Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Demandantes: LUZ MARINA ORTEGA LUNA, MARTÍN ALEJANDRO SANGUINO ORTEGA, DANIELA ALEJANDRA SANGUINO ORTEGA, ANGÉLICA MARÍA VERGEL ORTEGA, MARTÍN SANGUINO RINCÓN Y CECILIA LUNA DE ORTEGA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “C” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial. Flexibilización probatoria para casos de graves violaciones a los derechos humanos- ejecuciones extrajudiciales-. Medio de control de reparación directa por falla en el servicio SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por los señores Luz Marina Ortega Luna, Martín Alejandro Sanguino Ortega, Daniela Alejandra Sanguino Ortega, Angélica María Vergel Ortega, Martín Sanguino Rincón y Cecilia Luna de Ortega, quienes actúan por conducto de apoderado judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, en la que piden el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. A juicio de la parte actora, la vulneración alegada se concretó en la sentencia de 5 de diciembre de 2022 1, mediante la cual se resolvió modificar la de 30 de mayo de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa por activa del señor Martín Sanguino Rincón y confirmar la determinación de negar las pretensiones de la demanda, proferida en el medio de control de reparación directa promovido con el fin de acceder al reconocimiento de la indemnización de perjuicios derivada de la muerte del señor Jhony Alexander Vergel Ortega causada con armas de fuego pertenecientes a miembros del Comando de Caballería MAZA No. 5 de la 30 Brigada del Ejército Nacional el 4 de agosto de 2008, en la zona del municipio de Durania, Norte de Santander (radicado No. 54001233100020100031402).

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos En ejercicio del medio de control de reparación directa los señores Luz Marina Ortega Luna, actuando en nombre propio y en representación de Daniela Alejandra y Martín Alejandro Sanguino Ortega; Angélica María Vergel Ortega, Martín Sanguino Rincón y Carmen Cecilia Luna, mediante apoderado judicial, 1 Notificada por edicto electrónico desfijado el 18 de abril de 2023.

Índice 33 del Sistema para la Gestión Judicial SAMAI, proceso con radicado No. 54001233100020100031402. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandaron al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, para que se declarara administrativa y patrimonialmente responsables por la muerte del señor Jhony Alexis Vergel Ortega por las lesiones causadas con armas de fuego pertenecientes a miembros del Comando de Caballería “MAZA” No. 5 de la 30 Brigada del Ejército Nacional en hechos acaecidos el 4 de agosto de 2008 en el municipio de Durania, Norte de Santander, al considerar que su muerte se produjo debido a una acción excesiva y desproporcionada de la fuerza pública, de lo que da cuenta la cantidad de heridas y la desproporción entre el número de víctimas mortales.

Agregaron que el señor Vergel Ortega fue presentado como N.N. y miembro de organizaciones al margen de la ley muerto en combate, lo que después se demostró que no era cierto, en tanto quedó probado que no pertenecía a esos grupos y tampoco tenía antecedentes penales. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander por sentencia de 30 de mayo de 2014, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no existía prueba de que los uniformados del Ejército Nacional excedieron el uso de la fuerza cuando accionaron sus armas de dotación oficial en contra de la humanidad de la víctima directa, por lo que estimó que la muerte se ocasionó debido a su actuar ilegítimo por lo que declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima.

Inconforme con esa decisión, la parte actora presentó recurso de apelación en el que reclamó la indebida valoración de elementos probatorios que obraban en el expediente tales como: (i) protocolos de necropsia que establecen que el señor Jhony Alexis Vergel Ortega recibió seis impactos de proyectil de arma de fuego, uno de ellos postero-anterior, en un supuesto enfrentamiento que duró 7 minutos y se habrían disparado 78 proyectiles de las armas oficiales que portaban los militares, lo que, expresaron lo recurrentes, evidenciaba el desproporcionado uso de la fuerza por parte de los militares;

(ii) informe de materialización de trayectorias que concluyó que los disparos fueron hechos a una distancia menor de dos metros; (iii) informe ejecutivo que acreditó que las armas encontradas junto a la víctima fueron disparadas, pero que no se había logrado acreditar cuándo y que no era posible presumir que fue el día de los hechos y (iv) informe topográfico que hacía referencia a dos armas encontradas junto a los cadáveres, pero además se estableció la inexistencia de vainillas provenientes de los fusiles oficiales en la ubicación en donde según el relato de los militares accionaron sus armas para defenderse de un supuesto ataque sorpresivo perpetrado por la víctima.

De igual modo, indicó que no resultaba válido otorgar valor probatorio a las declaraciones rendidas por los militares porque no se realizaron bajo la gravedad del juramento y al corroborarlas con la prueba técnica se desvirtuaba la veracidad de lo relatado. Finalmente, en el recurso de apelación, la parte actora aseveró que “no oculta” el comportamiento de la víctima revelado por una testigo, esposa de la otra persona fallecida en el mismo ataque, en torno a que ellos iban a ejecutar un hurto, sin embargo, no está demostrado y agregó que aun cuando eso fuera cierto es una circunstancia que no puede legitimar “el atroz comportamiento de las fuerzas militares”.

Por sentencia de 5 de diciembre de 2022, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado modificó la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa por activa del señor Martín Sanguino Rincón y la confirmó en lo demás, esto es, en la negativa de acceder a las pretensiones dirigidas a que se declarara la responsabilidad del Ejército Nacional por la muerte del señor Vergel Ortega producto de una ejecución extrajudicial.

Para efectos de argumentar esa decisión expresó que la muerte del señor Jhony Alexander Vergel Ortega se produjo por el comportamiento de la propia víctima Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que accionó en repetidas ocasiones su arma de fuego contra la humanidad de soldados del Ejército Nacional y, con ocasión a ello, ante el inminente peligro que revestía, los uniformados accionaron sus armas de dotación oficial ocasionándole la muerte. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, con la sentencia de 5 de diciembre de 2022, que modificó la de 30 de mayo de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, proferida en el proceso de reparación directa promovido contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de acceder al reconocimiento de la indemnización de perjuicios derivada de la muerte del señor Jhony Alexander Vergel Ortega en medio de un ataque perpetrado por miembros del Comando de Caballería MAZA No. 5 de la 30 Brigada del Ejército Nacional el 4 de agosto de 2008, en la zona del municipio de Durania, Norte de Santander.

Comenzó por referirse al cumplimiento de los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en ese sentido, aseveró que es un asunto que tiene relevancia constitucional toda vez que involucra un caso de graves violaciones de derechos humanos como lo es la muerte de una persona producto de una ejecución extrajudicial.

Al respecto, la parte actora afirmó que persigue la reparación integral de los perjuicios derivados de la muerte del señor Jhony Alexis Vergel Ortega que fue perpetrada por militares que lo reportaron como NN muerto en un supuesto combate con organizaciones al margen de la ley. En este punto, señaló que la autoridad judicial accionada desconoció el debido proceso al valorar de forma indebida las pruebas que obraban en el expediente tales como, el protocolo de necropsia, el informe de residuos de disparo que contienen información relevante sobre las características de los disparos en torno al ángulo, la cantidad de proyectiles, trayectorias de los mismos, así como la posible alteración de la escena, y que permitían acreditar que el fallecimiento de la víctima directa se produjo en el marco de una ejecución extrajudicial.

Sin embargo, aseveró que en la sentencia cuestionada se hizo referencia a los mismos sin realizar un análisis sobre el valor probatorio que se otorgaba a cada uno. Concretamente, alegó la configuración de los siguientes defectos: 2.1. Defecto fáctico, que se habría configurado por la indebida valoración de las pruebas que obraban en el expediente, en tanto no tuvo en cuenta lo consagrado en el artículo 176 del Código General del Proceso que, a su juicio, obliga al juez a realizar una apreciación “individual y luego conjunta” de las mismas y a flexibilizar estándares de criterios probatorios en casos de ejecuciones extrajudiciales.

