ACLARACIÓN DE VOTO Referencia: Expediente núm. 11001-03-15-000-2019-05150-00 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Actora: CONSTRUCTORA HAYUELOS S.A. Con el debido respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, manifiesto que aunque compartí la decisión adoptada en la sentencia de 10 de marzo de 2023, mediante el cual se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión promovido por la Constructora Hayuelos S.A. contra la sentencia de 22 de febrero de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, en el medio de control de reparación directa radicado bajo el núm. 25000- 23-26-000- 2006-01719-01 (43705), aclaro mi voto por las siguientes razones: Compartí el razonamiento del fallo en cuanto consideró que la alegación de la recurrente es infundada porque “[…] la Sección Tercera, Subsección C, de esta Corporación podía hacer uso del criterio vigente para el momento de instauración de la demanda plasmado en la sentencia del 24 de febrero de 2005 con fundamento en el cual se determinó que era la fecha en que la recurrente tuvo conocimiento de las cesiones obligatorias en favor del Distrito Capital, el momento a partir del cual surgió el interés para acudir a la administración de justicia, es decir, el 23 de julio de 2001 y como la demanda se presentó el 1 de agosto de 2006, para esa data la acción de reparación directa se encontraba caducada […]” 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-05150-00 Actora: Constructora Hayuelos S.A. ACLARACIÓN DE VOTO Este razonamiento, identificó el criterio jurisprudencial vigente para la fecha de la presentación de la demanda sobre el conteo del término de caducidad en el medio de control impetrado, para establecer el momento en que tuvo conocimiento la parte actora del hecho que esgrimió como causante del perjuicio reclamado, y a partir de éste, se decidió por el juez de la revisión la no configuración de la causal invocada en el recurso extraordinario.

Entonces, en mi entender, era precisamente ese el motivo que hacía procedente que la discusión se planteara en el recurso extraordinario, tal y como lo definió la sentencia de tutela dictada por la Sección Primera de esta Corporación el 24 de octubre de 2019, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado en contra del fallo examinado vía extraordinaria.

De esta manera, no resultaba necesario calificar que el reproche de la sociedad recurrente estuviera atado al “presunto desconocimiento del precedente”1, pues, ciertamente, como lo precisó el fallo, ésta es una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial; sin embargo, en asuntos como el planteado por la sociedad recurrente, frente a la declaratoria de 1 El fallo refirió al respecto que: “[…] Frente al anterior reproche, la Sala participa de la perspectiva jurídica en la cual se ha dicho que el desconocimiento del precedente no se subsume en la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA y, en consecuencia, no tiene la virtualidad de constituirse en un vicio de la sentencia. En ese orden de ideas, cuando no sea procedente el recurso de unificación de jurisprudencia, el cambio de criterio jurisprudencial es susceptible de ser examinado a través de la acción de tutela, precisamente bajo la causal de procedibilidad desconocimiento del precedente judicial […]” 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-05150-00 Actora: Constructora Hayuelos S.A. ACLARACIÓN DE VOTO caducidad de la acción y el conteo de los términos con el fin de verificar la oportunidad del medio de control, la Corte Constitucional ha sido enfática en definir como procedente el recurso extraordinario de revisión. Al respecto, en la sentencia SU026 de 2021 2, se puntualizó: […] 6.8.

En este caso particular, el recurso extraordinario de revisión sí constituía un medio de defensa idóneo y eficaz. Primero, porque los accionantes no hicieron referencia a ninguna circunstancia particular que hiciera desproporcionado acudir al mecanismo extraordinario de revisión. Elianor Ávila Gómez y José Arnovio Villada no son sujetos de especial protección constitucional, por lo que la complejidad jurídica del trámite de revisión y la duración del proceso no constituían una barrera de acceso a la justicia en su caso concreto.

Segundo, porque dicho trámite sí era eficaz para amparar integralmente los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela de la referencia, como posteriormente se demostró. 6.9. Aunado a lo anterior, en esta oportunidad es aplicable la subregla de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales señalada en el punto 5 3 de la parte motiva.

