CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: Auto que resuelve recurso de súplica La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por el apoderado judicial de la demandante contra el auto de 21 de abril de 2022, mediante el cual el consejero sustanciador rechazó la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. El apoderado judicial de la sociedad Xinetix Pharma S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad relativa previsto en el artículo 172 de la Decisión núm. 486 de 14 de septiembre de 20001 de la Comisión de la Comunidad Andina, presentó demanda en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio –en adelante SIC-, cuyas pretensiones son las siguientes: “[…] Lo que se demanda La Nulidad con el consecuente Restablecimiento del Derecho, contra la Resolución 34506 del 21 de Mayo de 2018 y 15200 del 20 de Mayo de 2019 por las cual (sic) se niega un registro de marca y se agota vía gubernativa, resoluciones proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Lo que se pretende 1. Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordené a la Superintendencia de Industria y Comercio, la concesión de la marca KERBA de la clase 5, con la correspondiente asignación del certificado para distinguir “Productos farmacéuticos; medicamentos de uso humano; medicamentos biotecnológicos; medicamentos de uso médico; preparaciones químicas para uso farmacéutico; preparaciones químicas para uso médico; preparaciones químico farmacéuticas; medicamento de uso humano para el tratamiento del mieloma múltiple; 1 “[…] Régimen Común sobre Propiedad Industrial […]”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 11001-03-24-000-2020-00325-00 Demandante: XINETIX PHARMA S.A.S. Demandada: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 2 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2020-00325-00 Demandante: Xinetix Pharma S.A.S. Medicamento para el tratamiento de linfoma de células” productos comprendidos en la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza a favor de la sociedad XINETIX PHARMA S.A.S con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. 2.

Que se publique la sentencia que se ha de proferir en el presente trámite, en la gaceta de la propiedad industrial y se expidan todos los actos administrativos necesarios para dar cumplimiento al presente fallo. […]” (negrilla y subrayado del texto). 2. Mediante auto de 22 de abril de 2021, se inadmitió la demanda, por la siguiente razón: “[…] el Despacho advierte que, el demandante no acreditó haber enviado simultáneamente la demanda y sus anexos a los demandados, en la forma establecida por el artículo 6.º del Decreto 806 de 2020 […]”. 3.

El apoderado judicial de la demandante, mediante escrito visible en el índice 10 del expediente digital, manifestó subsanar el defecto advertido en la inadmisión. II. PROVIDENCIA SUPLICADA 4. Mediante proveído de 21 de abril de 2022, se dispuso: “[…]

PRIMERO: ADECUAR el medio de control ejercido al de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: RECHAZAR la demanda presentada por la Sociedad Xinetix Pharma S.A.S. en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: DEVOLVER los anexos de la demanda a la parte actora, sin necesidad de desglose.

CUARTO: Cumplido lo anterior, se ordena a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado ARCHIVAR el proceso de la referencia dejando las correspondientes anotaciones de ley. […]”. 5. Como sustento de la decisión, expuso que la demandante presentó demanda a través del medio de control de nulidad relativa contra las Resoluciones números 34506 de 21 de mayo de 20182 y 15200 de 20 de mayo de 20193, a través de las cuales la SIC negó el registro de la marca “KERBA” (nominativa), para distinguir productos y/o servicios de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza. 6.

Asimismo, señaló que, aunque la demanda fue presentada a través del medio de control de nulidad relativa, el procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20114, en razón a que se demandaba la nulidad de los actos administrativos que negaron el registro de una marca. 2 “[…] Por la cual se niega un registro […]”. 3 “[…] Por la cual se resuelve un recurso de apelación […]”. 4 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 3 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2020-00325-00 Demandante: Xinetix Pharma S.A.S. 7.

Aunado a ello, al realizar el estudio de la caducidad advirtió que la Resolución 15200 que resolvió el recurso de apelación interpuesto, fue notificada el 21 de junio de 2019 y quedó ejecutoriada el 25 del mismo mes y año, por tanto, el término para interponer la demanda vencía el 25 de octubre de 2019; sin embargo, fue presentada ante la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, el 5 de agosto de 2020. 8.

Por lo anterior, estimó que la demanda había sido presentada de manera extemporánea, y en atención a lo dispuesto en el numeral 1. del artículo 169 de la Ley 1437, la rechazó por haber operado la caducidad del medio de control. III. RECURSOS 9. El apoderado judicial de la demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de súplica, contra el proveído de 21 de abril de 2022, argumentando que el consejero sustanciador del proceso debió “[…] tener en cuenta que los términos por la declaratoria de emergencia sanitaria se extendieron, luego, si se tienen en cuenta esos términos, la demanda fue presentada en término […]”.