Específicamente reprochó la actividad probatoria respecto de los siguientes elementos probatorios: • Informe pericial de necropsia No. 2008010154001000554 expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cual indica que la víctima recibió disparos de fusil, tres de ellos “postero-anteriores” y otros desde diferentes ángulos, las posiciones de las trayectorias de los seis proyectiles que impactaron el cuerpo de la víctima directa y que, afirmó, evidencian que estaba rodeado por militares en tanto recibió impactos por varios lados de su cuerpo, incluso por la espalda.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que, en la sentencia cuestionada, sobre ese documento, se limitó a describir lo informado sobre la causa de la muerte sin detenerse a analizar, bajo una perspectiva de derechos humanos, lo manifestado en torno al hecho de que hubiera recibido varios disparos por la espalda y desde distintos ángulos. • Informe técnico de materialización de trayectorias en el que los técnicos en balística en cumplimiento de la orden de trabajo No. 4306-09 determinaron que hubo disparos realizados desde una distancia menor de dos metros y que había evidencia de restos de pólvora y que de acuerdo con la ubicación de los orificios de entrada y materialización de trayectorias la víctima recibió cuatro disparos “por la parte posterior del cuerpo con trayectoria postero- anterior”. • Informe de operaciones, ejecutivo y topográfico de la Fiscalía General de la Nación, el cual da cuenta de que la munición utilizada por los uniformados fue de 78 cartuchos calibre 5,56.

Además, se indica que no hubo hallazgos de vainillas en el lugar de los hechos lo que, afirmó, debió llamar la atención de la autoridad judicial accionada, en tanto estas deben quedar en el lugar de los disparos varios de ellos a menos dos metros de distancia lo que desvirtúa el relato en torno a que las mismas no pudieron ser encontradas.

Asimismo, puso de presente que se pasó por alto lo manifestado en dicho informe en torno a que la zona no fue acordonada. En este punto, aseveró que “si una de las víctimas fue ejecutada a una distancia superior a los dos metros y la otra a una distancia inferior a dos metros tal circunstancia no puede pasar desapercibida por el Juzgador toda vez que permite concluir: que las víctimas fueron ejecutadas desde diferentes ángulos y posiciones;

(ii) que los disparos que impactaron a una de las víctimas se produjeron a una distancia superior a los dos metros (sin residuos de pólvora); (iii) que ambas víctimas específicamente el señor Jhony Alexis Vergel Ortega, fue impactada en dos oportunidades por la espalda, a una distancia inferior a dos metros; (v) la presencia de muchos victimarios”, con lo cual resultaba imposible concluir que la muerte se produjo en combate y que hubo intercambio de disparos. • Estudio técnico de las armas de fuego y residuos de disparo en las manos de la víctima, sobre el cual adujo que el hecho de que el resultado hubiese sido positivo para partículas de residuos de disparo en la mano derecha, ello no es suficiente para acreditar que accionó el arma el día de los hechos y contra los militares.

Agregó que esa prueba debe valorarse en conjunto con otros elementos suasorios. Al respecto, se refirió a las sentencias de 23 de mayo 2, de 12 de septiembre 3 y de 3 de octubre de 2012 4, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado que establecen que la prueba de absorción atómica “no resulta indicativa per se, de que hubiera accionado un arma y mucho menos de que tuvo una participación directa y efectiva en los hechos” y que, por lo tanto, es necesario analizarla en conjunto con otros medios de prueba. 2 M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 3 M.P. Hernán Andrade Rincón. Expediente 2000-02567-02. 4 M.P. Hernán Andrade Rincón. Expediente 2000-04259-02.

En este mismo sentido, hizo referencia a las sentencias de 13 de noviembre de 2013, expediente 2001-01988-01, de 24 de julio de 2013, expediente 2001-00235-01 y 9 de mayo de 2014, expediente 2000-00017-01. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esa línea, mencionó la sentencia de 23 de julio de 2017 dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado que estableció que la prueba de absorción atómica no tiene validez cuando se viola la cadena de custodia.

Así mismo, aseveró que la autoridad judicial accionada no podía apoyarse en este medio probatorio para concluir que la muerte de la víctima se produjo en combate y que, por lo tanto, se habría configurado el eximente de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima. • Declaraciones rendidas por los militares que participaron en el ataque donde murió el señor Jhony Alexis Vergel Ortega, quienes manifestaron que fueron atacados por él y que en su defensa tuvieron que accionar las armas.

La parte actora afirmó que esta prueba debe ser valorada teniendo en cuenta que no se acreditó el intercambio de disparos y que la cuadrilla estaba integrada por 1 oficial, 2 suboficiales y 16 soldados, y utilizaron 78 municiones contra dos personas, lo que descarta una legítima defensa frente a dos supuestos atacantes. • Prueba indiciaria: en este punto se refirió al desconocimiento de los siguientes indicadores visibles en las pruebas valoradas que permitían a la autoridad judicial accionada concluir que la muerte del señor Vergel Ortega se produjo en una ejecución extrajudicial. ➢ La víctima no era de esa zona. ➢ No tenían antecedentes penales. ➢ No existen informes de inteligencia por parte del Ejército Nacional en los que se hubiera identificado a la víctima como miembro de algún grupo al margen de la ley. ➢ Los militares dispararon 78 cartuchos y no se encontraron las vainillas. ➢ En el operativo no resultó herido un solo militar. ➢ Las armas encontradas junto a los cuerpos fueron disparadas en tres oportunidades ➢ Cuando recibió los impactos de proyectil se encontraban rodeados por militares. ➢ Los disparos fueron hechos a menos de dos metros de distancia. ➢ Las versiones de los militares que se encontraban en el momento de los hechos, no coinciden con los informes técnicos. • Afirmó que en la sentencia cuestionada se concluyó que el daño tuvo origen en el comportamiento de la víctima, sin embargo, no se acreditó con suficiencia, pues a su juicio, el hecho de que se hubieran encontrado armas junto al cuerpo no demuestra que aquél les hubiera disparado y menos cuando la escena la tuvieron bajo control los militares.

Explicó que esas evidencias tenían que valorarse en conjunto con los otros medios de prueba que permitan advertir los disparos a corta distancia y por la espalda informados en la necropsia y en el informe de materialización de trayectorias. Finalmente, sostuvo que la indebida valoración probatoria tuvo incidencia en la decisión cuestionada, en tanto de haberse tenido en cuenta los precitados elementos probatorios, la autoridad judicial accionada hubiese advertido que se trató de un caso de ejecución extrajudicial y, en consecuencia, declarado responsables a las entidades demandadas de los perjuicios derivados de la muerte del señor Jhony Alexis Vergel Ortega.

En este punto, la parte actora expresó lo siguiente: “si las pruebas hubieran sido valoradas en conjunto, el operador jurídico habría concluido que se encontraba ante un crimen de lesa humanidad por atentar contra la Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dignidad y la condición humana, pues las víctimas fueron reducidas y luego asesinadas, violando el principio de distinción. No hubo un ataque, fue una simple simulación contra las víctimas, resultando aplicable el precedente internacional, determinado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos de violaciones sistemáticas, graves y flagrantes sobre todo cuando estos casos han sido planificados y tolerados por las autoridades estatales”. 2.2.

Defecto sustantivo que, en términos de la parte actora, se configuró “por desconocimiento de la doctrina probable en el tema de ejecuciones extrajudiciales mal llamados falsos positivos que han determinado la viabilidad de acudir a la prueba indiciaria que ordinariamente demuestra (i) que la inactividad probatoria de la parte demandada constituye un indicio de responsabilidad debiendo flexibilizarse;

(ii) los testimonios y las indagatorias del proceso penal pueden ser valorados como indicios, especialmente aquellos que establecen circunstancias de modo, tiempo y lugar; (iii) que este tipo de proceder ha obedecido a patrones generalizados así: una ficticia operación militar, ofertas de trabajo, la ejecución se produce en lugares alejados, alteración de la escena, los ejecutados no disparan armas de fuego, a las son colocadas armas de fuego en sus manos, las trayectorias de los disparos muestran el asesinato por la espalda y desde un sitio distante donde se encontraba la tropa;

(iv) las víctimas aparecen como NN sin documentos; (v) las víctimas son conducidas al lugar de la ejecución mediante señuelo -ofertas laborales, ejecución de actividades criminales entre otras”. 2.3. Desconocimiento del precedente judicial, al considerar que se inaplicó la doctrina probable sobre el deber de acudir a la prueba indiciaria en los casos de ejecuciones extrajudiciales.