Ello, debido a que (i) la violación alegada por los accionantes se refiere exclusivamente al debido proceso y (ii) la protección de este derecho puede encuadrase de manera integral dentro de las causales del recurso extraordinario de 2 Corte Constitucional. Sentencia de 5 de febrero de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger 3 Al respecto dicha subregla, refiere: “[…] 5.7.

Estas similitudes entre los dos mecanismos de defensa han llevado a la Corte Constitucional a establecer la siguiente SUBREGLA DE PROCEDENCIA de la acción de tutela contra providencias judiciales: “[E]l recurso de revisión constituye un mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial dependiendo de la naturaleza de los derechos invocados por el peticionario, y la cobertura brindada por las causales aplicables al proceso específico.

Así, el recurso será eficaz cuando a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho.” 5.8.

Dicho de otro modo, la acción de tutela desplazará el recurso extraordinario de revisión siempre que (i) el derecho fundamental cuya protección se solicita no sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso; y (ii) las causales de revisión no se encuadren dentro de los hechos denunciados por el accionante.

En síntesis, para la Sala Plena “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso- administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión […]” 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-05150-00 Actora: Constructora Hayuelos S.A. ACLARACIÓN DE VOTO revisión. Por consiguiente, era este recurso, y no la acción de tutela, el mecanismo de defensa idóneo y eficaz para discutir los defectos procesales de la sentencia del Consejo de Estado.

Más aún, dichos defectos fueron después efectivamente encuadrados por los accionantes en la causal 5ª del artículo 250 de la Ley 1537 (sic) de 2011, relativa a las irregularidades “originadas[s] en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. 6.10. Esto se puede observar al comparar las pretensiones de los dos procesos.

En la acción de tutela, Elianor Ávila Gómez y José Arnovio Villada expusieron que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso por “establecer, a propósito, una fecha del daño distinta a la que se alegó y se probó como fundamento de las pretensiones (…)”[46]. Las pretensiones del recurso extraordinario de revisión fueron resumidas por la Sala Cuarta de Decisión del Consejo de Estado en los siguientes términos: “La parte revisionista fundamentó la impugnación en que el fallo censurado viola las garantías del debido proceso, del acceso a la administración de justicia y el principio de congruencia, lo cual converge en la causal de nulidad originada en la sentencia, EN LA MEDIDA QUE SOLO TUVO EN CUENTA, A EFECTOS DE DECLARAR LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA, el hecho de la toma de posesión y retención ilegal de la finca El Peral.

(…) Pero lo que omitió el mentado fallo fue referirse a los hechos sucedidos en junio de 2003 que, si se hubieran tenido en cuenta y analizado, la decisión hubiera sido totalmente distinta, por cuanto marzo de 2003 no sería la fecha parámetro para el conteo de la caducidad (…).”[47] 6.11. Es claro, entonces, que los accionantes formularon reclamaciones sustancialmente idénticas en los dos procesos.

Los textos de la tutela y del recurso extraordinario de revisión alegan la vulneración del derecho al debido proceso a causa de la comprensión equivocada de los hechos por parte de la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado. Los dos escritos se centran en argumentar que el magistrado ponente contó mal el término de caducidad de la acción de reparación, pues tuvo en cuenta una fecha diferente y anterior a la fecha en la que en realidad sucedieron los daños.

Estas similitudes permiten concluir que los accionantes pretendieron trasladar al ámbito de la tutela una discusión que debió plantearse desde un principio a través del recurso extraordinario de revisión […]”. De ahí que en la acción de tutela se haya considerado la subsidiaridad, ante la existencia de otro medio judicial frente a los 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-05150-00 Actora: Constructora Hayuelos S.A. ACLARACIÓN DE VOTO hechos allí planteados, en observancia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En estos términos, dejo consignados los motivos de la aclaración de mi voto. fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera