11001031500020220636501 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2022-06365-01 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda - Sala de Conjueces- y otro.

Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD- la parte actora pretende revivir etapas procesales en las que dejó de emplear las herramientas judiciales previstas por el legislador - procedencia del recurso extraordinario de revisión. Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en adelante Cremil) en contra de la sentencia proferida el 5 de mayo de 2023, por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado1, mediante la cual declaró improcedente el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 29 de noviembre de 2022, Cremil interpuso demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Sala de Conjueces, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Considera que tales prerrogativas fueron vulneradas por las autoridades judiciales accionadas al proferir las sentencias de 28 de enero de 2014 y el 2 de agosto de 2022, respectivamente, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho2 que promovió en su contra la señora Tulia Clemencia del Pilar González Pérez. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente3: (i) dejar sin efectos las referidas providencias y (ii) ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –Subsección D y a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, que profieran una nueva sentencia, en la cual se haga una valoración adecuada de la normatividad aplicable y régimen especial de las Fuerzas Militares a la luz de los principios de la Función Pública y del sistema pensional. 1 Compuesta por el Magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas y los Conjueces Daniel Posse Velásquez y William Barrera Muñoz. 2 Identificada con número de radicado 25000-23-42-000-2013-00889-00/01. 3 Folios 2 y 3 del escrito de tutela.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06365-01 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda - Sala de Conjueces- y otro. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 3.- La entidad accionante indicó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Tulia Clemencia del Pilar González Pérez, presentó demanda en contra de Cremil con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 1138 del 15 de mayo de 2008 en la que le fue reconocida su asignación de retiro, así como del Oficio CREMIL 17514 No. 320 del 29 de septiembre de 2012, mediante el cual se le negó la reliquidación a dicha prestación. A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la entidad demandada reconocer y pagar a favor de la demandante, la reliquidación de la asignación de retiro incluyendo el último sueldo devengado, con la totalidad de los factores salariales al momento del retiro de servicio como Magistrada del Tribunal Superior Militar, incluida la bonificación por gestión judicial del Decreto 4040 de 2004. 4.- El 28 de enero de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo que declaró la nulidad de los actos acusados y condenó a la demandada a reliquidar y pagar la asignación de retiro a la demandante, tomando como factores salariales el sueldo básico efectivamente percibido como magistrada del Tribunal Superior Militar al momento del retiro, incluyendo como partida computable la bonificación por gestión judicial, a partir del 17 de mayo de 2008, indicando que no había lugar a declarar la prescripción de mesadas. 5.- Inconforme con la anterior decisión la demandante presentó recurso de apelación, en el que manifestó que el Tribunal no se pronunció respecto de: la bonificación por servicios prestados, la prima sin carácter salarial, la prima especial de servicios, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones; factores salariales que la demandante adujo devengar al momento de su retiro y que afirmó debían ser reconocidos de conformidad con el precedente establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 6.- El 2 de agosto de 2022, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado modificó el numeral tercero de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ordenó incluir en la reliquidación de la asignación de retiro todos los factores salariales devengados por la demandante como magistrada del Tribunal Superior Militar.

En lo demás confirmó la sentencia apelada. 7.- La Sala de Conjueces consideró que el asunto objeto de debate y el cargo formulado contra la sentencia de instancia, guardaban estrecha relación con lo dispuesto en el fallo proferido por la Sección Segunda Subsección A el 29 de junio de 20114. Por lo anterior, señaló que la entidad accionada incurrió en un error al 4 Identificado con número de radicado interno 0552-2010.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06365-01 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda - Sala de Conjueces- y otro. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 considerar que el artículo 135 del Decreto 4433 de 20046 hacía referencia al salario del grado que ostentaba la demandante al momento de su retiro, por lo que de conformidad con el artículo 777 del Decreto 1211 de 19908, la asignación de retiro de la demandante debió liquidarse a partir del monto real que percibía al momento de su salida de la institución. Por consiguiente, concluyó que la liquidación debía incluir la asignación devengada por ella durante el tiempo en el que se desempeñó como funcionaria de la justicia penal militar. 8.- Por último, precisó que la permanencia continua de la demandante en la Justicia Penal Militar, la hacía acreedora de los beneficios dispuestos en el Decreto 630 de 20079, por lo que no era posible aplicar a su caso el Decreto 1515 de 200710. 9.- En su escrito de tutela, Cremil sostiene que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un error debido a que: (i) omitieron aplicar el régimen especial que regula la asignación de retiro de los integrantes de la Fuerza Pública y en su lugar accedieron a las pretensiones de la demanda con fundamento en una interpretación equivocada de normas que no eran aplicables al caso objeto de estudio;