En ese sentido, enunció en una nota al pie de página sentencias emanadas del Consejo de Estado de 5 de marzo de 2015 5, 7 de septiembre de 2015 6 y 28 de abril de 2021 7, que han identificado los escenarios que han rodeado esa clase de sucesos, tales como una ficticia operación militar, uso de señuelos como ofertas de trabajo o para la ejecución de actividades delictivas, la muerte se produce en lugares apartados, las víctimas siempre tienen a su lado armas de fuego, trayectorias de disparos por la espalda y a cortas distancias y se reportan como NN. 3.

Pretensiones La parte accionante formuló la siguiente: “Se ruega al Juez de amparo constitucional dejar sin efectos la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado del 5 de diciembre de 2022 en el radicado 54001-23-31-000-2010-00314-02 (52.496) y en su lugar expedir una nueva decisión conforme a lo que determine el Juez de Amparo Constitucional y dada la gravísima violación de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la sentencia de 5 de diciembre de 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado. • Copia de la sentencia de 30 de mayo de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 5 M.P. Ramiro de Jesús Pasos Guerrero.

Expediente 2004-03617-01. 6 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente 2010-00178-01. 7 M.P. Ramiro de Jesús Pasos Guerrero. Expediente 2011-00080-01. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual modo, obra copia digitalizada del expediente No. 54001-23-31-000-2010- 00314-02, correspondiente al medio de control de reparación directa promovido por la señora Luz Marina Ortega y otros. 5.

Trámite procesal Por auto de 26 de octubre de 2023, el despacho de la magistrada sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Tribunal Administrativo de Norte de Santander y al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nos. 124620 a 124626 de 31 de octubre de 2023 8, con el fin de notificar a las partes. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” El magistrado ponente de la sentencia cuestionada pidió que se declare improcedente la acción de tutela, al considerar que no se cumple el presupuesto de la relevancia constitucional, en tanto el actor pretende dar continuidad al debate superado en el proceso ordinario o, en su defecto, que se nieguen las pretensiones de la demanda toda vez que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados.

Al respecto, indicó que aunque la parte actora invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, lo cierto es que la acción de tutela está motivada en el desacuerdo con la decisión adoptada y la emplea como una instancia adicional, pretendiendo que el juez constitucional efectúe un nuevo análisis a las pruebas que ya fueron valoradas por el juez natural.

Asimismo, adujo que no se configuró el defecto fáctico alegado porque el análisis realizado en la sentencia del 5 de diciembre de 2022 se efectuó adecuadamente, conforme a los medios de convicción decretados y practicados en el proceso de reparación directa. En ese sentido, transcribió in extenso apartes de la sentencia en donde se efectúa el análisis del daño antijurídico y la imputación y, en ese marco, concluyó que se valoraron las pruebas obrantes en el expediente que permitieron constatar que la muerte del señor Jhony Alexander Vergel Ortega “se ocasionó por el comportamiento voluntario y negligente de la propia víctima, el cual fue decisivo y determinante en la producción del hecho lesivo, puesto que, sin mediar razones, accionó en repetidas ocasiones su arma de fuego contra la humanidad de soldados del Ejército Nacional y con ocasión de ello, ante el inminente peligro que ello revestía, los uniformados accionaron sus armas de dotación oficial ocasionándole la muerte, de modo que se acreditó la culpa de la víctima como causal eximente de responsabilidad con plenos efectos liberatorios, dado que la conducta del propio perjudicado resultó determinante para que sufriese el menoscabo en su humanidad”. 8 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: digitadorasobh@gmail.com, notifjrodriguez@consejodeestado.gov.co; sjaimesv@consejodeestado.gov.co; ktorresb@consejodeestado.gov.co; notifgsanchez@consejodeestado.gov.co; jhernandezca@consejodeestado.gov.co; notifnyepes@consejodeestado.gov.co; ncardenasa@consejodeestado.gov.co, ces3secr@consejodeestado.gov.co, atencionciudadanoejc@ejercito.mil.co, ceoju@buzonejercito.mil.co, notificacionesjuridi@ejercito.mil.co, peticiones@pqr.mil.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co;

Notificaciones.Bogota@mindefensa.gov.co; notificaciones.judiciales@mindefensa.gov.co, sgtadminnstd@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadminnstd@notificacionesrj.gov.co; stectadminnstecd@cendoj.ramajudicial.gov.co. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el deber de acudir a la prueba indiciaria en los casos de ejecuciones extrajudiciales referido por la parte actora, señaló que las providencias a las que hacen referencia los tutelantes sobre esa temática -sentencias del 5 de marzo de 2015, 7 de septiembre de 2015 y 28 de abril de 2021-, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no reúnen las características para ser consideradas como un precedente judicial obligatorio, principalmente, porque en el caso analizado no hay “orfandad” probatoria, además la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente no presenta una regla judicial relacionada con el presente caso, a lo que agregó que “si bien los hechos del caso juzgado en el proveído son semejantes con el precedente que se alega como desconocido, no plantean un punto de derecho similar al caso objeto de reproche”.

Finalmente, indicó que en virtud de lo consagrado en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, prima la autonomía e independencia judicial en aras de garantizar un correcto funcionamiento de la administración de justicia, por lo que los jueces gozan de discrecionalidad en la valoración probatoria y la aplicación del ordenamiento jurídico para resolver un caso concreto, lo que no puede ser reprochable menos cuando existen distintas formas de solución que son admisibles y compatibles con la normatividad aplicable. 6.2.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander remitió el link habilitado para la consulta del expediente, empero, no efectuó algún pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones de la demanda. De igual modo, las autoridades vinculadas como terceras con interés guardaron silencio a pesar de que se les notificó en debida forma el auto admisorio de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado con la sentencia de 5 de diciembre de 2022, que modificó la de 30 de mayo de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa por activa del señor Martín Sanguino Rincón y confirmarla en relación con la negativa de acceder a las pretensiones de la demanda, proferida en el medio de control de reparación directa promovido con el fin de acceder al reconocimiento de la indemnización de perjuicios derivada de la muerte del señor Jhony Alexander Vergel Ortega por heridas causadas con arma de fuego pertenecientes a miembros del Comando de Caballería MAZA No. 5 de la 30 Brigada del Ejército Nacional el 4 de agosto de 2008 en la zona del municipio de Durania, Norte de Santander, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al supuestamente incurrir en los defectos (i) fáctico, por la indebida valoración de la prueba técnica y los indicios que acreditaban que la muerte de su familiar correspondía a una ejecución extrajudicial (ii) sustantivo, al no aplicar la flexibilización de los estándares probatorios en materia de graves violaciones a los derechos humanos y (iii) desconocimiento del precedente judicial, relativo a la flexibilidad probatoria en casos de graves violaciones a derechos humanos, Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecido en las sentencias del Consejo de Estado de 5 de marzo de 2015 9, 7 de septiembre de 2015 10 y 28 de abril de 2021 11. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos12 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos13, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201214, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201415, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200516. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico17;

(ii) Defecto procedimental absoluto18; (iii) Defecto fáctico19; (iv) Defecto material o sustantivo20; (v) Error inducido21; (vi) 9 M.P. Ramiro de Jesús Pasos Guerrero. Expediente 2004-03617-01. 10 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente 2010-00178-01. 11 M.P. Ramiro de Jesús Pasos Guerrero. Expediente 2011-00080-01. 12 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 13 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 14 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 15 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 16 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 17 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 18 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 19 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decisión sin motivación22;

(vii) Desconocimiento del precedente23 y (viii) Violación directa de la Constitución 24. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo25 y de la Corte Constitucional26. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

El criterio de la flexibilización probatoria en casos de graves violaciones a los derechos humanos Un principio general del derecho consiste en que a quien afirma un hecho le incumbe probarlo “affirmanti incumbit probatio” y quien incumpla esta carga en un proceso judicial obtendrá una negativa a las pretensiones de la demanda. Así, cuando se persigue la reparación integral de un daño este deberá probarse junto a los demás elementos de la responsabilidad de Estado -imputación y relación de causalidad-.

En ese sentido, el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011 consagra que “quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código”.

