11001031500020230409400 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-04094-00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección –UGPP– Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / SUBSIDIARIEDAD – Procedencia del recurso extraordinario de revisión / Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro de la solicitud de amparo constitucional formulada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 27 de julio de 2023, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de “sostenibilidad financiera del sistema pensional”.

Adujo que tales prerrogativas fueron vulneradas por las autoridades judiciales demandadas al proferir los fallos del 25 de enero de 2023 2 y 13 de noviembre de 2020, 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Providencia notificada el 27 de enero de 2023.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04094-00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección -UGPP- Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho3 que inició el señor José Oswaldo Mosquera Niño contra la UGPP. 2.- La parte actora pretende que, en virtud del amparo, se ordene a las autoridades judiciales demandadas dejar sin efectos las providencias cuestionadas y, en su lugar, que el Tribunal profiera una sentencia de reemplazo “ajustada a derecho, esto es, revocando el fallo del 13 de noviembre de 2020 dictado por el JUZGADO DIECISEIS ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTA (…)”4.

De no prosperar esa pretensión, solicitó de manera subsidiaria que se amparen transitoriamente sus derechos fundamentales y “se SUSPENDA de manera transitoria los fallos del 13 de noviembre de 2020 y del 25 de enero de 2023 emitido dentro del proceso contencioso administrativo No. 11001-33-35-0 16-2017- 0359-00, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar (…)5”. 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 4.- En Resolución RDP 038274 del 18 de diciembre de 2014, la UGPP negó la solicitud formulada por José Oswaldo Mosquera Niño para el reconocimiento y pago de su pensión de vejez de conformidad con el régimen pensional especial previsto en el Decreto 546 de 1971 para los empleados de la Rama Judicial.

Para tal efecto, consideró que el peticionario no acreditó un tiempo laborado de 20 años continuos o discontinuos al servicio del Estado. La anterior decisión fue confirmada en las Resoluciones RDP 008255 del 2 de marzo de 2015 y RDP 012973 del 1 de abril de 2015, que resolvieron el recurso de reposición y apelación, respectivamente. 5.- Mediante Resolución RDP 041710 del 2 de noviembre de 2016 se negó nuevamente el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, ya que el señor Mosquera Niño no cumplía con los requisitos previstos en los regímenes de las Leyes 71 de 1988, 33 de 1985 y 797 de 2003. 6.- En desacuerdo con lo anterior, el señor Mosquera Niño presentó demanda en contra de la UGPP con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución RDP 041710 del 2 de noviembre de 2016.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconocieran las pretensiones elevadas ante la entidad demandada. 7.- El asunto le correspondió para su conocimiento, en primera instancia, al Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá. Ese despacho, mediante sentencia del 13 de noviembre de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda.

Estimó que aunque el demandante no contaba con más de los 20 años de servicios públicos que exige el Decreto 546 de 1971, advirtió que el accionante es una persona vulnerable con 3 Identificado con número de radicado 11001-33-35-016-2017-00359-01. 4 Expediente digital, folio 37 del escrito de tutela. 5 Expediente digital, folio 37 del escrito de tutela.

Indicó que dicho régimen es aplicable al asunto, independientemente a qué fondo o caja de previsión social se hubiere cotizado a pensión, “en aras de la prevalencia del derecho sustancia sobre las formalidades, el principio de favorabilidad en materia pensional y el principio pro homine”. 8.- Inconforme con la decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación. Expuso que la sentencia del Juzgado es incongruente, porque el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 no fue alegado ni solicitado en la demanda.

Por esa razón, la entidad no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre ese argumento en sede gubernativa ni judicial. 9.- La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del fallo del 10 de mayo de 2023, confirmó parcialmente la decisión recurrida. Precisó que, aun cuando los argumentos expuestos por el Juzgado desconocen el principio de congruencia, “al tratarse de derechos que componen el sistema de seguridad social, aquel principio se ve degradado para propender por no dejar a los ciudadanos desprotegidos y fuera del abrigo de la justicia” (Resaltado dentro del texto), habida cuenta de que el señor Mosquera Niño tenía casi 73 años.