(ii) no sustentaron de manera suficiente las decisiones cuestionadas; (iii) pasaron por alto el principio de inescindibilidad de las normas que regulan la asignación de retiro de los integrantes de la Fuerza Pública; y, (iv) no tuvieron en cuenta el impacto presupuestal y el grave deterioro que generó el reconocimiento de partidas 5 “ARTÍCULO 13.

Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro (…)”. 6 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” 7 “ARTÍCULO 77.

Remuneraciones especiales. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo que desempeñen cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en los organismos descentralizados adscritos o vinculados a éste o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan remuneraciones especiales, devengarán la asignación correspondiente al cargo, siempre que no sea inferior a la del grado.

Las primas, y subsidios que les correspondan como militares, con excepción de la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo de que trata el Artículo 96 de este Decreto, se liquidarán y pagarán sobre el sueldo básico del grado y serán de cargo del Ministerio de Defensa. (….)

PARÁGRAFO 2 °. A los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar y en su Ministerio Público, se les liquidar n y pagarán sus haberes, en la siguiente forma: a. Las primas que como militares les corresponda, a excepción de la Prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo de que trata el Artículo 96. b. El sueldo del respectivo cargo en cuantía que sumada con las primas anteriores iguale las asignaciones establecidas en las disposiciones vigentes sobre la materia, de tal manera que las primas, bonificaciones y sueldos no, sobrepasen las asignaciones correspondientes a los cargos que desempeñan. c. Para efectos del límite de la remuneración, a este personal se le aplicar lo dispuesto por el Artículo 15 del Decreto 78 de 1990 o normas que los sustituyan, modifiquen o adicionen (…)”. 8 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. 9 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones”. 10 “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares (…)”.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06365-01 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda - Sala de Conjueces- y otro. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 computables, no consagradas en la normatividad aplicable, en los recursos del Estado. 10.- Sobre el primer cargo manifestó que el reconocimiento de la asignación de retiro de los integrantes de la Fuerza Pública se encuentra regulado por un régimen especial, compuesto por: (i) los artículos 217 y 221 de la CP;

(ii) el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; (iii) los artículos 14 y 15 de la Ley 4° de 1992; (iv) los artículos 17, 77, 234 y 235 del Decreto 1211 de 1190; (v) los artículos 2° y 3° de la Ley 923 de 2004; (vi) los artículos 13, 17 y 39 del Decreto 4433 de 2004; (vii) El Decreto 618 de 2007; (viii) el Decreto 630 de 2007; y (viii) el Decreto 1515 de 2007. 11.- Por lo anterior, señaló que las partidas computables para determinar la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se encuentran consagradas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 200411 y las partidas sobre las que estos deben efectuar aportes están reguladas en el artículo 17 del mencionado Decreto12, por lo que expuso que estas normas debían interpretarse de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3.4 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004, en el que se consagra lo referente a la correspondencia entre partidas cotizadas y partidas reconocidas, y en consonancia con los principios de eficiencia, responsabilidad financiera y sostenibilidad de los sistemas pensionales. 12.- Por lo anterior, concluyó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un error al aplicar los Decretos 1102 de 2012, 4040 de 2004 y 610 de 1998, debido a que en virtud del criterio de especialidad y ante la ausencia de un vacío normativo, las normas especiales que regulan la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública priman sobre las disposiciones generales.

Además, precisó que las autoridades judiciales: (i) reconocieron a las referidas normas efectos distintos a los reconocidos por el legislador; (ii) realizaron una interpretación inadecuada de las normas; y (iii) no tuvieron en cuenta que a través del fallo 244 de 2011 el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004. 13.- Además, adujo que las decisiones cuestionadas se fundan en una interpretación asilada de las normas referidas.

Esto debido a que al realizar el análisis del artículo 77 del Decreto 1211 de 199013 las autoridades accionadas no tuvieron en cuenta que esta norma se refiere a las asignaciones percibidas en el marco del servicio activo y no en el retiro. Igualmente, señaló que el Título V14 del referido Decreto: (i) contempla las partidas computables a tener en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro, sin hacer mención a la bonificación judicial, prima de servicios, entre otras; y (ii) prohíbe de forma expresa reconocer partidas computables diferentes a las señaladas para el respectivo grado. 11 Al respecto señaló que están compuestas por: (i) sueldo básico;

(ii) prima de actividad; (iii) prima de antigüedad; (iv) prima de estado mayor; (v) prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del mencionado decreto; (vi) gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia; (vii) subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro; y (viii) la duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro 12 Indicó que estas son: (i) un 35% del primer sueldo básico, como aporte de afiliación;

(ii) sobre las partidas contempladas en el artículo 13 Decreto 4433 de 2004 (ver nota al pie No. 10), en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del 4,75%, porcentaje que se incrementará en 0,25% a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el 5%; y (iii) el monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes 10 días a la fecha en que se cause dicho aumento. 13 Ver nota al pie No. 6 14 “De las prestaciones en actividad, en retiro, por separación, por incapacidad e invalidez, por muerte, por desaparición y cautiverio” Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06365-01 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda - Sala de Conjueces- y otro.

Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 14.- Sobre el segundo cargo, indicó que las autoridades judiciales accionadas sustentaron de manera insuficiente las decisiones adoptadas, pues en estas no se realizó un análisis individual de las partidas que fueron reconocidas por el operador juridicial. Sobre este punto indicó que: (i) En los fallos acusados “[n]o se menciona si dicho fundamento es el principio de favorabilidad, y en ese caso el respectivo análisis o si se trata del derecho a la igualdad, en cuyo caso, se debería indicar si el régimen pensional de los Magistrados, ordena el reconocimiento de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en actividad, o si dicha situación se presenta en el Régimen General de Pensiones”.

(ii) Y después de hacer la referencia y transcripción de apartes de la sentencia del 29 de junio de 2011 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación (C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, NI 0552-2010), la Sala de Conjueces concluyó que debía reconocer todos los factores salariales devengados por la demandante en ejercicio del cargo de Magistrada del Tribunal Superior Militar: (a) sin analizar las cotizaciones efectuadas por la demandante en el marco del servicio activo y la correspondencia entre las partidas cotizadas y las partidas reconocidas;

(b) sin explicar las razones que la llevaron a apartarse de las disposiciones consagradas en el régimen especial de las Fuerzas Militares; (c) sin explicar las razones que llevaron a la autoridad a aplicar las normas del régimen general y a concluir que la carga prestacional reconocida debía ser asumida en su totalidad por Cremil, pese a que la entidad no recibió los aportes por todos los emolumentos que fueron reconocidos en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 15.- En relación al tercer cargo manifestó que las autoridades judiciales pasaron por alto el principio de inescindibilidad o conglobamento, según el cual, el texto legal debe “(…) aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”. 16.- Por último, puso de presente que para el año 2021, Cremil pagó la suma de $3.710.607.061,00 en cumplimiento de tres providencias judiciales que ordenaron el reconocimiento y reliquidación de la asignación de retiro conforme a lo devengado ante la Justicia Penal Militar, que se traducen en pagos vitalicios y sustituibles, frente a los cuales no se realizaron aportes en el tiempo del servicio activo.

Por lo anterior precisó que: en cumplimiento de las sentencias de 30 de agosto de 201915, 15 de mayo de 202016 y 23 de diciembre de 202117, expidió las Resoluciones 16448 del 21 de diciembre de 2020, 14214 del 21 de diciembre de 2021, 14367 del 23 de diciembre 15 Proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Sala Transitoria, dentro del proceso No. 25000-23-42-000-2015-03813-00. 16 Proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección E, dentro del proceso No. 11001333502920150001901. 17 Proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Sala Transitoria, dentro del proceso No. 25000234200020120055100.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06365-01 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda - Sala de Conjueces- y otro. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 de 2021, en las que el valor del cumplimiento ascendió a las sumas de $1.969.236.501,7218, $1.332.019.82819 y $2.222.579.815.0020, respectivamente. 17.- Por lo anterior, concluyó que era previsible que la liquidación del cumplimiento de las providencias favorables a la demandante, superarán los montos de las resoluciones ejemplificadas, pues en este caso se ordenó incluir todos los factores salariales devengados por esta.

B. Sentencia de primera instancia 18.- Mediante providencia del 5 de mayo de 2023, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado, por estimar que el asunto carecía de subsidiariedad. Al respecto indicó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no ejerció oportunamente los recursos previstos por el legislador dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho.

Esto debido a que la entidad apeló de manera extemporánea la sentencia de 28 de enero de 2014 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que, mediante auto de 12 de mayo de 2014, la autoridad accionada resolvió negar el referido recurso. 19.- Por otra parte, indicó que el fallo de segunda instancia proferido por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado Sección Segunda modificó el numeral 3° de la parte resolutiva de la decisión proferida en primera instancia, en el sentido de incluir todos los factores salariales devengados por la demandante en el cargo de Magistrada del Tribunal Superior Militar, para efectos de reliquidar su asignación de retiro.

Por lo anterior, consideró que era posible continuar con el análisis de procedibilidad en relación con los reproches de la tutela que cuestionaban la adición de los factores salariales en la condena, dado que, dicha situación fue definida en segunda instancia y no era posible controvertirla a través del recurso de apelación. Al respecto, señaló que los cargos orientados a atacar la adición de los factores salariales que le fueron otorgados a la entonces demandante en el fallo proferido el 2 de agosto de 2022, no superaban el presupuesto de subsidiariedad, debido a que la entidad accionante no agotó el recurso extraordinario de revisión dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

C. La impugnación 20.- La parte accionante interpuso impugnación, en la que reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda. D. Trámite procesal en segunda instancia 21.- El 4 de julio de 2023, las Magistradas Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín, presentaron una manifestación conjunta de impedimento en la que 18 Con inclusión de las partidas: Prima sin Carácter Salarial (30%) y Bonificación por Compensación (80%), devengadas por la demandante como Magistrada del Tribunal Superior Militar. 19 Con inclusión de las partidas: Sueldo Básico devengado como Magistrado del T.S.M y Bonificación por Compensación, devengadas por el demandante como Magistrado del Tribunal Superior Militar. 20 Con inclusión de las partidas: Prima sin Carácter Salarial (30%) y Bonificación por Compensación (80%), devengadas por la demandante como Magistrado del Tribunal Superior Militar.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06365-01 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda - Sala de Conjueces- y otro. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 señalaron estar impedidas para conocer del caso, acorde con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal21. 22.- Mediante auto de 12 de julio de 2023, se declaró fundado el impedimento y se ordenó efectuar sorteo de conjueces para integrar el quorum necesario para dictar sentencia de tutela de segunda instancia. Así, en sorteo del 19 de julio de 2023, fueron designados para conocer del asunto los conjueces Carlos Alberto Atehortúa Ríos y Ruth Stella Correa Palacio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 23.- La Sala es competente para conocer de la impugnación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 199122. F. Análisis del caso concreto 24.- Del escrito de tutela se desprende que los argumentos allí expuestos están encaminados a demostrar que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo al declarar la nulidad de la Resolución No. 1138 del 15 de mayo de 2008 en la que le fue reconocida asignación de retiro, así como del Oficio CREMIL 17514 No. 320 del 29 de septiembre de 2012, mediante el cual se negó la reliquidación a dicha prestación. Cremil sostiene que existió una indebida aplicación de las normas consagradas en el “régimen general de las Fuerzas Militares”, normas que no regulaban la situación de la señora Tulia Clemencia del Pilar González Pérez debido a que las pretensiones de la demanda debían resolverse de conformidad con las disposiciones consagradas en los artículos 7 y 13 del Decreto 4433 de 2004, el numeral 3.4 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004 y en una interpretación del artículo 77 del Decreto 1211 de 1990 ajustada a las normas establecidas en el Título V de la misma norma.