Así mismo, el artículo 167 del Código General del Proceso 27 prescribe que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. En los casos de ejecuciones extrajudiciales, la Corte Constitucional ha reconocido que existen dificultades probatorias en los casos que involucran civiles que son presentados como bajas legítimas en supuestos enfrentamientos armados, principalmente, para las víctimas que no pueden cumplir con la carga probatoria que impone el ordenamiento jurídico procesal, por lo que el remedio que han establecido tanto esa Corporación como la Sección Tercera del Consejo de Estado es la flexibilización probatoria. 20 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 21 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 22 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 23 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 24 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. 25 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 26 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 27 El artículo 211 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “[e]n los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil” Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la sentencia T-237 de 2017 28, la Corte consideró que flexibilizar los criterios probatorios en favor de víctimas de graves violaciones de derechos humanos responde al deber de garantizar el principio de equidad, por lo que señaló, constituye “un deber de los jueces ejercer las potestades que les han sido conferidas en aras de garantizar la justicia material con pleno respeto de los derechos fundamentales de todas las partes involucradas”, a través de distintas formas tales como “las inferencias judiciales razonables, la aplicación de las reglas de la experiencia y la inversión de la carga probatoria”.

En esa misma línea, en la sentencia SU-035 de 2018 29 desarrolló la flexibilización de los estándares probatorios en casos de ejecuciones extrajudiciales y la importancia de la valoración de la prueba indiciaria para superar las dificultades que se presentan en estos casos para probar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que ocurren los hechos.

En ese sentido, a partir del desarrollo de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional aseveró que constituye “un deber aplicar de manera flexible los estándares probatorios y es deber de los jueces el ejercer las facultades oficiosas a fin de garantizar la justicia material, respetando los derechos fundamentales de las partes.” De igual modo, en esta sentencia de unificación se resaltó la necesidad de incluir en el análisis el contexto histórico en que se presentan los hechos y la existencia de ciertos elementos, conductas o actuaciones pueden ser indicios de la responsabilidad del Estado, “por ejemplo, las declaraciones efectuadas por los uniformados involucrados o la ausencia de antecedentes penales de la víctima, entre otros”.

En el caso concreto analizado en esa oportunidad, advirtió que la autoridad judicial accionada incurrió en un yerro al no tener en cuenta “los hechos indicadores despertaban por lo menos una duda acerca de la ocurrencia de los hechos. Pues a la luz de los principios de la equidad y pro homine no es admisible que (i) una muerte calificada como “violenta y atroz”30, (ii) de una persona identificada como jornalera de la región, (iii) sin antecedentes penales, (iv) que se encontraba en estado de “indefensión” por la posición en que fue encontrado el cadáver y la trayectoria de los disparos, (v) cuyo deceso ocurrió por el accionar de los miembros del Ejército Nacional; y (vi) sin que estuviese probado un combate; derive en que no logró probarse ninguna de las tesis propuestas por las partes y, por tanto, no configurado el daño antijurídico imputable a los agentes del Estado”.

De igual modo, en la sentencia SU-060 de 2021 31 estudió la acción de tutela presentada contra una sentencia proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa contra el Ejército Nacional presentada por los familiares de dos personas presentadas como bajas en combate durante enfrentamientos presuntamente sostenidos en la ciudad de Pereira el 8 de septiembre de 2007.

En esa providencia, la Corte Constitucional consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración de los informes de necropsia, informe ejecutivo de actos urgentes de la Fiscalía General de la Nación, el estudio de balística, las declaraciones de los militares y el informe ejecutivo del Fiscal 57 de Unidad de Derechos Humanos, en tanto “no fueron valorados en conjunto, bajo un racero lógico, coherente y concatenado”. 28 M.P. (E) Iván Humberto Escrucería Mayolo. 29 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 30 Calificada así por el Consejo de Estado, cfr. Sentencia censurada folio 91. 31 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, consideró que se configuró un defecto sustantivo “por un error en la interpretación de los principios pro homine y de equidad, al no haber aplicado la ya mencionada flexibilización de los estándares probatorios a efecto de privilegiar la justicia material, utilizando medios de prueba indirectos como los indicios o morigerando la carga de la prueba para demostrar el perjuicio material objeto de la reclamación. Por el contrario, al denegar las pretensiones de la demanda indicó que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que le impone la ley”.

Esa corporación judicial consideró que se debió “flexibilizar los estándares probatorios, por tratarse de un presunto caso de ejecución extrajudicial, el cual, de acuerdo con la jurisprudencia de ese Tribunal, constituye una grave violación a los derechos humanos y, por tanto, exige que se aplique el rasero probatorio menos riguroso -al de cualquier otro tipo de casos-, de manera que ante la duda debía “privilegiar racionalmente aquellas que acrediten un grado superior de probabilidad lógica o de probabilidad prevaleciente, resultado que se obtiene aplicando las reglas de la experiencia que incluyen conocimientos técnicos, leyes científicas o generalizaciones del sentido común”32.

Igualmente, la Corte Constitucional ha acudido a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para señalar que en casos que involucran graves violaciones a los derechos humanos en el sistema interamericano se ha considerado la importancia de apreciar las pruebas bajo las reglas de la sana crítica reduciendo el rigor procesal.

En ese sentido, en la sentencia SU-060 de 2021 33 desarrolló la sentencia 29 de julio de 1988 del caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras34, y destacó de este pronunciamiento el análisis sobre la relevancia que en estos casos lo jueces deben dar a las pruebas circunstanciales, indicios y presunciones. Al respecto, sostuvo: “73. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de 29 de julio de 1988 del caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras35, señaló que los criterios de valoración probatoria son menos formales por la gravedad de las conductas que encierran, de ahí que lo correspondiente sea aceptar que la prueba directa -documental o testimonios- “no es la única que puede legítimamente considerarse para fundar la sentencia”.

De tal forma, la Corte consideró que “[l]a prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizarse, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos”, de ahí que, “[l]a prueba indiciaria o presuntiva resulta de especial importancia cuando se trata de denuncias sobre la desaparición, ya que esta forma de represión se caracteriza por procurar la supresión de todo elemento que permita comprobar el secuestro, el paradero y la suerte de las víctimas”.

Bajo tal contexto, indicó que “a diferencia del derecho penal interno en los procesos sobre violaciones de derechos humanos la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas, cuando es el Estado quien tiene el control de los medios para aclarar hechos ocurridos dentro de su territorio”36.

En sentencia de 11 de septiembre de 2013 37, la Sección Tercera del Consejo de Estado estableció la siguiente definición de ejecución extrajudicial: “se trata de la acción consiente y voluntaria desplegada por un agente estatal, o realizada por un 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre del 2014, rad. 20411.

Reiterada en la sentencia SU-035 de 2018. 33 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 34 En igual sentido los casos González Medina y Familiares Vs. República Dominicana, sentencia de 27 de febrero de 2012, párrs 131 y 132; Godínez Cruz Vs. Honduras, sentencia de 20 de enero de 1989, párrs. 134 a 137; Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras, sentencia de 15 de marzo de 1989, párrs. 131 a 134; y Blake Vs. Guatemala, sentencia de 24 de enero de 1998, párrs. 133 a 137. 35 En igual sentido los casos González Medina y Familiares Vs. República Dominicana, sentencia de 27 de febrero de 2012, párrs 131 y 132;

Godínez Cruz Vs. Honduras, sentencia de 20 de enero de 1989, párrs. 134 a 137; Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras, sentencia de 15 de marzo de 1989, párrs. 131 a 134; y Blake Vs. Guatemala, sentencia de 24 de enero de 1998, párrs. 133 a 137. 36 Se remite a los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales: sentencia del 6 de julio del 2009, caso Escher y otros vs. Brasil, párr. 127; sentencia del 29 de julio de 1988, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, párr. 135; sentencia del 28 de enero del 2009, caso Ríos y otros vs. Venezuela, párr. 98; sentencia del 3 de abril del 2009, caso Kawas Fernández vs. Honduras, párr. 95. 37 M.P. Danilo Rojas Betancourth.

Expediente 41001-23-31-000-1994-07654-01. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co particular con anuencia de aquél, por medio de la cual, en forma sumaria y arbitraria, se le quita la vida a una persona que por su condición de indefensión está protegida por el derecho internacional.

En el caso de los combatientes, su asesinato puede ser considerado una ejecución extrajudicial cuando han depuesto las armas”. De igual modo, consideró que las dificultades probatorias que se presenta para las víctimas se originan en que las pruebas, “en la mayoría de los casos, están en manos de las autoridades de quienes se predica la responsabilidad, o han sido ocultadas para evitar el esclarecimiento de la verdad sobre los hechos”.

