Sala considera necesario exponer los siguientes antecedentes normativos y jurisprudenciales del régimen pensional de los servidores del Inpec. 21. El artículo 96 de la Ley 32 de 198616 dispuso que «[l]os miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad». 22.

En este sentido, el artículo 168 del Decreto 407 de 199417 aclaró que «[l]os miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 […]».

Así, el artículo 127 ibidem dispone que para efectos de mando, régimen disciplinario, obligaciones y derechos consagrados en este decreto, las categorías de oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y Auxiliares de Guardia comprenden los siguientes grados: «a) Categoría de oficiales: 1. Comandante Superior. 2. Mayor. 3. Capitán. 4.

Teniente; 16 «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia» 17 «Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario». Radicación: 76001-23-33-000-2022-00910-01 (5910-2024) Demandante: Ugpp 11 b) Categoría de Suboficiales: 1. Inspector Jefe. 2.

Inspector. 3. Subinspector; c) Categoría de Dragoneantes: 1. Dragoneantes. 2. Distinguidos; d) Categoría de alumnos y auxiliares de guardia: 1. Alumnos aspirantes a Dragoneantes. 2. Servicio militar de bachilleres». 23. Así las cosas, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del Inpec que para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994 se encontraran prestando sus servicios a la entidad tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. 24.

Cabe señalar que la Ley 100 de 1993, en su artículo 139, numeral 2, estableció que el gobierno Nacional debía determinar cuáles eran las actividades de alto riesgo que requerían de un tratamiento especial respecto del número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, y fue así como en el artículo 140 ibidem dispuso lo siguiente: «Artículo 140.

Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad». 25. Luego, en el artículo 2 del Decreto 2090 de 200318 se consideraron las actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores, entre otras, «[e]n el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en que ejecuten dicha labor.

Asimismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública». 26. Asimismo, el artículo 11 del decreto antes señalado derogó expresamente el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 que regulaba la pensión de jubilación para los 18 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades» Radicación: 76001-23-33-000-2022-00910-01 (5910-2024) Demandante: Ugpp 12 miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del INPEC.

Adicionalmente, en el artículo 6 ibidem estableció un régimen de transición para «[q]uienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuanto menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplió el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003» [subrayado fuera de texto]. 27.

Sobre esta norma, corresponde realizar las siguientes precisiones: 27.1. El primer inciso fue declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional en la sentencia C-663 de 2007, «en el entendido de que, para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 27.2.

El Decreto 2090 de 2003 estableció un régimen de transición para los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, consistente en que quienes al 28 de julio de 2003 hubieren cotizado por lo menos 500 semanas, tendrían derecho a que una vez cumplidas el mínimo de semanas cotizadas exigidas en la Ley 797 de 2003, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. 27.3.

Si bien el decreto mencionado dispuso requisitos para la transición de un régimen pensional especial de riesgo y, a su vez, requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, lo cierto es que esta Corporación ha señalado que la interpretación que más favorece al trabajador es la que permite la aplicación preferente de la regla de transición de la norma especial.

Sobre el particular, esta Subsección señaló19: «En criterio de la Sala, entender que a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor [ ] cumple con el requisito especial de las 500 semanas [ ].

Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las 19 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de marzo de 2021, radicado 20001-23-39-000- 2014-00318-01 (1362-16), CP. César Palomino Cortés. Radicación: 76001-23-33-000-2022-00910-01 (5910-2024) Demandante: Ugpp 13 que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.

La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.

Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición.» 27.4.

En relación con el requisito de cumplir «el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión», esto es que se debe atender lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 9 de la aludida Ley 797 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, debe señalarse que, de acuerdo con la interpretación que ha realizado esta Corporación y la Corte Constitucional de la norma, este requisito equivale a 1000 semanas de cotización bajo el entendido de que es condición necesaria para ser beneficiario del régimen de transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional.

Al respecto se ha señalado20: «La Sala debe precisar que la hermenéutica del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 en el que se fijan los requisitos o condiciones del régimen de transición especial para actividades de alto riesgo, permite señalar: i) que son beneficiarios del régimen de transición especial quienes a 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, hubieren cotizado cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo; ii) estas personas deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional; iii) una vez cumplido el número mínimo de mil semanas de cotización, tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, que para el caso de los servidores públicos es el Decreto 1835 de 1994, artículo 6º». 27.5.