A su juicio, la decisión del juez contencioso administrativo genera una grave afectación al presupuesto de la entidad pues Cremil debe asumir el pago de un retroactivo de partidas que no están contempladas en el régimen prestacional de las Fuerzas Militares y sobre las que no se efectuaron los aportes respectivos conforme al artículo 3 de la Ley 923 de 2004, lo que a su parecer se traduce en una violación a los principios de legalidad, sostenibilidad económica, eficiencia y responsabilidad financiera, que rigen los sistemas pensionales y prestacionales. 25.- Se anticipa que la Sala confirmará el fallo proferido en primera instancia, pues tal y como lo indicó el a quo el presente asunto no cumple con el requisito de subsidiariedad, tal como pasa a exponerse: 26.- La jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable; es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y 21 “Artículo 56.

Causales de impedimento. Son causales de impedimento: 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. 22 “[P]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06365-01 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda - Sala de Conjueces- y otro. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 27.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 8623 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 624 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 28.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos idóneos y eficaces, que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 29.- Según la jurisprudencia constitucional, la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, puede configurarse, por ejemplo, en tres supuestos: (i) cuando el asunto se encuentra en trámite, (ii) en el evento en que no se han agotado los mecanismos de defensa judiciales ordinarios y extraordinarios y, (iii) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear las herramientas jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico25. 30.- Esta última hipótesis se justifica porque la acción de tutela no puede constituirse en un mecanismo para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados.

En ese sentido, no puede ser considerada una instancia adicional en el trámite jurisdiccional, ni un medio de defensa que reemplace otros mecanismos previstos por el legislador, por lo que, en la medida en que existan otras instancias judiciales que resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado se encuentra obligado a acudir a estas y agotarlas, antes de pretender la protección de sus derechos por vía de tutela; puesto que la acción constitucional no puede desplazar los mecanismos ordinarios previstos en las normas específicas que regulan una materia. 31.- Sumado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha precisado que en aquellos casos en que existan otros medios de defensa, existen dos excepciones 23 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 24 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” 25 Corte Constitucional, Sentencia T-396 de 2014. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06365-01 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda - Sala de Conjueces- y otro.

Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 que justifican su procedibilidad, a saber: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”26. 32.- Ahora bien, respecto a la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. 33.- La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así27: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 34.- En consecuencia, la presente acción de tutela deviene improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad.

Como se indicó, dicha consecuencia nace cuando el interesado deja de ejercer o tiene a su disposición otros mecanismos que el sistema judicial ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales. 35.- Con la finalidad de resolver el asunto puesto a consideración de esta Sala, es importante precisar que tal y como lo indicó el a quo, los alegatos orientados a desvirtuar la inclusión del sueldo básico efectivamente percibido por la entonces demandante como magistrada del tribunal superior militar al momento del retiro y la bonificación por gestión judicial, como partidas computables para realizar la reliquidación y el pago de su asignación de retiro a partir del 17 de mayo de 2008, carecen del requisito de subsidiariedad puesto que la entidad accionante no ejerció oportunamente los recursos previstos por el legislador dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho.

Esto es así, debido a que Cremil apeló de manera extemporánea la sentencia de 28 de enero de 2014 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que, mediante auto de 12 de mayo de 2014, la autoridad accionada resolvió negar el referido recurso. 36.- Sumado a lo anterior, la Sala considera que si bien es cierto que el fallo proferido por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado Sección Segunda modificó 26 Sentencia T-375 de 2018.

MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 27 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06365-01 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda - Sala de Conjueces- y otro.

Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 el numeral 3° de la parte resolutiva de la decisión proferida primera instancia, en el sentido de incluir todos los factores salariales devengados por la demandante en el cargo de Magistrada del Tribunal Superior Militar, para efectos de reliquidar su asignación de retiro, razón por la cual, en comienzo, los alegatos propuestos por la parte actora para controvertir la inclusión de los factores salariales que no fueron reconocidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 28 de enero de 2014, fueron propuestos por la autoridad judicial en sede de segunda instancia, razón por la cual no era posible controvertirlos a través del recurso de apelación, estos tampoco cumplen con el requisito general de subsidiariedad debido a que la entidad accionante no agotó el recurso extraordinario de revisión dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 37.- En efecto, si Cremil considera que la decisión proferida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado Sección Segunda, mediante la cual se reconoció la reliquidación y el pago de la asignación de retiro en favor de Tulia Clemencia del Pilar González Pérez, se profirió con abuso del derecho y en contravía de lo establecido en la ley y la jurisprudencia de las Altas Cortes, puede acudir al recurso especial de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 38.- La Corte Constitucional 28 señaló que el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que «la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados» (se destaca). 39.- Añadió la Corte que, si bien ese precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una ley, el ordenamiento jurídico consagra para esos fines el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 200329 y, conforme con el artículo 251 del CPACA, ese mecanismo debe presentarse dentro de los cinco años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial. 40.- Vale aclarar que en la sentencia SU-427 de 2016 el alto tribunal constitucional, igualmente puntualizó, con respecto a la legitimación para ejercer este recurso, que “(…) comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero”. 28 Corte Constitucional, sentencia SU-427 de 2016. 29 «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Al respecto ha señalado que es posible que la acción de tutela sea procedente aun ante la existencia del recurso extraordinario de revisión, siempre y cuando se evidencie la configuración de un “palmario abuso del derecho”. 43.- En las Sentencias SU-631 de 2017 y SU-427 de 2016, la Corte Constitucional restringió la procedencia formal de la acción de tutela a la caducidad del recurso de revisión y a la configuración del abuso palmario del derecho.