IV. TRÁMITE DE LOS RECURSOS 10. El consejero sustanciador del proceso, mediante proveído de 22 de abril de 2024, resolvió el recurso de reposición en los siguientes términos: 10.1 Advirtió que “[…] los actos administrativos acusados quedaron ejecutoriados el 25 de junio de 2019 y desde ese momento empezó a correr el término de cuatro meses establecido en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA5, por lo tanto, el plazo máximo para presentar la demanda vencía el 25 de octubre de 2019.

Sin embargo, la demanda fue radicada el 5 de agosto de 2020, esto es, nueve meses después del vencimiento del término de caducidad, razón por la cual lo procedente era el rechazo del medio de control […]”. 10.2 Manifestó que “[…] la suspensión de los términos judiciales que se produjo con ocasión de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19 no tuvo incidencia sobre la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se interpone contra las Resoluciones 34506 del 21 de mayo de 2018 y 15200 del 20 de mayo de 2019, toda vez que esta última, que fue la que puso fin a la actuación administrativa, quedó ejecutoriada el 25 de junio de 2019 y el término de cuatro meses para demandarla venció el 25 de octubre de 2019, mientras que las medidas de aislamiento y suspensión de términos judiciales tuvieron lugar a partir del 16 y el 25 de marzo de 2020. […]”. 5 “Artículo 164.

La demanda deberá ser presentada: […] 2.- En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales (…)” (Resaltos del despacho). 4 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2020-00325-00 Demandante: Xinetix Pharma S.A.S. 10.3 En consecuencia, decidió no reponer el auto de 21 de abril de 2022, que rechazó la demanda. 10.4 En atención a que el apoderado judicial de la demandante había interpuesto, de manera subsidiaria al recurso de reposición, el de súplica, ordenó remitir el expediente al consejero que siguiera en turno, a efectos de que fuera resuelto.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia y oportunidad 11. Esta Sala de Decisión, en virtud de lo previsto en el literal c)6 del numeral 2. del artículo 1257 de la Ley 1437 y en el numeral 2.8 del artículo 2469 ibidem, es competente para resolver el recurso de súplica presentado por el apoderado judicial de la demandante contra el proveído de 21 de abril de 2022, mediante el cual se adecuó el medio de control invocado en la demanda y se rechazó la misma por considerar que había operado la caducidad. 12.

El auto objeto de impugnación, conforme se observa en el índice número 14 del expediente digital, fue notificado electrónicamente el 27 de abril de 2022, y por estado el 29 del mismo mes y año, por lo que, al haberse interpuesto el recurso de súplica, el 29 de abril de 2022, fue presentado oportunamente10. V.2. Caso concreto 13. Corresponde a la Sala determinar si en el proceso de la referencia se configuró o no la causal de rechazo prevista en el numeral 1. del artículo 169 de la Ley 1437, consistente en haber operado la caducidad del medio de control. 14.

Como consecuencia de lo anterior, si se confirma, modifica o revoca el auto de 21 de abril de 2022. 15. En el auto de 21 de abril de 2022 se rechazó la demanda de la referencia, por haber operado la caducidad del medio de control, por cuanto, el término vencía el 25 de octubre de 2019, y esta fue presentada el 5 de agosto de 2020. 6 “[…] Artículo 125.

De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) c) Las que resuelvan el recurso de súplica. En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido […]”. 7 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “[…] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. […]”. 8 “[…] Artículo 246.

Súplica. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: […] 2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios […]”. 9 Modificado por el artículo 66 de la Ley 2080. 10 De acuerdo con lo establecido en el artículo 246 de la Ley 1437, cuando la decisión es notificada mediante estado, el recurso de súplica deberá sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. 5 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2020-00325-00 Demandante: Xinetix Pharma S.A.S. 16.

Contra dicha decisión la actora interpuso recurso de reposición, y en subsidio, el de súplica, argumentando que el consejero sustanciador no tuvo en cuenta que los términos judiciales estuvieron suspendidos con ocasión a la declaratoria de emergencia sanitaria causada por el COVID 19. 17. Para efectos de resolver, la Sala destaca que la caducidad es “[…] la sanción que consagra la ley por el no ejercicio oportuno del derecho de acción, en tanto al exceder los plazos preclusivos para acudir a la jurisdicción, se ve limitado el derecho que asiste a toda persona de solicitar que sea definido un conflicto por el aparato jurisdiccional del poder público.

