1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 41001-23-31-000-2010-00617-01(55545) Demandante: ANTONIO SILVA PAJOY Y OTROS Demandado: E.S.E. HOSPITAL DE GIGANTE (HUILA) Y OTROS ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaré mi voto en la sentencia del 29 de julio de 2022, a través de la cual se confirmó la sentencia proferida el 15 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda.

Así, aunque estoy de acuerdo con el sentido de la decisión adoptada, esto es, que la sentencia de primera instancia debía ser confirmada al no haberse acreditado una falla en la prestación del servicio médico, estimo pertinente realizar una precisión frente a la siguiente frase que contiene la sentencia en su considerando número 9 y de acuerdo con la cual “[e]l título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial es, a su vez, la falla probada del servicio [culpa de la Administración]”.

Frente a lo anterior, encuentro importante precisar que, si bien es cierto que la responsabilidad por daños ocasionados en la prestación del servicio médico a cargo del Estado debe abordarse bajo la óptica de la falla probada del servicio, lo que impone al demandante la obligación de acreditar probatoriamente el daño, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y la consecuencia dañosa1, la jurisprudencia ha advertido que en algunos eventos, de manera excepcional, es posible predicar la existencia de un régimen objetivo de responsabilidad2 Es así como, por ejemplo, respecto a los daños causados por la aplicación de vacunas, esta Corporación ha indicado que es posible dar aplicación al régimen objetivo, en 1 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 31 de agosto de 2006, Rad.: 15772. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de enero de 2017. Rad 36816A. 2 atención a la peligrosidad intrínseca que ellas implican. En este sentido, en sentencia del 26 de abril de 2018, a propósito de un caso en el que se analizó la responsabilidad de un centro hospitalario por la aplicación de la vacuna contra la poliomelitis, el Consejo de Estado concluyó: “Reitera y resalta la Sala que, aun cuando no se acreditó irregularidad alguna o conducta negligente por parte del personal que almacenó, transportó y aplicó la vacuna a la menor Moreno Robledo, lo cierto es que ello no resulta suficiente para liberar a las entidades demandadas de responsabilidad en un caso como el presente, en el cual se analizan los hechos objeto del litigio -daños por la aplicación de vacunas potencialmente peligrosas-, bajo un régimen de responsabilidad objetivo de riesgo excepcional, habida cuenta de que -se reitera- fue la aplicación de la vacuna anti poliomielitis, en el centro de salud perteneciente al hospital demandado, en ejecución de una política pública de vacunación, coordinada y desarrollada por la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, la que le produjo el contagio con ese mismo virus a la menor, razón por la cual ese desenlace no puede resultar ajeno o externo a la prestación del servicio médico por parte de las entidades demandadas.”3 Un segundo escenario en el que ha considerado aplicable el régimen objetivo de responsabilidad, es el de la “peligrosidad de la cosa, del procedimiento o del tratamiento empleado siempre y cuando la herramienta riesgosa cause el daño de manera directa o por ella misma, pues si la lesión es producto de una ejecución irregular del acto médico, aunque medie un instrumento que represente peligro o riesgo, el caso específico estará regido por la responsabilidad subjetiva o culposa”4.

En efecto, sobre la responsabilidad médica derivada de la utilización de elementos o instrumentos que supongan peligro para el paciente, en un caso en el que se analizó la responsabilidad patrimonial del Estado por las quemaduras causadas con un electrobisturí utilizado durante un procedimiento quirúrgico, la Sala sostuvo: “Así las cosas, ha de concluir la Sala para el caso concreto que el paciente sufrió las referidas quemaduras en su tórax mientras se le realizaba un procedimiento quirúrgico con la utilización de un electrobisturí en las instalaciones del Hospital Occidental de Kennedy, razón por la cual, forzoso resulta concluir que, de conformidad con los elementos de convicción a los que se ha hecho referencia y atendiendo la jurisprudencia consolidada en la materia en punto a la responsabilidad objetiva por la utilización de instrumentos que supongan peligro para el paciente, resulta claro que el daño antijurídico por cuya indemnización se demandó le resulta imputable a la entidad demandada. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 26 de abril de 2018. Rad.: 41390. En similar sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias del 28 de septiembre de 2012, Rad.:22.424 y del 30 de abril de 2014, Rad.: 29.566. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2011. Rad.: 20836. 3 Agréguese a lo anterior que, aun cuando no se acreditó irregularidad alguna o conducta negligente por parte del personal médico que brindó la atención al paciente, lo cierto es que ello no resulta suficiente para liberar a la institución médica demandada de responsabilidad en un caso como el presente, en el cual se analizan los hechos objeto del litigio -daños por la utilización de instrumentos potencialmente peligrosos-, bajo un régimen de responsabilidad objetivo, habida cuenta de que -se reitera- fue una quemadura con uno de tales instrumentos - electro bisturí-, la que le produjo el daño al menor, por manera que ese desenlace del paciente no puede resultar ajeno o externo a la prestación del servicio médico por parte de la entidad demandada.”5 A su turno, tratándose de responsabilidad por los daños causados por infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, la Sección Tercera en distintas oportunidades ha señalado que este es, de igual modo, otro de los casos susceptibles de ser abordado bajo el régimen objetivo de responsabilidad, de tal manera que la víctima deberá demostrar que la infección se adquirió en el centro hospitalario o como consecuencia de un procedimiento médico, sin que sea necesario acreditar la actuación negligente del Estado6.

En suma, la responsabilidad patrimonial del Estado con ocasión de la actividad médica debe analizarse bajo el régimen de la falla probada del servicio, sin perjuicio de que, de modo excepcional, pueda tener cabida la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad, en relación con lo cual no está de más recordar que mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso, hacer uso del título de imputación que responda a las circunstancias en que ocurrió el daño que se reclama7.

En este sentido dejo aclarada mi posición respecto al caso objeto de estudio. Fecha ut supra NICOLÁS YEPES CORRALES P14 5 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 25 de enero de 2017. Rad: 36816A 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de junio de 2014. Rad. 27.089. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 19 de abril de 2012. Rad.: 21515.