También se indicó que ese requisito formal en materia pensional se evidenciaba con dos condiciones, a saber: (i) la ventaja irrazonable, fundada en una vinculación precaria del beneficiario de la pensión; y (ii) el incremento excesivo del reconocimiento prestacional derivada de la sentencia atacada. 44.- En el caso de la señora Tulia Clemencia del Pilar González Pérez no se ha materializado la reliquidación con todos los factores percibidos, que fue ordenada por vía judicial en la sentencia objeto de censura, dictada el 2 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

No obstante, la entidad accionante sostiene que cuando ello tenga lugar se va a ocasionar un menoscabo al erario, consistente en el pago de una asignación de retiro con un monto más elevado al que realmente corresponde, pues señala que el cálculo del beneficio puede contemplar factores distintos a los autorizados expresamente por el régimen prestacional de las Fuerzas Militares. 45.- Pues bien, de acuerdo con la información aportada en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, la sentencia que ordenó la reliquidación quedó ejecutoriada el 19 de octubre de 2022, de suerte que el término de cinco años para interponer el recurso de revisión vencería el 19 de octubre de 2027. 46.- En ese contexto, la vía que ofrece el mecanismo principal del referido recurso extraordinario sólo se puede sustituir por la acción de tutela en tanto se haya comprobado el abuso palmario del derecho, lo cual no ocurre en este caso, debido a que Cremil no puso de relieve que la entonces demandante (i) tuviera una vinculación laboral precaria, (ii) o que se configurara un aumento desmedido de la mesada pensional. 30 La Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e).

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06365-01 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda - Sala de Conjueces- y otro. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 47.- En efecto, en el trámite de tutela la entidad se limitó a alegar que en el futuro cuando se llegue a ejecutar la orden judicial que dispuso la reliquidación se va a generar un perjuicio a los recursos públicos, pero no manifestó ni siquiera en qué proporción se elevaría la mesada al incluir en la reliquidación aquellos factores que considera deben excluirse. 48.- En tal sentido, sin que Cremil cumpliera con la carga de acreditar dichas circunstancias ante el juez constitucional no se consigue dilucidar el tipo de vinculación y la permanencia en el cargo que sirvió de base para computar la pensión, como tampoco es posible contrastar el valor de la pensión actual con el de la pensión que eventualmente resultaría de la reliquidación, con miras a establecer si la diferencia entre ambas sumas es indicadora de un abuso palmario del derecho. 49.- En este orden de ideas, Cremil cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir para solicitar que se revise el fallo cuestionado, para lo cual está en tiempo.

Así, la entidad está facultada para exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que el reconocimiento de la pensión de sobreviviente se hizo con abuso del derecho o con fraude a la ley, como lo expresó en la argumentación que presentó en el escrito de tutela. 50.- En razón a lo anterior, habrá de confirmarse la decisión adoptada el 5 de mayo de 2023, por la Subsección C, de la Sección Tercera, del Consejo de Estado. 51.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 5 de mayo de 2023, por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO LECTRÓNICAMENTE CARLOS ALBERTO ATEHORTÚA RÍOS RUTH STELLA CORREA PALACIO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE31 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 31 VF Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06365-01 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda - Sala de Conjueces- y otro.

Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 13 Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.