Es decir, las normas de caducidad tienen fundamento en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en el sentido de impedir que situaciones permanezcan en el tiempo, sin que sean definidas judicialmente […]”11. 18. El literal d) del numeral 2. del artículo 164 de la Ley 1437, al regular el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, prevé lo siguiente: “[…] Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales […]”. 19.

En el caso concreto se pretende la nulidad de las Resoluciones números 34506 de 21 de mayo de 2018 y 15200 de 20 de mayo de 2019, a través de las cuales la SIC negó el registro de la marca “KERBA” (nominativa), para distinguir productos y/o servicios de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza. 20. La última de estas resoluciones, a través de la cual se puso fin a la sede administrativa, se notificó el 21 de junio de 201912. 21.

Significa lo anterior, que el término de 4 meses que establece el literal d) del numeral 2. del artículo 164 de la Ley 1437 para demandar dichos actos, iniciaba el 22 de junio de 2019 y finalizaba el 22 de octubre de 2019; sin embargo, la demanda fue radicada a través del correo electrónico de la Sección Primera de esta Corporación, el 5 de agosto de 2020. 22.

De otro lado, la Sala observa que el único argumento del recurrente está relacionado con el hecho de que, al contar la caducidad del medio de control, no se tuvo en cuenta la suspensión de términos judiciales, con ocasión de la pandemia originada por el COVID 19. 23. En atención a ello, la Sala destaca que como consecuencia de la expedición del Decreto Ley 417 de 17 de marzo de 202013, se profirieron una serie de 11 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 26 de julio de 2011. Radicación núm. 08001-23-31-000-2010-00762-00. C.P. Enrique Gil Botero. 12 Cfr. Folio 29 del expediente, visible en el índice 4 del expediente digital. 13 “[…] Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional […]”. 6 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2020-00325-00 Demandante: Xinetix Pharma S.A.S. decretos legislativos, entre ellos, el Decreto 564 de 15 de abril de 202014, cuyo artículo primero disponía: “[…] Los términos de prescripción y de caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para ejercer derechos, acciones, medios de control o presentar demandas ante la Rama Judicial o ante los tribunales arbitrales, sean de días, meses o años, se encuentran suspendidos desde el 16 de marzo de 2020 hasta el día que el Consejo Superior de la Judicatura disponga la reanudación de los términos judiciales.

El conteo de los términos de prescripción y caducidad se reanudará a partir del día hábil siguiente a la fecha en que cese la suspensión de términos judiciales ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura. No obstante, cuando al decretarse la suspensión de términos por dicha Corporación, el plazo que restaba para interrumpir la prescripción o hacer inoperante la caducidad era inferior a treinta (30) días, el interesado tendrá un mes contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión, para realizar oportunamente la actuación correspondiente.

PARÁGRAFO. La suspensión de términos de prescripción no es aplicable en materia penal. […]” (negrilla fuera del texto). 24. En consonancia con lo anterior, y una vez superada la contingencia presentada con ocasión de la pandemia del COVID 19, el Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo núm. PSCJA20-11581 de 27 de junio de 202015, en el cual dispuso el levantamiento de términos judiciales y administrativos, a partir del 1° de julio de 2020. 25.

En ese orden de ideas, los términos judiciales se suspendieron entre el 16 de marzo de 2020 y el 30 de junio de la misma anualidad; no obstante, el acto administrativo que puso fin al trámite administrativo fue notificado el 21 de junio de 2019, esto es, con anterioridad a dicha suspensión, por lo cual, la suspensión de términos decretada por la emergencia sanitaria del COVID 19, no suspendió el tiempo con el que contaba la demandante para ejercer su derecho de acción. 26.

Así las cosas, en razón a que la demanda se presentó el 5 de agosto de 2020, operó la caducidad del medio de control y, en consecuencia, se configuró la causal de rechazo del numeral 1. del artículo 169 de la Ley 1437, motivo por el cual se confirmará el proveído de 21 de abril de 2022. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 21 de abril de 2022. 14 “[…] Por el cual se adoptan medidas para la garantía de los derechos de los usuarios del sistema de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica […]”. 15 “[…] Por el cual se dictan disposiciones especiales sobre el levantamiento de términos previsto en el Acuerdo PCSJA20- 11567 de 2020 […]”. 7 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2020-00325-00 Demandante: Xinetix Pharma S.A.S.

SEGUNDO: Por Secretaría, ARCHIVAR el expediente de la referencia y REALIZAR las anotaciones de rigor. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.