En este punto, recordó que, aunque las normas procesales aseguran bienes jurídicos de mayor valía en casos que involucran graves violaciones a los derechos humanos debe flexibilizarse la ritualidad procesal en la actividad probatoria para asegurar una decisión que se fundamente en “versiones de los hechos que sean lo más fieles posible a la verdad real”.

Al respecto, expresó lo siguiente: “2.2.3.6. Lo que implica que, bajo la óptica de la guarda y protección de las garantías humanas y fundamentales, el derecho de acceso a la administración de justicia podría verse conculcado cuando se realiza una aplicación excesivamente rigurosa de los requisitos meramente formales, conduciendo a que el juez se abstenga de la apreciación de aquellas pruebas que reposan en el expediente y que son relevantes para la solución del caso concreto.

En esa eventualidad, se estaría prefiriendo la vigencia del formalismo ritual por sobre la aplicación de las normas sustanciales, en contravía de uno de los objetivos básicos del proceso judicial, como lo es la consecución de una verdad real que permita la solución del caso concreto con base en los hechos sometidos al juzgamiento, objetivo éste que cobra especial relevancia cuando se trata de juzgar casos que, por su especial afectación de los derechos humanos, serían justiciables ante la jurisdicción internacional para la tutela de tales garantías”.

En esa ocasión, declaró la responsabilidad del Estado por los daños derivados de la muerte de una persona como consecuencia de una ejecución extrajudicial, lo que evidenció a partir de pruebas indiciarias que consideró suficientes para concluir con “total certeza sobre la ocurrencia de una falla del servicio por parte de los militares participantes en la operación”.

En ese sentido, como indicador de la ejecución extrajudicial se tuvo en cuenta los disparos a corta distancia de acuerdo con la información del acta de necropsia al cadáver, pues consideró que ello desvirtuaba el relato de los uniformados sobre un enfrentamiento. De igual modo, en la sentencia de 23 de marzo de 2017 38, la Sección Tercera del Consejo de Estado se refirió al Cuarto Informe sobre la situación de derechos humanos en Colombia, y sobre las ejecuciones extrajudiciales presentado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que expresó39: “La información disponible revela que los casos de ejecuciones extrajudiciales abarcan una serie de supuestos tales como: i) ejecución de miembros de la guerrilla fuera de combate; ii) ejecución de líderes comunitarios acusados de ser colaboradores; iii) transferencia de cuerpos de grupos paramilitares a unidades del Ejército; iv) ejecución de informantes y miembros desmovilizados para encubrir crímenes anteriores, negar vinculaciones y destruir evidencia; v) ejecución de personas que mantienen lazos con organizaciones criminales como resultado de alianzas y corrupciones; vi) ejecución de personas que fueron intencionalmente reclutadas o detenidas (personas vulnerables, personas con discapacidad, adictos, personas en situación de calle y con antecedentes criminales); y vii) ‘errores militares”’ encubiertos por la simulación de un combate”. 38 M.P. Hernán Andrade Rincón. Expediente No 05001233100020060364701. 39 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Cuarto Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia, Verdad, Justicia y reparación, OEA/Serv.

L/V/II, Doc. nº 49, 2013, p. 79. Al respecto se puede revisar: http://www.oas.org/es/cidh/docs/pdfs/Justicia-Verdad-Reparacion-es.pdf (consultado el 27 de agosto del 2014) Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, desarrolló la importancia de la prueba indiciaria en casos de graves violaciones a los derechos humanos bajo la flexibilización de criterios probatorios, para determinar la responsabilidad del Estado por la ejecución extrajudicial de persona protegida.

Bajo la misma línea, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado en sentencia de 4 de diciembre de 2023 40 se refirió a las dificultades probatorias en casos de ejecuciones extrajudiciales y detalló las características en que se presentan en los siguientes términos: “Entonces, este tipo de situaciones se caracterizan porque en torno a ellas se realiza una verdadera mise en scene encaminada a aparentar que la muerte de una persona ajena al conflicto armado se produjo porque esta representaba una amenaza contra la sociedad o contra la vida e integridad de la población o de los integrantes de las fuerzas del orden, cuando en realidad su deceso ocurrió por actuaciones de agentes públicos que configuran una falla en el servicio por resultar arbitrarias, injustificadas o desproporcionadas y contrarias al mandato constitucional de protección de la vida, la seguridad e integridad de las personas.

En estos eventos, prevalidas de su control sobre la escena donde ocurrieron los hechos, las autoridades alteran las pruebas, las suprimen, crean o implantan unas nuevas para enmascarar la verdad de lo sucedido y figurar que la víctima era un actor armado ilegítimo que estaba atentando contra la población o contra los agentes públicos, o que representaba una amenaza grave contra la vida e integridad de estos.

Así, entre las múltiples maneras de alterar la verdad, la víctima es presentada, muchas veces, con armas o con uniformes de uso exclusivo de las fuerzas armadas, aparentando que su muerte ocurrió en combate”. Frente a ello, señaló que el juez debe verificar las circunstancias propias de cada caso, en un escenario en el que se presenta, de una parte, la versión oficial de los agentes del Estado y, de la otra, el relato opuesto de las víctimas, por lo que debe establecer la verdad material a partir de los postulados de la sana crítica, autonomía judicial y de la “probabilidad e inferencias lógicas”.

En ese sentido, resaltó la importancia de la prueba indiciaria que, “en su labor valorativa y mediante la inferencia lógica, construye el juez partiendo de la existencia de unos hechos debidamente conocidos y acreditados mediante prueba directa para, por medio de la aplicación de la sana crítica, la lógica y las reglas de la experiencia, establecer aquellos supuestos fácticos que no están directamente demostrados y son desconocidos en el plenario”.

Con todo, existe una consolidada línea jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el criterio de flexibilización probatoria en casos relacionados con ejecuciones extrajudiciales, cuyo propósito es garantizar la reparación integral a las víctimas de graves violaciones de los derechos humanos, cuyo fundamento principal en la garantía del principio de equidad. 5.

Estudio y solución del caso concreto 5.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia La Sala encuentra que están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto (i) goza de relevancia constitucional, en tanto se invoca la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia porque la autoridad judicial accionada incumplió el deber de flexibilizar criterios probatorios en casos de ejecuciones extrajudiciales, valoró de manera indebida circunstancias que permitían conformar la prueba indiciaria que, a juicio de la parte actora, conducían a concluir que la muerte del señor Jhony Alexander 40 M.P. Nicolás Yepes Corrales.

Expediente No 70001233100020100002701. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Vergel Ortega el 4 de agosto de 2008 se produjo en el marco de una ejecución extrajudicial y no como lo planteó el Ejército Nacional, en un combate con miembros de grupos al margen de la ley al que perteneciera la víctima.

Adicionalmente, resulta necesario señalar que, aunque en ambas instancias se negaron las pretensiones de la demanda, bajo los mismos fundamentos, en este caso se habilita el estudio de fondo porque los accionantes emplean la acción de tutela en condición de víctimas del conflicto armado interno, y porque se propone un genuino debate constitucional en torno a la flexibilidad probatoria en casos de graves violaciones a derechos humanos y la indebida valoración probatoria que, a su juicio, les impidió acceder por vía judicial a la reparación de los daños derivados de la muerte de su familiar producto de una ejecución extrajudicial.

Igualmente, (ii) la providencia objetada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la parte accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial; (iii) la solicitud de amparo se instauró dentro de los seis (6) meses 41 establecidos como plazo razonable e indicativo precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional42;

(iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y (v) la acción no es contra un fallo de la misma naturaleza. 5.2. La autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial 5.2.1. La parte actora promovió acción de tutela contra la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados con la sentencia de 5 de diciembre de 2022, que modificó la de 30 de mayo de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que declaró la falta de legitimación en la causa por activa del señor Martín Sanguino Rincón y la confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda, dictada en el medio de control de reparación directa promovido para acceder al reconocimiento de la indemnización de perjuicios derivada de la muerte del señor Jhon Alexander Vergel Ortega el 4 de agosto de 2008, con armas de fuego pertenecientes a miembros del Comando de Caballería MAZA No. 5 de la 30 Brigada del Ejército Nacional en la zona del municipio de Durania, Norte de Santander.