Así las cosas, se ha entendido que como el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al 20 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicado 08001-23-33-000- 2012-00082-01 (0391-14), CP.

César Palomino Cortés. Radicación: 76001-23-33-000-2022-00910-01 (5910-2024) Demandante: Ugpp 14 servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, para lo cual se destaca el siguiente aparte de la mencionada sentencia C-663 de 2007: «[ ] en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales» [se resalta]. 28.

Ahora bien, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 fue reglamentado con el Decreto 1950 de 2005, en el cual se estableció: «Artículo 1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1 del Decreto 1835 de 1994». 29.

Por último, el parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 «[p]or el cual se adicion[ó] el artículo 48 de la Constitución Política» dispuso lo siguiente: «Parágrafo transitorio 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.» 30. De acuerdo con lo anterior, basta con acreditar que la vinculación del servidor del Inpec se hubiese dado con anterioridad al 28 de julio de 2003, por ser la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, para que tenga derecho a las prerrogativas señaladas en la Ley 32 de 1986. 31.

Al respecto, en la sentencia T-012 de 2022, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: «7.12 La Sala advierte que la interpretación que permite materializar los principios de supremacía constitucional (artículo 4º Superior) y favorabilidad laboral (artículo 53 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00910-01 (5910-2024) Demandante: Ugpp 15 Superior) en el caso concreto es aquella que le da primacía al Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo 5º del artículo 1º, con base en el cual se aplica la Ley 32 de 1986 a los funcionarios del INPEC que hubieren ingresado a la entidad antes de la entrada en vigencia del Decreto 1090 de 2003, es decir, el 28 de julio de 200321». 32.

En consecuencia, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria - Inpec vinculados antes del 28 de julio de 2003, tienen derecho a que la pensión de jubilación les sea reconocida en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. 33. Pues bien, retomando el sub examine la Sala encuentra acreditado que en la Resolución RDP 18241 del 10 de junio de 2014 mediante la cual reconoció una pensión de vejez en favor de Libardo Antonio de Jesús Osorio Orozco, se indicó que él prestó sus servicios al Inpec desde el 24 de mayo de 1982, es decir, con anterioridad al 28 de julio de 2003 [fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200322] y que acreditó «un total de 11.337 días laborados, correspondientes a 1.619 semanas», siendo su último cargo el de dragoneante.

En consecuencia, el demandado cumplió con los requisitos para acceder al régimen de transición y ser beneficiario de la pensión. 34. De lo anterior, se puede concluir que, en este momento procesal, no se encuentra la transgresión aludida por la entidad, en razón a que el beneficiario de la prestación [causante] reunió los requisitos para acceder al régimen de transición como supra se indicó. 35.

En consecuencia, la Sala confirmará el auto proferido el 6 de agosto de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual se negó la medida cautelar de suspensión de los actos acusados. 36. Ahora bien, comoquiera que en el presente proceso ya se profirió sentencia de primera instancia el 13 de febrero de 2025, cuya apelación correspondió al despacho del magistrado ponente bajo el radicado 76001-23-33-000-2022-00910- 02 (0776-2025), se dispondrá por intermedio de la secretaría de la sección que se integren las actuaciones del presente asunto al de la apelación de sentencia; asimismo, se ordenará informar sobre la presente decisión a la primera instancia para efectos de realizar las anotaciones correspondientes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B 21 «Sobre la fecha exacta en la que inició la vigencia del Decreto Ley, se destaca que su artículo 11 se refiere: “El presente decreto regirá a partir de su publicación (…)” Y el Decreto Ley 2090 de 2003 fue publicado en el Diario Oficial No. 45.262 del 28 de julio de 2003». 22 Diario Oficial No. 45.262, de 28 de julio de 2003.

Radicación: 76001-23-33-000-2022-00910-01 (5910-2024) Demandante: Ugpp 16

RESUELVE

Primero. Confirmar el auto del 6 de agosto de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual se negó la medida cautelar de suspensión de los actos acusados. Segundo. Informar sobre la presente decisión a la primera instancia para efectos de realizar las anotaciones correspondientes. Tercero. Por intermedio de la secretaría de la sección integrar el presente asunto al proceso 76001-23-33-000-2022-00910-02 (0776-2025), de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Cuarto. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.

Quinto. Dejar las anotaciones correspondientes en el aplicativo Samai. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Con aclaración de voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Con aclaración de voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DFMS