De tal modo, reconoció la pensión de vejez bajo el régimen del Decreto 758 de 1990, pero dispuso que el ingreso base de liquidación se liquidaría sobre el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se hubiere cotizado a pensión. 10.- La parte actora sostiene que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales invocados, al incurrir en: (i) defecto sustantivo, pues aplicaron una norma que solo le regía al Seguro Social, hoy Colpensiones, al reconocer una pensión bajo el régimen del Decreto 758 de 1990, que aprueba el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.

Además, esa disposición solo cobija a los sujetos previstos en el artículo 1 del Acuerdo 49 de 1990, es decir: a los trabajadores que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, a los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales-ISS o a los pensionados por jubilación cuyas pensiones fueran compartidas con las pensiones de vejez a cargo del ISS o asumidas totalmente por él. En suma, el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 solo podía aplicarse: i) si la entidad encargada de reconocer y pagar la prestación era el ISS, hoy Colpensiones, y ii) si el servidor tuviere la condición de afiliado al ISS.

Las anteriores condiciones, según la UGPP, no se satisfacen en este asunto. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04094-00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección -UGPP- Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 Sumado a lo anterior, las autoridades judiciales accionadas dejaron de aplicar los regímenes aplicables a los empleados de la rama judicial o a los empleados públicos, es decir, el Decreto 546 de 1971 o la Ley 33 de 1985, respectivamente.

Agregó que los regímenes del Decreto 546 de 1971 y de la Ley 33 de 1985 regulan únicamente la pensión de jubilación, mientras que el Decreto 758 de 1990 preveía las pensiones de vejez, invalidez y muerte. Indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó de manera equívoca la sentencia SU-769 de 2014, pues esa decisión trata sobre la posibilidad de computar tiempos públicos y privados cotizados en fondos de pensiones, pero no habilita a otros fondos de pensiones distintos de Colpensiones para que apliquen el régimen del Decreto 758 de 1990, ni faculta al juzgador para que extienda esas disposiciones a personas beneficiarias de algún otro régimen pensional.

Por las razones expuestas, además del defecto sustantivo, la UGPP afirmó que las sentencias atacadas incurren en un “abuso flagrante del derecho” y generan un grave perjuicio al erario, ya que debe asumir el pago de una prestación a la que el señor Mosquera Niño no tendría derecho. (ii) defecto procedimental absoluto, porque las autoridades judiciales no integraron el litisconsorcio necesario que se configura a partir de la aplicación del régimen previsto en el Decreto 758 de 1990.

La parte actora aduce que, al tomar esa decisión, los despachos accionados debían llamar a Colpensiones. La omisión de ese trámite, además de vulnerar el derecho al debido proceso e impedir la contradicción de las partes, genera una causal de nulidad por omisión de citar en debida forma “a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado”, según el numeral 8 del artículo 133 del CGP.

(iii) desconocimiento del precedente. Para sustentar este argumento, citó extractos de una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia6 y de una sentencia de revisión de tutela de la Corte Constitucional7 en los que se afirmaba que el Acuerdo 049 de 1990 es una disposición propia de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales.