Concretamente, alegó la configuración de los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, bajo argumentos similares. En ese sentido reprochó la valoración que la autoridad judicial accionada realizó a la prueba técnica por no flexibilizar estándares probatorios y otorgar valor probatorio a la prueba indiciaria, las cuales, a su juicio, permitían concluir que la víctima directa fue rodeada por los militares que dispararon a menos de dos metros de distancia y que después lo presentaron como NN y miembro de un grupo armado ilegal. 5.2.2.

En torno al defecto fáctico, la Corte Constitucional ha considerado que se configura cuando “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal 41 La providencia objeto de tutela se profirió el 5 de diciembre de 2022, se notificó por edicto electrónico desfijado el 18 de abril de 2023.

Índice 33 del Sistema para la Gestión Judicial SAMAI proceso radicado No. 54001233100020100031402. La acción de tutela se instauró el 13 de octubre de 2023, es decir, dentro de los seis (6) meses establecidos como plazo razonable. 42 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera.

C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia T-619 de 2019, Corte Constitucional, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse el defecto fáctico: 1) una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución43, o cuando se dan por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión 44.

Es decir que, dado el carácter restringido y excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, no corresponde al juez constitucional reabrir el debate probatorio o de la interpretación de las normas legales utilizadas para resolver el caso. Por lo tanto, su labor se limita a evidenciar aquellos errores manifiestos del fallo, que lo hacen incompatible con los derechos fundamentales. 5.2.3.

El defecto sustantivo se materializa cuando la decisión que adopta el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconoce, lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede darse en los siguientes casos: “(i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico. En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente, derogada, o que ha sido declarada inconstitucional.

(ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente. A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador (iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes.

En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o claramente contraria a la Constitución. (vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales. (ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es contrario a la constitución, o al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada.

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia”45. 5.2.4. En torno al defecto por desconocimiento del precedente judicial, es necesario precisar que la Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que46: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado 43 Sentencia T-781 de 2011, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 44 Sentencia SU-453 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 45 Corte Constitucional, sentencia SU-574 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 46 Sentencia T-158 de 2006.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación» El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas47: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció15. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.

Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto48. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 5.2.5.

Previo al estudio de los defectos alegados por la demandante, la Sala realizará una breve reseña de las actuaciones relevantes en el curso del proceso de reparación directa, en el que se dictó la providencia objeto de reproche constitucional. Las señoras Luz Marina Ortega Luna, en nombre propio y en representación de Daniela Alejandra y Martín Alejandro Sanguino Ortega;

Angélica María Vergel Ortega, Carmen Cecilia Luna y el señor Martín Sanguino Rincón, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se les declarará administrativa y patrimonialmente responsables por la muerte del señor Jhony Alexis Vergel Ortega, que consideraron era atribuible al Ejército Nacional por falla en el servicio, en tanto miembros de esa institución perpetraron un desproporcionado ataque contra la víctima directa y otra persona, en un aparente enfrentamiento con grupos armados al margen de la ley en hechos ocurridos el 4 de agosto de 2008 en el municipio de Durania, Norte de Santander.

En primera instancia, por sentencia de 30 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda al encontrar probado que la muerte del señor Vergel Ortega se produjo en un enfrentamiento por lo que se configuró la culpa exclusiva de la víctima, a lo que agregó que “igualmente, dada la forma como ocurrieron los hechos, se concluye 47 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 48 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el uso de las armas por parte de los miembros del Ejército fue proporcional, necesario y adecuado”.

Frente a esa decisión, la parte actora presentó recurso de apelación en el que alegó la deficiente motivación y la configuración de un defecto fáctico porque no se habría realizado “un examen exhaustivo de las pruebas recogidas tanto en el proceso penal militar como durante la controversia contenciosa administrativa”, tales como el dictamen de trayectorias, la necropsia, los informes topográfico y fotográfico que evidencia un “ajustamiento por la espalda”, pues la prueba técnica da cuenta de que recibió seis impactos en su cuerpo desde diferentes ángulos y a menos de dos metros de distancia, a lo que agregó que la zona no estaba acordonada y en la ubicación en la que según el relato de los militares habrían disparado no se encontraron las respectivas vainillas, lo que, afirmó, resultaba extraño cuando se evidenció que utilizaron 78 cartuchos en ese supuesto enfrentamiento.

De igual modo, puso de presente que no se otorgó valor probatorio a hechos indicadores de la ocurrencia de una ejecución extrajudicial, tales como: (i) la víctima no eran de esa zona, (ii) no tenía antecedentes, (iii) no existen informes de inteligencia que hubiesen reportado que perteneciera a grupos armados o bandas criminales, (iv) los habitantes del sector no habían presentado denuncias en su contra por hechos delictivos como extorsiones o hurtos, (v) el ataque duró 10 minutos, según el relato de los militares, (vi) se dispararon 78 cartuchos y no se encontraron las respectivas vainillas, (vii) no resultó lesionado algún uniformado y (viii) las armas que encontraron con los cuerpos fueron disparadas tres veces.

Por sentencia de 5 de diciembre de 2022, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado confirmó la decisión recurrida, al encontrar que se configuró el eximente de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima. Para tal efecto, realizó el siguiente análisis probatorio: • Del informe de operaciones No. 2371 de 4 de agosto de 2008, suscrito por el ST.

Alejandro Cifuentes Álzate, se encontró acreditado que el Comando de Caballería “MAZA” No. 5 de la 30 Brigada del Ejército Nacional se encontraba en desarrollo de la operación “Fénix” en el municipio de Durania, Norte de Santander, cuyo objeto era combatir grupos al margen de la ley que hacían presencia en la zona. • Del precitado informe, encontró probado que se produjo un intercambio de disparos “entre uniformados del Ejército Nacional y un grupo insurgente que se encontraban en la zona y que producto de ello falleció Jhony Alexander Vergel Ortega”. • Del informe ejecutivo presentado el 5 de agosto de 2008 por la Fiscalía 1 de la Unidad de Reacción Inmediata de Cúcuta ante la Unidad Seccional de Fiscalías, se acreditó que en las pertenencias personales de los fallecidos se encontraron los documentos de identidad “pero por no contar con certeza sobre su identidad y no haberse presentado en el desarrollo de la inspección técnica a cadáver familiares o personas que pudieran identificarlos, se registraron como N.N.”.

Adujo que en ese documento se afirmó que “en el lugar donde ocurrieron los hechos, fueron encontradas tres (3) armas de fuego, a saber: i) un revolver Smith & Wesson, CAL. 38, número de serie C805500 con seis (6) cartuchos dentro de los alveolos con dos (2) de ellos percutidos”, ii) “una pistola seta y gérmica número 951664 con un proveedor y cinco cartuchos” y iii) “un revolver Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indumil LLAMA, modelo Cassidy 38 ESPECIAL, número interno 075, seis (6) cartuchos dentro de los alveolos, tres (3) de ellos percutidos”. • Indicó que a partir del informe de necropsia No. 20080101540010000 de 5 de agosto de 2008, se probó que un médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses conceptuó que el señor Jhony Alexis Vergel Ortega recibió seis (6) impactos de arma de fuego “uno de los cuales penetró la cavidad torácica produciendo severo daño del pulmón derecho con gran Hemotorax y otro proyectil que produjo una fractura de la 3, 4 y 5 vertebra con sección medular conllevándole a su deceso”. • Afirmó que de acuerdo con el Informe No. MT 2812-08 de 11 de agosto de 2008, se observó que un perito experto en balística del Cuerpo Técnico de Investigación certificó que el revolver “Llama Cassidy 38 Special (sic)” con número IM0184P en la base de la empuñadora y número interno 075 en el giratorio del tambor dio “[…] prueba positiva para residuos de pólvora tanto en el cañón como en la contra recamara”. • Refirió que por Resolución de 6 de agosto de 2008, la Oficina de Control Interno del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 del Ejército Nacional dio apertura a una indagación preliminar disciplinaria en contra de los uniformados Robinson Cañaveral Barrios, Serafín Camargo Camperos, Eulises Bonilla Cárdenas, Carmen Ángel Pérez Ascanio y Jaime Ferrer Contreras, por los hechos ocurridos el 4 de agosto de 2008 en el municipio de Durania.

Así mismo, el 14 de agosto de 2008 el Juzgado Treinta y Seis de Instrucción Penal Militar dio apertura de una investigación contra los precitados militares por el delito de homicidio. • Acreditó que de acuerdo con el informe de investigación criminal No. 416401 de 19 de septiembre de 2008, el Investigador Criminalístico VII adscrito a la Unidad de Química Aplicada y Sustancias Controladas del Cuerpo Técnico de Investigación certificó que las muestras de residuos de disparo en mano tomadas a Jhony Alexis Vergel Ortega resultaron positivas para “bario, antimonio, plomo y antimonio/bario en dorso derecho, palma derecha y dorso izquierdo”. • De igual forma, se refirió a las declaraciones que rindieron los militares que participaron en la misión Fénix en el trámite de las investigaciones penales y disciplinarias, que indicaron que fueron atacados por un grupo de seis personas de manera sorpresiva, lo que los obligó a accionar sus armas de fuego, enfrentamiento que duró 10 minutos, en el que se reportó el deceso de dos hombres y las otras personas habrían huido.

Del análisis de los anteriores elementos probatorios, la autoridad judicial accionada concluyó que no había lugar a imputar el daño antijurídico, -muerte del señor Jhony Alexis Vergel Ortega-, al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en virtud del siguiente análisis: “se evidencia que las pruebas que reposan en el expediente permiten concluir que Jhony Alexis Vergel Ortega era parte de un grupo de personas que se encontró con los uniformados del Ejército Nacional el 4 de agosto de 2008 y que accionó su arma de fuego en contra del Comando de Caballería “MAZA” No. 5 de la 30 Brigada del Ejército Nacional, al momento en que los uniformados transitaban por una zona del municipio de Durania (Norte de Santander).

Corolario de lo anterior, se tiene, entonces, que los uniformados del Ejército Nacional emplearon el uso de sus armas de dotación en contra del señor Vergel Ortega para defender su vida de una violencia actual, inminente e injusta. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es pertinente resaltar que para acreditar que el daño es imputable a la entidad pública, en el caso de autos por el uso excesivo y desproporcionado de la fuerza, debe resultar plenamente demostrado que el Estado falló en la prestación del servicio, en la ejecución de sus actuaciones y funciones, o se extralimitó en el ejercicio de las mismas.

Así, a pesar de que se alega en la demanda que el daño es imputable a la entidad accionada por el uso excesivo y desproporcionado de la fuerza, pues “fueron utilizadas armas de dotación oficial y por el número de heridas… [se evidencia] la forma inmisericorde del ajusticiamiento, además, por la notable desproporción entre el número de miembros del Ejército y las víctimas”, lo cierto es que el pelotón desconocía el número de subversivos al que le hacía frente, así como la magnitud de la refriega; de manera que la reacción militar tuvo lugar ante la inminencia del ataque enemigo, en defensa de los bienes jurídicos de la propia tropa, sin posibilidad de prever o resistir los resultados del enfrentamiento que se suscitó, pues las condiciones inéditas del ataque demandaban un repliegue militar que cubría los diferentes frentes y puntos vulnerables.

En este orden de ideas, se observa que no se acreditó que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional hubiese incurrido en una falla del servicio por cuanto no se probó que el Estado falló en la prestación del servicio, en la ejecución de sus actuaciones y funciones, o se extralimitó en el ejercicio de las mismas”. De igual modo, hizo énfasis en que los resultados fueron positivos para “bario, antimonio, plomo y antimonio/bario en dorso derecho, palma derecha y dorso izquierdo” lo que, aseveró la autoridad judicial accionada, evidenciaba que la víctima directa atacó a los militares, y calificó esto como un hecho “que por demás resultó externo, imprevisible e irresistible para la entidad demandada”.

Agregó que no se demostró que se hubiere tratado de un ajusticiamiento por parte de las fuerzas militares, “pues no existe evidencia que así lo indique, dado que los disparos que recibió fueron a larga distancia”. En suma, concluyó que la conducta del señor Jhony Alexander Vergel Ortega “fue (i) irresistible49 en tanto su actuación voluntaria y deliberada puso en peligro inminente su vida y la de los soldados, pues ante la gravedad de la agresión los uniformados tuvieron que accionar sus armas de dotación oficial en defensa de los bienes jurídicos de la propia tropa;

(ii) imprevisible50 porque no era posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia, pues el señor Vergel Ortega repentinamente accionó su arma de fuego contra la humanidad de los soldados; y (iii) exterior respecto de la entidad accionada51 por cuanto esa actuación deliberada de la víctima fue ajena a la actividad de la parte demandante propiamente dicha y, en efecto, extraña al deber jurídico de los uniformados”.

En ese marco, aseguró que se configuró la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad del Estado. 5.2.6. En este punto, la Sala encuentra necesario advertir que la parte actora alegó la configuración de los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial bajo argumentos que se encuentran íntimamente relacionados, en tanto se reprocha la actividad probatoria desplegada por la 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de marzo de 2008, Rad.: 16530, y Sentencia del 26 de mayo de 2010, Rad.: 18800: Se entiende la irresistibilidad como la “imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados.” 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de marzo de 2008, Rad.: 16530: “resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras, acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia”. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de mayo de 2010, Rad.: 18800: la exterioridad respecto del demandado “se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que (se) invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente (…) la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridad judicial accionada en el proceso de reparación directa a partir del desconocimiento de las reglas fijadas en el precedente judicial sobre el deber de flexibilizar criterios probatorios en asuntos que involucra graves violaciones a derechos humanos como las ejecuciones extrajudiciales, por lo tanto, se efectuará un análisis de manera conjunta.

Precisado lo anterior, se anticipa que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos alegados por desconocer las reglas jurisprudenciales establecidas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a la flexibilización de estándares probatorios para la solución de casos que involucran ejecuciones extrajudiciales de civiles, en virtud de las cuales el juez debe resolver el caso sometido a su examen bajo una perspectiva de derechos humanos, que lo habilita para aplicar con menor rigor los presupuestos procesales que, en materia probatoria, el ordenamiento jurídico consagra en defensa del derecho fundamental del debido proceso, con el fin de superar las dificultades probatorias que se presentan en estos casos y que enfrentan principalmente las víctimas en materia de acceso a la prueba o en la demostración propia de los hechos que rodearon la producción del daño por las condiciones en que se presenta tales como zonas alejadas, los únicos testigos son los militares que participaron en el ataque, las posiciones asimétricas de poder entre la población civil y los uniformados, entre otras.

De esta manera, los jueces pueden asegurar una decisión que se edifica en la constatación real de los hechos del proceso que le permiten definir si el daño es o no atribuible al Estado (supra 4). En efecto, se observa que en la demanda de reparación directa la parte actora puso de presente hechos indicadores de una posible ejecución extrajudicial a los cuales debió otorgarse valor como prueba indiciaria, teniendo en cuenta el precedente constitucional y la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que han identificado patrones típicos en esa clase de sucesos.

En ese marco, con apoyo de las reglas de la experiencia que materializan la sana crítica y dentro de un contexto histórico inexorable, es que la autoridad judicial accionada debió determinar si había o no lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla en el servicio atribuida a los miembros de la fuerza pública que produjo la muerte de una persona protegida.

La Sala encuentra que en la sentencia cuestionada el análisis probatorio se concentró en las declaraciones de los militares que hicieron parte de la tropa que participó en el enfrentamiento en el que resultó muerto el señor Jhony Alexander Vergel Ortega y en las pruebas documentales que evidenciaban que las armas que encontraron con el cadáver habían sido disparadas y que las muestras de disparo en la mano de él resultaron positivas para “bario, antimonio, plomo y antimonio/bario en dorso derecho, palma derecha y dorso izquierdo”.