(iv) violación directa de la Constitución, ya que el reconocimiento pensional ordenado por las autoridades accionadas configura un desconocimiento al principio de legalidad que vulnera, en particular, la disposición del artículo 29 constitucional según la cual “[n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”. 6 Sentencia del 21 de junio de 2011, expediente 37619, M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas. 7 Sentencia T-938 de 2013, expediente T-4.020.000, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Esta circunstancia, para la actora, “permite utilizar la facultad extraordinaria otorgada no solo por el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 sino por la sentencia SU 427 de 2016, esto es, de acudir a la acción de tutela como el medio principal para proteger el Erario, así exista otro medio de defensa, pues como se ha establecido la UGPP busca, en este caso, evitar pagar unas sumas de dinero a las que no se tiene derecho como ya se ha fundamentado en líneas anteriores”8. 12.- En consonancia, manifestó que en este asunto se configura un asunto irremediable que hace procedente la intervención del juez constitucional, por cuanto i) se acredita un daño consistente en el deber de pagar una pensión contraria al ordenamiento; ii) este daño es grave porque amenaza con generar un detrimento en el patrimonio pensional, ya que la UGPP debe asumir el pago de una mesada de $2.211.400 para el año 2022 y de un retroactivo que asciende a $260.961.004, y iii) es de atención urgente, porque el fallo cuestionado está en firme y es de obligatorio cumplimiento.

B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 13.- Mediante auto de 3 de agosto de 2023, se dispuso admitir la acción de tutela, notificar de su presentación a la autoridad judicial accionada, así como vincular a José Oswaldo Mosquera Niño en calidad de tercero interesado. Se comunicó la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo de su cargo.

También negó la solicitud de medida previa de suspensión provisional de los fallos cuestionados. 14.- Además, se requirió al Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá para que remitiera, en medio magnético, copia del expediente identificado con el radicado número 11001-33-35-016-2017-00359-00/01. 15.- Mediante auto del 25 de agosto siguiente se dispuso vincular a Colpensiones en calidad de tercero interesado, pues un eventual amparo podría afectar su situación jurídica.

(i) Tribunal Administrativo de Cundinamarca9 16.- La autoridad judicial se opuso a la solicitud de tutela, pues la decisión cuestionada se fundó en las normas aplicables al asunto y al material probatorio 8 Expediente digital, folio 9 del escrito de tutela. 9 Expediente digital, intervención contenida en 2 folios. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04094-00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección -UGPP- Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 recaudado, así como el criterio de la Sala y los precedentes jurisprudenciales de las Altas Cortes.

Manifestó que la accionante pretende una instancia adicional. (ii) Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá10 17.- La autoridad judicial aportó copia digital del expediente ordinario e informó sobre las actuaciones procesales surtidas. Indicó que el trámite solo está pendiente de auto de obedecimiento y de la eventual liquidación de gastos.

Pidió su desvinculación del trámite porque no vulneró derecho alguno. (iii) Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones11 18.- En respuesta a su vinculación, Colpensiones manifestó que la tutela es improcedente porque la parte actora “contaba con el trámite de casación” y pretendía constituir una tercera instancia del proceso ordinario.

Agregó que se debe respetar la autonomía judicial y la cosa juzgada. Además, al no haber vulneración de derechos fundamentales, la competencia del juez constitucional se ve limitada. 19.- José Oswaldo Mosquera Niño, tercero con interés, guardó silencio a pesar de haber sido notificado en debida forma. II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Cuestiones previas 20.- Sobre las intervenciones realizadas en el presente trámite resulta necesario indicar lo siguiente: 21.- En primer lugar, la Sala no accederá a la solicitud de desvinculación presentada por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá, pues es claro que los reproches formulados en el escrito de tutela se dirigen a actuaciones que aquel despacho conoció, dirigió y decidió en primera instancia. 22.- Sin perjuicio de lo anterior, la Sala advierte que el análisis del caso se realizará únicamente sobre lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que dicha instancia judicial puso fin a la litis con la sentencia enjuiciada, proferida el 25 de enero de 2023.

D. La acción de tutela contra providencias judiciales 23.- El Consejo de Estado ha indicado de manera consistente y reiterada que, los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los 10 Expediente digital, intervención contenida en 3 folios. 11 Expediente digital, intervención contenida en 6 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04094-00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección -UGPP- Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 derechos fundamentales, son los siguientes12: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, (v) que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, (vi). que no se trate de sentencias de tutela.

E. Análisis del caso concreto 24.- Revisados y valorados los presupuestos sustanciales que dieron lugar a que se formulara el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, las pruebas arrimadas por los extremos procesales y la decisión adoptada, la Sala estima que la controversia propuesta por la accionante no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte actora no agotó los mecanismos que el ordenamiento tiene previstos para formular los reparos planteados en sede constitucional. 25.- La acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso implicaría desconocer abiertamente que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 26.- Según la jurisprudencia constitucional, la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, abarca tres supuestos: (i) cuando el asunto se encuentra en trámite;

(ii) en el evento en que no se han agotado los mecanismos de defensa judiciales ordinarios y extraordinarios y; (iii) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear las herramientas jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico13. 27.- Éste último, por cuanto la acción de tutela no puede constituirse en un mecanismo para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC). 13 Corte Constitucional, sentencia T-396 de 2014, MP.

Jorge Iván Palacio Palacio. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04094-00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección -UGPP- Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 por los interesados.

En ese sentido, no puede ser considerada una instancia adicional en el trámite jurisdiccional, ni un medio de defensa que reemplace otros mecanismos previstos por el legislador. 28.- Sin perjuicio de lo anterior, también cabe reconocer que, aún en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela.

Tales son: (i) la falta de idoneidad y eficacia del medio de defensa judicial ordinario; o (ii) en aquellas hipótesis en las que pese a existir un medio de defensa judicial que cumple con las mencionadas características, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable14, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio15. 29.- En consecuencia, la Sala advierte que la presente acción de tutela deviene improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad.

Como se sabe, dicha consecuencia nace cuando el interesado deja de ejercer o tiene a su disposición otros mecanismos que el sistema judicial ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales. 30.- En efecto, si la UGPP considera que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, mediante la cual se ordenó el reconocimiento de una pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 se profirió con abuso del derecho y en contravía de lo establecido en la ley y la jurisprudencia de las Altas Cortes, puede acudir al recurso especial de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, como lo ha hecho recurrentemente en otros casos y tal como ella misma lo reconoció en el escrito de tutela16. 31.- La Corte Constitucional señaló que el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que «la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados» (se destaca). 32.- Añadió la Corte que, si bien ese precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una ley, el ordenamiento jurídico consagra para esos fines el recurso 14 La noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, ante tales hipótesis, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela. Sobre la condición anotada, a Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable; así ha indicado que “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente;

(iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela 15 Corte Constitucional, Sentencia T-375 de 2018. 16 Expediente digital, folios 9 y 36 del escrito de tutela.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04094-00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección -UGPP- Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 200317 y, conforme con el artículo 251 del CPACA, ese mecanismo debe presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial. 33.- Razón por lo cual se señaló en dicha decisión que ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión mencionado anteriormente, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes a la luz del artículo 86 de la Carta Política18. 34.- En este orden de ideas, la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir para solicitar que se revise el fallo cuestionado, para lo cual está en tiempo.

Así, la entidad está facultada para exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que la reliquidación de la pensión ordenada se hizo con abuso del derecho o con fraude a la ley, como lo expresó en la argumentación que presentó en el escrito de tutela. 35.- Asimismo, no observa esta Sala la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, pues, en el caso objeto de estudio, no se tiene que se haya afectado en manera alguna el erario y el sistema pensional con la orden de reliquidar la pensión del señor José Oswaldo Mosquera Niño, si se tiene en cuenta que esa orden correspondió a la decisión de los jueces naturales de la causa, quienes -en aplicación de preceptos constitucionales superiores- determinaron que el señor Mosquera Niño es un sujeto de especial protección constitucional.

Con fundamento en lo anterior, y refiriéndose a criterios jurisprudenciales aplicables al asunto, decidieron que procede la aplicación del régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 para garantizarle el acceso a su pensión de vejez. Retomar esa discusión, de carácter eminentemente jurídico, es una tarea que no le corresponde al juez de tutela, quien únicamente puede intervenir ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales. 17 «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 18 La Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e).

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04094-00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección -UGPP- Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 36.- Por último, la Sala considera que los argumentos de la UGPP, relacionados con la afectación del patrimonio público, la violación del principio de sostenibilidad fiscal y el supuesto abuso del derecho, son justamente los que le permiten ejercer el recurso especial de revisión como mecanismo idóneo y eficaz para la protección de sus derechos, máxime si se tiene en cuenta que este tiene como propósito reducir el déficit fiscal para mantener la viabilidad del sistema pensional. 37.- Sin perjuicio de la anterior consideración, la Sala estima necesario precisar que el supuesto desconocimiento del precedente tiene una seria falencia argumentativa.

Ello es así porque la UGPP cita extractos de dos sentencias, en el sentido de afirmar que el Acuerdo 049 de 1990 “es propia de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales”, pero sin explicar por qué son aplicables al asunto o en qué medida eran vinculantes a la decisión de los jueces de instancia. 38.- La anterior situación sería idóneo para declarar insuficiente ese argumento, pues no se advierte que el criterio jurisprudencial invocado por la parte actora fuera aplicable al asunto, y menos aún exigible.

Sin embargo, se advierte algo aún más grave: la primera sentencia citada, proferida el 21 de junio de 2011 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, fue dejada sin efectos por la sentencia T-938 de 2011, proferida por la Corte Constitucional. En este sentido, de la citada sentencia se advierte que el extracto referido corresponde a una síntesis de la decisión censurada y no a la ratio decidendi de la providencia. La Sala estima, de hecho, que la postura expuesta por la Corte Constitucional en esa ocasión es manifiestamente contraria a la que expuso la UGPP en su escrito de tutela: «En este contexto, se puede concluir que, en el presente caso, resulta aplicable la lectura que la jurisprudencia constitucional ha realizado respecto de los requisitos para adquirir la pensión de sobreviviente.

Esto, por cuanto la acumulación de las cotizaciones realizadas por el señor Luis Alfonso Ocampo Bedoya en el ISS, y posteriormente en Cajanal, constituye una cotización única de 878.14 semanas, y esta cotización fue realizada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En este sentido, bajo una lectura que permita la efectiva protección del derecho a la seguridad social de la accionante, no resulta de recibo el argumento de que la prestación de sobreviviente no puede ser reclamada a Cajanal por cuando los derechos contemplados en el Decreto 758 de 1990 solo son exigibles al ISS, toda vez que, como se indicó anteriormente, la exigibilidad del derecho es una sola, sin importar las entidades responsables o que el último empleador no haya sido el ISS.

Aunado a lo anterior, también debe tenerse en cuenta que esta Corte ha permitido la aplicación del Decreto 758 de 1990 para aquellas personas que, cumpliendo los requisitos a la entrada en vigencia de la Ley 100, les resulta más favorable. Esto, además, en el escenario en que se hubiera cotizado previamente a entidades diferentes al ISS, la jurisprudencia ha señalado que se tienen que acumular, como una sola cotización, los aportes realizados con anterioridad.

En estos términos, no resulta acorde con el derecho a la igualdad que a las personas que cumplen estos supuestos, no se les pueda aplicar la normatividad más favorable por el hecho de que sus Radicación: 11001-03-15-000-2023-04094-00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección -UGPP- Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 cotizaciones se hicieron en distinto orden, es decir, primero al ISS y luego a otra entidad — como en el presente caso a Cajanal—» (Se resalta). 39.- Por todo lo anterior, la acción de tutela que se examina no cumple con el requisito general de subsidiariedad y no se acredita un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo.

Además, se advierte que los argumentos esgrimidos por la parte actora replantean la discusión eminentemente jurídica zanjada en el proceso ordinario, sin dar cuenta de la relevancia constitucional del asunto, e incurriendo en un grave error argumentativo al plantear el defecto por desconocimiento del precedente. En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela impetrada por la UGPP. 40.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

F A L L A PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS NICOLÁS YEPES CORRALES FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE19 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 19VF