De ese estudio, la autoridad judicial accionada concluyó que se configuró la culpa exclusiva de la víctima porque habría atacado a los militares que se encontraban en la misión Fénix, por lo que los uniformados se vieron obligados a accionar sus armas de uso oficial para defenderse y en ese enfrentamiento se produjo su muerte. No obstante, en el caso bajo examen se evidencia que existen varias circunstancias que también eran visibles en las pruebas documentales analizadas y constituyen indicios serios sobre la ocurrencia de una posible ejecución extrajudicial, las cuales debieron ser consideradas para la solución del caso concreto, tales como: (i) Protocolo de necropsia No. 200801015001000554 de 5 de agosto de 2008, en el que se describen las lesiones producto de los seis disparos que recibió la víctima directa y las trayectorias.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) Informe técnico de materialización de trayectorias No. 2812 de 31 de agosto de 2009, expedido por el Cuerpo Técnico de Investigación Balística Forense C.T.I. Cúcuta, en el que se determinó, contrario a lo señalado en la sentencia cuestionada, que “los disparos fueron hechos a una distancia menos a 2 mts (hay evidencia de restos de pólvora) y de acuerdo a la ubicación a la ubicación de los orificios de entrada y materialización de trayectorias indica que la víctima recibió cuatro (04) disparos por la parte anterior del cuerpo con trayectoria antero-posterior y dos disparos por la parte posterior del cuerpo con trayectoria postero anterior, dependiendo de la posición del occiso al momento de recibir los disparos”.

En este punto, resulta oportuno señalar que el Consejo de Estado ha considerado que un hecho indicativo de una ejecución extrajudicial son los disparos a corta distancia. En este sentido, en la sentencia de 5 de septiembre de 2017 la Sección Tercera, Subsección “C” de esta Corporación 52, expresó lo siguiente: “169.- Con fundamento en los argumentos y motivaciones iniciales anteriores, la Sala determina que las muertes violentas de (…) se produjeron como consecuencia de “falsas e ilegales acciones so pretexto del cumplimiento de mandatos constitucionales”, por parte de los miembros del pelotón Bolívar del Batallón de Infantería No.18 “Jaime Rooke” del Ejército Nacional, realizadas con base en órdenes que excedían o no estaban incorporadas a la orden de operaciones fragmentaria “FIRMEZA”, y que llevó a que dicha unidad militar se desplegara dos días antes de los hechos ocurridos el 28 de febrero de 2008 en la finca “Los Mangos” ubicada en la vereda Potreritos del municipio de Ibagué y realizarán las acciones militares que culminaron en la violenta muerte de las víctimas, lo que hace atribuible tales daños antijurídicos a las entidades públicas demandadas bajo su encuadramiento en el fundamento de la falla en el servicio, sustentada en las pruebas directas e indirectas que ha sido sometidas a valoración por la Sala y de la que se desprenden los siguientes hechos demostrativos: (…) (vi) La escena de los hechos estuvo sin control, acordonamiento y protección del recaudo de las pruebas durante más de dos (2) horas, lo que razonable y ponderadamente pudo afectar la preservación de las mismas, en especial cuando de la experticia técnica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se concluyó que las víctimas recibieron impactos de proyectiles a distancias entre un metro cincuenta centímetros (1.50 m) y dos metros y cincuenta centímetros (2.50)”.

(negrilla por fuera del texto original) (iii) El oficio de 11 de noviembre de 2008 suscrito por el Enlace Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 Maza, Trigésima Brigada del Ejército Nacional, que da cuenta que en el supuesto combate de 4 de agosto de 2008 se gastaron 78 cartuchos. Al respecto, en la sentencia referida en el inciso anterior, también se consideró como un indicio serio el uso desproporcionado de la munición en tanto en ese caso se acreditó que emplearon más de cien cartuchos, en ese sentido expresó lo siguiente: “(ii) (..) que un ejercicio de legítima defensa como se quiso hacer ver por los soldados;

(b) no todos los miembros del pelotón Bolívar pudo ver a las personas que pretendían realizar un ilícito no demostrado al ingresar a la finca citada; (c) si bien se encontraron seis (6) armas, no todas estaban habilitadas para accionarse, y de dos de las víctimas no hay prueba que hayan portado o accionado un arma, en tanto que todos los miembros del pelotón iban provistos de fusiles 5.56 como armas de dotación oficial, que fueron accionados por la mayoría de los componentes de aquel;

(d) los miembros del pelotón emplearon más de cien (100) cartuchos del calibre de sus armas de dotación oficial, habiendo impactado el cuerpo de una de las víctimas en ocho ocasiones y las otras dos en tres ocasiones, por lo que bastaron catorce proyectiles para segar la vida de las mismas, pese a haberse empleado una mayor cantidad de munición, y en clara desproporción en el uso del material bélico entre los militares y las víctimas, dos de las cuales no hay prueba alguna 52 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Expediente 73001-23-31-000-2008-00561-01. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de haber accionado arma alguna”. (Negrilla fuera del texto original) (iv) Informe ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación correspondiente a la noticia criminal No. 540016001134200800732 de 5 de agosto de 2008, en el que al describir las tareas realizadas una vez se recibió la denuncia de la muerte del señor se advierte que (i) “se procedió a recibir la escena del delito la cual no estaba debidamente acordonada”, (ii) “entre las pertenecías de los hoy occisos se encontraron los documentos de identidad pero por no contar con la certeza de su identidad y no haberse presentado en el desarrollo de la inspección técnica a cadáver personas que pudieran identificarlos se registraron como NN y con el nombre y cédula encontradas a cada uno en sus pertenencias” y (iii) en la escena se encontraron tres armas de fuego con dos y tres cartuchos percutidos, respectivamente.

Para la Sala53, es clara la existencia de un precedente judicial vigente y aplicable al caso concreto, desarrollado por la Corte Constitucional y acogido por la mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado, relativo a la flexibilización de los estándares probatorios en casos de ejecuciones extrajudiciales que obliga al juez disminuir el rigor procesal en el cumplimiento de las cargas probatorias de las víctimas y, para ello, es necesario que identifique algunos escenarios que ya se han precisado como hechos indicadores o demostrativos de que se está frente a un caso de ejecución extrajudicial, y bajo las reglas de la sana crítica determine si existió o no responsabilidad del Estado por el daño derivado de la muerte de un civil en estos hechos.

De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que las circunstancias señaladas por la parte actora, debieron ser objeto de pronunciamiento por parte de la autoridad judicial accionada teniendo en cuenta que en la demanda de reparación directa se pone de presente un caso de homicidio de un civil que fue reportado como NN y muerto en combate como miembro de organizaciones al margen de la ley, que presenta disparos a corta distancia y desde distintos ángulos, los militares reportaron el uso de 78 cartuchos y no se encontraron las vainillas correspondientes, toda vez que las mismas hacen parte, al parecer, de esos escenarios que se han identificado como sugerentes de una ejecución extrajudicial.

De esta manera, la Sala encuentran configurados los defectos alegados, por lo que amparará los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, dejará sin efectos la sentencia de 5 de diciembre de 2022, emanada de la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado en el proceso de reparación directa con radicado No. 54001233100020100031402 y ordenará que en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera una nueva decisión, en la que tenga en cuenta el precedente judicial sobre flexibilización probatoria para casos relativos a graves violaciones de los derechos humanos y las demás consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En todo caso, resulta necesario advertirlo, el alcance de la protección constitucional otorgado se limita a que se realice un nuevo análisis probatorio en los términos expuestos y de conformidad a los resultados del mismo, se profiera la decisión que bajo las reglas de la sana crítica disponga la autoridad judicial demandada, es decir, la Sala no establece que se profiera la sentencia en un sentido determinado. 53 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 31 de agosto de 2023. Proceso 11001-03-15-000-2023-01037-01. M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; sentencia de tutela del 13 de julio de 2023. Proceso nro. 11001-03-15-000-2023-02742-00. M.P. Wilson Ramos Girón. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06333-00 Actora: Luz Marina Ortega Luna y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de los señores Luz Marina Ortega Luna, Martín Alejandro Sanguino Ortega, Daniela Alejandra Sanguino Ortega, Angélica María Vergel Ortega, Martín Sanguino Rincón y Cecilia Luna de Ortega, quienes actúan por conducto de apoderado judicial.

En consecuencia, Segundo.- DÉJASE sin efectos la sentencia de 5 de diciembre de 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, en el marco del medio de control de reparación directa con radicado No. 54001233100020100031402. Tercero.- ORDÉNASE a la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, que en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera una nueva decisión en la que tenga en cuenta el precedente judicial sobre flexibilización probatoria para casos relativos a graves violaciones a los derechos humanos, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia. Cuarto.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Sexto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA SALVA EL VOTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN